郑友德 | 华中科技大学知识产权与竞争法中心教授

黄炜杰 | 深圳大学法学院副教授

目次

一、INTA决议核心：突破混淆门槛，确立“非混淆性盲从模仿”的可诉性

二、比较法镜鉴：德瑞日规制盲从模仿的三种范式

三、前沿适用：AI生成内容的投资驱动型保护

四、现实困境：中国现行法下“混淆中心主义”的制度壁垒

五、路径建议：完善中国《反不正当竞争法》的启示

六、结语 

七、附件：INTA董事会决议中译本

2025年11月19日，国际商标协会（INTA）董事会在美国佛罗里达州好莱坞召开的会议上，正式通过了四项关键决议，确立了协会在重大政策问题上的最新立场。其中，由不正当竞争委员会发起的一项关于加强商业外观保护的董事会决议（中译本见本文附件）尤为引人瞩目。该决议旨在应对当前全球市场上日益泛滥的所谓“平替”（dupes）产品所带来的严峻挑战，明确主张将保护范围延伸至那些“虽未引起混淆，但利用了原产品或服务声誉及商誉”的盲从模仿行为。

这一决议的通过，不仅是对错综复杂的商业外观竞争市场的敏锐回应，更将反不正当竞争法与经济学的核心悖论置于聚光灯下：即如何在模仿自由与激励模仿创新之间寻求精确的平衡？一方面，模仿被视为“竞争的命脉”，它有助于促进知识的传播并提升社会总福祉；另一方面，针对知名商品外观的“盲目模仿”（slavish imitation），实则是在掠夺他人的竞争性劳动成果，难逃“搭便车”之嫌。尤为关键的是，在AI生成内容爆发的当下，这一矛盾衍生出了新的维度：传统版权法囿于“人类中心主义”，将AI成果拒之门外；而反不正当竞争法若能突破“混淆中心主义”与主体资格的藩篱，不仅能填补法律真空，更将为AI时代的创新投资提供一条全新的保护路径。

一 INTA决议核心：突破混淆门槛，确立“非混淆性盲从模仿”的可诉性

INTA决议的核心价值在于它直叩当前反不正当竞争法领域的痛点，即对“不混淆但利用声誉”的商业外观进行盲从模仿。在现行法律实践中，侵权者有可能通过策略性攀附来规避责任，即全盘抄袭知名产品的形状、颜色、包装、造型或设计，但通过张贴自己显著的商标来消除“来源混淆”的可能性。这种逻辑悖论导致权利人难以通过传统的商标法或反不正当竞争法仿冒条款获得救济，因为法官往往因“商标不同、不会混淆”而驳回诉求。

为了解决这一困境，INTA决议提出了一种创新的“二元保护标准”，主张突破“混淆中心主义”的传统逻辑。决议明确，即使模仿行为不足以导致消费者误认，只要该行为构成了对知名商业外观声誉的搭便车或不当利用，也应被认定为不正当竞争。为此，决议界定了可诉的“非混淆模仿”三要件，将举证焦点成功转移：原告无需证明消费者“买了假货”，只需证明被告商业外观是“故意模仿”、意在“攀附声誉”且该模仿“并无必要”或“完全可以避免”（即实际存在替代性造型或足够大的设计选择空间）。这标志着保护法益从单纯的识别功能，转向了保护商业诚信与商誉价值本身。

二 比较法镜鉴：德瑞日规制盲从模仿的三种范式

世界主要法域的立法实践也印证了INTA决议的合理性。德国、瑞士和日本的反不正当竞争法均发展出了超越单纯混淆理论的规制路径，承认反不正当竞争法应独立保护市场成果与投资。

德国模式 采取了基于“竞争特征”的双轨保护。德国法经由判例确立，模仿行为若伴随“特殊情节”即构成不正当。其核心概念是“竞争特征”（Wettbewerbliche Eigenart），即产品外观本身具备区别于同类产品的竞争独特性。即便没有市场混淆（如明确标注了不同品牌），只要模仿者“不正当地利用了被模仿产品的声誉”或“以不诚信方式获取模仿所需知识”（如技术窃取），即可依据反法规制。这为打击利用他人成果“搭便车”提供了坚实的法理基础。

瑞士模式 则聚焦于打击技术寄生。根据瑞士《反不正当竞争法》，构成违法模仿需满足严格要件：利用已投放市场的成果、通过技术手段复制、原样照搬，且模仿者未付出相应投入。其独特性在于强调“无自身投入的直接技术复制”，即不劳而获构成的不正当性，旨在精确打击纯粹的寄生性竞争行为。

