· 引言

一、浏览器服务提供者著作权间接侵权的过错认定

（一）《民法典》“红旗规则”的适用

（二）《民法典》“避风港规则”的适用

二、浏览器著作权间接侵权的免责认定

三、结语

作者：李扬，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；邢贺通，中国政法大学民商经济法学院、日本早稻田大学法学研究科联合培养博士研究生。

内容提要：《民法典》第1197条应视为网络服务提供者间接侵权责任的一般性规定，而第1195条和第1196条则作为特殊情形下认定责任的具体方式。第1197条应优先适用，其中的过错认定要素可以分为“明知”或“应当知道”，“应当知道”又可以分为“推定的知道”和“基于注意义务的知道”。在认定过程中，法院应根据具体情形对浏览器是否存在过错进行审查。在权利人发出通知的特殊情况下，如果权利人无法证明浏览器服务提供者存在第1197条的情形，应进一步证明其是否存在第1195条和第1196条的情况。其中值得注意的是侵权预警函对网络服务提供者过错如何认定的问题。可将比例原则作为浏览器“采取必要措施”的免责认定的核心标准。浏览器服务提供者若能证明其采取的措施在适当性、必要性和均衡性上符合要求，则可免除连带责任。

关键词：浏览器；网络服务提供者；间接侵权；过错；免责

引 言

在信息爆炸的互联网时代，作为网络服务提供者的浏览器已成为人们日常生活中不可或缺的一部分。然而，如今许多浏览器已经不仅仅满足于被动地将用户送到指定网站，而是通过内置搜索、推荐等功能，将盗版内容作为引流手段，不知不觉将用户引向盗版内容，成为盗版网站的“帮凶”。此外，越来越多的视频软件、阅读软件、网盘软件也内置了浏览器的搜索等功能，能够承担浏览器的角色，因此对于浏览器这一概念的理解不能过于狭隘。随着技术的发展，浏览器服务提供者的这种间接侵权行为已经呈现产业化、技术化、平台化、隐蔽化、国际化等特点，盗版内容在浏览器中广泛传播，从长远来看损害的是整个版权的生态系统。在此背景下，浏览器作为网络服务提供者通常承担的是间接侵权责任，其中过错及免责的认定，又是《民法典》第1195条-第1197条网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点，因为有必要围绕对此进行分析，以维护版权生态系统的发展。

一、浏览器服务提供者著作权间接侵权的过错认定

判断浏览器服务网络服务提供者是否存在过错，关键在于其是否知道或应当知道侵权行为或侵权内容的存在。从《民法典》相关条文的字面意义、适用范围以及我国侵权法的传统理解出发，可以将《民法典》第1197条视为网络服务提供者间接侵权责任的一般性规定，而《民法典》第1195条和第1196条则作为特殊情形下认定责任的具体方式。换言之，依据《民法典》第1197条，网络服务提供者在主观上存在过错，即知道或应当知道侵权行为时，才会对网络用户的侵权行为承担连带责任；而《民法典》第1195条和第1196条则规定了在权利人发出权利通知的特定情况下，如何认定网络服务提供者的主观过错。[1]具言之，《民法典》第1197条规定的知道可以概括为“一般知道”，而第1195-1196条规定的知道可以概括为“通知知道”。如果“一般知道”已被证明，那“通知知道”是否成立，司法机关自然也就无须审查，因为此时网络服务提供者已经无法通过否定知道以否定其间接侵权行为。因此，首先司法机关应对第1197条的“一般知道”进行审查。

（一）《民法典》“红旗规则”的适用

《民法典》第1197条“一般知道”条款也被称为“红旗规则”，即如果侵犯信息网络传播权的事实显而易见、像红旗一样飘扬，则网络服务提供者不能以不知道侵权为由来推脱责任。在此情况下，即使权利人未发出过通知，网络服务提供者也应当采取过滤、拦截等必要措施以达到足以制止侵权的法律效果，否则也应当认定网络服务提供者承担侵权责任。依据第1197条规定，“一般知道”分为“知道”或“应当知道”。依据《信息网络传播权司法解释》第8条规定，“知道”指的是“明知”，这个是没有争议的，也是比较好判断的。“应当知道”实际上又可以分为“推定的知道”和“基于注意义务的知道”两种情形。[2]“明知”和“推定的知道”在过错类型上属于“故意”，而“基于注意义务的知道”在过错类型上属于“过失”，前者需要证明网络服务提供者主观上意识到了侵权行为，而后者不需要。[3]对于前者的证明，其中“明知”的证明需要依据直接证据进行证明，比如网络服务提供者在诉讼外的自认等等；“推定的知道”可以依据《信息网络传播权司法解释》第9条第2、3、6项、第10条、第12条的规定，结合被侵权作品的知名度、网络服务提供者主动选择、编辑、修改或推荐侵权作品，以及其对重复侵权行为的忽视等间接证据等因素，推定网络服务提供者知道侵权行为，从而认定其存在过错。例如，在“天津字节公司、海南字节公司、北京臻鼎公司、北京时光荏苒公司诉广东动景计算机公司案”[4]中，法院认为，搜索结果“卡片式”呈现方式以及附加功能超出了网络服务提供者在该领域的普遍技术服务特点。从网络传播行为角度看，其与用户之间产生的互动进一步加强了作品传播的效果；从技术角度分析，以“卡片式”结构化呈现搜索结果的技术和行为，使得受众更加精准地选择该呈现方式的搜索结果进行阅读，导致受众容易排除对其他搜索结果的选择性，该结构化技术是在转码技术的基础上进一步加强了人工干预的比重和效果。法院在被告广东动景计算机公司未提交证据证明技术的分工亦未清晰地举证证明技术原理的情况下，依据侵权取证的行为表现分析，认为结构化呈现技术是对搜索结果的优化和聚合处理，是由浏览器服务提供一方自身把控的独立的编辑和推荐行为，构成帮助侵权。