日本模式 最为激进，提供了完全排除“混淆”要件的准知识产权保护。日本《不正当竞争防止法》创设了“Dead Copy”（死板模仿）条款，规定只要对他人商品形态进行了实质相同的模仿，即构成不正当竞争，完全不以“造成来源混淆”为前提。这种模式仅保护自首次销售起3年内的商品，极大地降低了举证成本，明确保护的是“创新投资”而非“品牌识别”。

三 前沿适用：AI生成内容的投资驱动型保护

随着AI技术的发展，版权法因坚持“人类作者”要求而将AI生成内容拒之门外。然而，结合上述INTA决议及德日法律逻辑，反不正当竞争法为依据AI输出形成的竞争性商业外观或设计成果提供了一条“投资驱动型”的保护新路。

反不正当竞争法之所以能突破版权法与专利法中“人类中心主义”的桎梏，根本原因在于其保护法益发生了范式转换——从关注智力成果的“创新源头”转向关注其在市场中的“竞争价值”。

版权法的逻辑起点是“人”，旨在激励基于人类精神的智力创作；而反不正当竞争法则立足于竞争市场，旨在维护基于诚实信用的绩效竞争 （Leistungswettbewerb）。正因为反不正当竞争法意在保护由投资转化的竞争优势，而非源于灵感的精神权利，其不再纠结于通过“人类画笔”还是“AI算法”来溯源成果的主体性，而是聚焦于谁进行了投入、承担了风险，并据此获得了市场优势。若竞争对手进行盲从模仿，其实质是对先行竞争对于投资成果的无偿攫取而非对灵感的借鉴，这也正是反不正当竞争法介入规制的正当性之所在。

在此框架下，用户凭借自身投入形成的转化性劳动成果，即可主张成为AI输出内容的合法权益持有人。

四 现实困境：中国现行法下“混淆中心主义”的制度壁垒

当前，中国对盲从模仿行为的规制主要依据《反不正当竞争法》第7条，其构成要件之一为引起或足以引起混淆。

1.现行法的核心逻辑：无混淆则无侵权： 目前，中国《反不正当竞争法》第7条即知名的商业标识仿冒条款，确立了商业外观保护的“三合一”构成要件。其中，“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”（即混淆标准）是认定不正当竞争的绝对核心。

• 有一定影响的标识： 原告必须证明其商业外观在市场上具有较高知名度。

• 实施了混淆行为： 被告实施了擅自使用与原告相同或近似标识的行为。

• 造成或足以造成混淆后果： 这是最关键的门槛。法律要求这种模仿必须足以导致相关公众产生误认。 这种立法逻辑体现了“消费者中心主义”，即法律保护的直接法益是消费者的选择权不被欺骗，而非直接保护经营者的劳动成果。

2.策略性攀附的司法逃逸： 正是这一僵化的混淆标准，为市场中的寄生性模仿预留了制度罅隙。市场投机者通过完整复制知名商品的特有装潢，并显著标示自有商标，以此构建无混淆的防御壁垒。在混淆中心主义的桎梏下，司法审判往往异化为机械性的差异比对：只要自有商标足以阻断来源误认的联结，法官便不得不驳回原告的诉求，致使实质性的侵权行为由于形式上的合法外观而逃逸。

3.结构性不足与制度修补的迫切性：这种现状导致了严重的逻辑悖论：反不正当竞争法似乎在纵容竞争对手通过简单的复制外观来节省巨额的设计成本和营销成本，只要他诚实地贴上自己的名字。这实质上是纵容了对他人商誉的“隐形搭便车”——模仿者虽然没有误导消费者做出错误抉择，但成功暗示了其产品具有与被仿冒商业外观同质低价的优势，从而不当转移了原外观通过长期投入建立的质量期待。这一结构性不足，正是中国未来修法（如完善第7条或新增专条）亟需解决的核心问题。

五 路径建议：完善中国《反不正当竞争法》的启示

INTA的决议与德瑞日的比较法经验共同指向一个全球趋势：反不正当竞争法正逐步承认商业外观具有独立的财产价值，不应完全依附于商标混淆功能。对中国而言，这为完善反不正当竞争法提供了重要启示。

为有效打击“平替”并保护AI创新，建议反不正当竞争法再次修订时参考日德模式，增设针对盲从模仿的规制条款。核心在于将“虽未混淆但全盘利用他人知名商业外观及声誉”的行为纳入规制范畴，赋予其明确的违法性评价。

在司法层面，即使在现行法下，法院也应更灵活地适用反不正当竞争法第二条（一般条款）。法官可以借鉴INTA决议的逻辑，将“声誉利用”、“模仿相似度”及“模仿非必要性”作为核心判断标准。特别是基于AI输出形成的竞争性商业外观或设计，若盲从模仿的被告无法解释其来源且存在原样复制，法院应降低混淆的权重，转而侧重审查被告行为是否违反商业道德或诚实信用，及其是否具有不劳而获的搭便车恶意。

六 结语

INTA决议的突破性价值，在于其构建了清晰的二分法：它将利用声誉的搭便车从传统的混淆型仿冒中剥离出来，确立为一项独立的可诉诉因。这一变革折射出全球反不正当竞争法的价值重心转移，即从单一的防范消费者混淆，向兼顾保护商业投资与激发后续创新机制的双重目标演进。但这并不意味着反不正当竞争法保护范围的无限扩张，竞争关系的存在，始终是该独立诉因成立的基石。

对于中国而言，借鉴这一思路具有双重价值：一方面，它有助于弥补现行法在规制策略性攀附上的结构性不足，净化竞争市场环境；另一方面，它为基于AI输出形成的竞争性商业外观提供了制止不正当盲从模仿的法律基础。通过确认投资驱动型的保护规则，我们能激励本土企业真正利用新技术进行差异化创新，而非陷入低水平的盲从模仿泥潭。

七 附件：INTA董事会决议中译本

INTA（国际商标协会）董事会决议：反不正当竞争法下的商业外观保护

发起委员会：不正当竞争委员会  日期：2025年11月18日

决议：

鉴于， 商业外观是指商品或服务的商业感知（Commercial Perception），包括产品设计、产品形状及包装、整体呈现，以及用于区分服务来源的标识，如独特的店铺设计或在线呈现方式。

鉴于， 商业外观保护对企业而言至关重要，不仅在于避免对其商品或服务来源产生混淆，还在于防止对其声誉的利用，这种利用会导致品牌标识在市场上被淡化及/或玷污，并减损商誉。

鉴于， 商业外观保护可通过普通法（“基于使用”）权利及/或通过注册为商标和/或外观设计获得。此外，商业外观可通过提起仿冒（Passing off）之诉及/或不正当竞争诉讼来执行。

鉴于， 国际商标协会（INTA）支持各国采纳专门法律以防止不正当竞争行为，且 INTA 于 2021 年 9 月通过的《反不正当竞争法——附加最低标准》董事会决议认为，除《巴黎公约》第 10 条之二规定的行为外，不正当竞争行为还应包括对商品的不正当模仿。

鉴于， 在许多国家，当原告无法证明存在混淆之虞时，商业外观保护常常失败，尤其是当模仿形成的商业外观上冠以了不同的、具有显著性的第三方文字商标或标识时，这可能排除了混淆之虞。

鉴于， INTA 的立场是，商业外观保护也应延伸至“搭便车”（Free riding）的情形，即尽管不存在对商品或服务来源的混淆，但模仿具有已确立声誉的商品或服务的商业外观，会导致品牌所有者被淡化或玷污，或不当转移原商品或服务的商誉及消费者期待。

兹决议， 各国应确保根据反不正当竞争法或仿冒法对商业外观提供有效保护，该保护可由商业外观权利持有人主张，无论该商业外观是否受到或能够作为商标、外观设计、著作权或其他知识产权受到保护。

兹决议， 在下列情况下，模仿商业外观应构成可诉的不正当竞争行为： （1）被模仿的商业外观起到识别来源的作用（具有固有显著性或已获得显著性）；且 （2）对商业外观的模仿通过任何方式引起与竞争对手的营业主体及/或其商品或服务的混淆之虞。

兹决议， 在下列情况下，模仿商业外观也应构成可诉的不正当竞争行为，无论该模仿是否造成混淆之虞： （1）被模仿的商业外观与具有知名声誉/商誉的商品及/或服务相关联，并用于区分该商品及/或服务的来源、特征、质量或价值；且 （2）该模仿通过有意向相关公众暗示模仿品具有与原商品/服务相同的特征、质量或价值，不公平地利用了原商品/服务的声誉，此种意图可以从模仿商业外观的相似程度推断；且 （3）该模仿并非必要，因为存在足够多的替代设计方案，且被模仿的商业外观并非由技术或其他法规要求所决定。

背景：

本拟议的董事会决议旨在应对由全球实体和数字市场中泛滥的“酷似”（Look-alike）产品及盲从模仿（Slavish imitation）的产品、包装、广告、营销及/或宣传材料所导致的不正当“搭便车”行为。

长久以来，制造商和服务提供商一直认可并利用商业外观来：a) 突显其商品和服务的独特特征；b) 提升品牌定位、感知和忠诚度；以及 c) 在价格之外的其他方面进行竞争。商业外观涵盖商品或服务的形象和商业整体外观，包括产品设计、形状、包装、整体呈现、店铺设计以及通过广告、营销和宣传（无论是模拟还是数字方式）呈现商品和服务的其他方式。

产品特征或服务标识主要作为注册知识产权——特别是商标（包括三维商标和颜色商标）、注册外观设计权、注册著作权——但也作为未注册知识产权（例如，在某些司法管辖区，未注册的著作权和外观设计权）受到保护。然而，品牌所有者经常面临其商业外观被模仿的情形，这种模仿方式违背了商业中的诚实惯例，超出了其已注册或未注册知识产权的保护范围。也可能发生品牌所有者未能通过注册权保护其商品或服务的某些特征的情况，例如，小型公司可能因预算原因，或由于最初缺乏固有显著性（而显著性/商誉是后来才获得的）而无法注册。INTA 的立场是，在基于知识产权的诉求不可用的情况下，若某商品或服务模仿具有知名声誉的权利持有人的商业外观，且该行为违背了公平、诚实的市场惯例，则不正当竞争或仿冒之诉应适用于此类“搭便车”情形。

在存在与竞争对手的营业主体及/或商品或服务混淆之虞的情况下保护商业外观至关重要，但这种保护也应延伸至竞争对手不正当地利用知名产品和/或服务声誉的情形。在许多国家，后一种情况下的商业外观保护常常因需证明混淆之虞而失败，特别是当模仿形成的商业外观上冠以了不同的、具有显著性的第三方文字商标或标识时，这可能排除了混淆之虞。这是因为大多数商业外观案件遵循相似的模式：一个知名产品/包装具有某种商业外观，该外观可能在抽象和孤立的情况下包含若干非显著性元素（例如，非显著性颜色、特定位置的描述性元素），而侵权者有意识地复制这些非显著性元素组合中的重要部分，以建立与原产品的联系——而非混淆——传达该产品具有与知名原产品相似特征和质量的信息。此类不正当商业行为导致原产品和/或服务或其声誉被淡化及/或玷污，构成对权利持有人长期投入资源培育的商誉的不正当利用。本董事会决议规定了判断商业外观模仿何时应被视为违反诚实惯例并因此可诉的最低标准。

1883年3月20日签订、最后修订于1979年9月28日的《保护工业产权巴黎公约》（“《巴黎公约》”）（自其通过《TRIPS协定》第2条纳入后，现对世界贸易组织所有成员也具有约束力）在第10条之二中规定： （1）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。 （2）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。 （3）下列各项特别应予以禁止：

1.具有采用任何手段对竞争对手的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为； (...)

2.在商业活动中，使用会使公众对商品的性质、制造过程、特征、用途的适用性或数量产生误解的说明或说法。

上述条款涵盖了本董事会决议旨在涵盖的内容。

此外，INTA 的不正当竞争委员会已准备并分析了关于各司法管辖区商业外观保护的多份国别报告，包括 INTA《商业外观指南》¹ 中包含的信息，该指南详细介绍了超过 30 个国家的商业外观保护情况。研究得出的一些结论包括：

• 大多数国家允许对产品及其特征（如产品设计/形状、颜色组合和产品包装）进行商业外观保护。

• 一些国家还为提供服务时使用的标识提供保护，例如员工制服、装饰、室内设计、平面布局、店铺概念、家具概念、广告外观、广告标语、特定销售技巧、网站设计和感觉、风味、气味、图形、质地、动态图像以及识别标志。

• 保护通常在商标法和/或不正当竞争法下是可行的，有时也在著作权法或外观设计法下。一些国家通过专门的知识产权法案/法规提供保护，但缺乏不正当竞争法下的相应保护。

• 在几乎所有国家，如果使用确立商业外观保护的具体特征可能引起对商品或服务商业来源的混淆，则利用这些特征的模仿行为被视为不正当。

• 相比之下，只有部分国家的反不正当竞争法在认定商业外观侵权时不要求证明混淆之虞，条件是模仿行为不合理地利用或盗用了知名原产品或服务的声誉或商誉。

总之，商业外观保护通常通过在不同知识产权法下注册或通过不正当竞争和仿冒之诉来提供。然而，在大多数国家，仅当模仿知名产品或服务的行为造成混淆之虞时——无论是直接的（身份误认）还是间接的（推定商业联系）——才被禁止。混淆之虞的要求阻碍了在以下情况下的保护：对商业外观的模仿造成了对质量、特征或价值的期望转移，并构成对权利持有人长期投入资源培育的商誉或声誉的不正当利用。

拟议的董事会决议鼓励对商业外观提供更有力的保护，以制止对最商业成功的产品和服务外观的不正当利用。因此，不正当竞争委员会请求 INTA 董事会采纳本董事会决议，以在市场中对不正当模仿行为采取更强硬的立场。

作者：郑友德 黄炜杰

编辑：Sharon