对于后者，结合《信息网络传播权司法解释》第9条第1、4、5项以及第11条规定，注意义务的审查主要围绕网络服务类型及相应的信息管理能力、合理预防侵权措施的设置、侵权通知便捷程序的设置、直接经济利益的获取等因素展开，著作权人证明的重点在于证明网络服务提供者负有这类注意义务并且未遵守。

例如，部分浏览器服务提供者通过“流畅播”功能，向用户提供下载盗版网站侵权视频至其旗下网盘进行存储的服务，并据此向用户收取会员费用，直接利用盗版内容获取巨额经济利益，著作权人可以基于此类事实证明浏览器服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务却未遵守，从而证明浏览器服务提供者存在主观过错。不过要特别指出的是，浏览器功能形态各异，如果有证据证明带有流畅播功能的浏览器服务提供者服务器中存储了权利作品，并向用户提供了作品，则其构成向公众交互式提供作品行为，未经权利人许可情况下，构成直接侵害著作权行为。

再如，在“上海玄某娱乐信息科技公司诉广州某某科技公司、广州XX科技公司案”中，广州知识产权法院指出：一般而言，在技术上，相关链接服务者为规避法律风险，在提供搜索链接时将其他非法网站进行了算法上的排除，并无技术障碍。被告具备包括整理、过滤等管理相关信息的技术优势，不仅未采取必要的技术控制措施，还通过相应设置主动推送相关作品。被告在客观上帮助侵权网站传播了被诉侵权作品，主观上存在过错。事实上，尽管盗版内容经常通过修改文件名、使用不同的域名或加密链接等手段进行伪装，但从技术原因看，浏览器的搜索引擎不断改进其内容识别技术，可以做到针对盗版内容的识别和过滤。[5]

再如，在“广州某文学信息技术公司等诉北京某科技发展公司案”[6]中，被告运营的“多多读书”软件提供“搜索＋转码”的网络服务，北京互联网法院指出：首先，搜索涉案作品的结果来源仅显示两个，与全网搜索存在区别，且被告未提供证据证明该网站系有合法授权的正规网站。其次，被告提供的转码服务不同于普通的转码服务，被告提供的转码改变了原网页的具体内容，抹去了原网页的痕迹，即对原网页呈现内容进行了更改。据此，被告对其提供的网络服务应当负有更高的注意义务。综合考虑被告提供的服务类型、搜索结果的有限性、被告应当具备的管理能力以及其负有的注意义务标准，可以确定被告对涉案侵权行为的发生存在过错，构成帮助侵权。

再如，部分浏览器服务提供者利用算法推荐技术进行信息流推送，相比其他未利用者，其将著作权置于更大的侵权风险中，且因此获得更多的利益，根据权利义务相对等原则，应当在允许哪些短视频、小说等作品进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权短视频纳入复审环节以避免其被大范围、长时间地传播等方面，负担更高的注意义务。在这些环节中未尽到更高的注意义务的，对于用户侵害信息网络传播权的行为应认定为存在过错，应承担间接侵权责任。如果发现其利用算法推荐技术推送的内容直接来源于自己服务器中存储的侵权内容，则认定其承担直接侵害信息网络传播权的责任，从而彻底揭开算法推荐的神秘面纱。司法实践中，已有法院对这类行为发出行为禁令：在“海南阅文信息技术有限公司诉动景公司、神马公司案”[7]中，海南自由贸易港知识产权法院经审查认为，UC浏览器及其内嵌的神马搜索内含有大量未经申请人许可的涉案作品链接，如不及时制止侵权行为，将影响申请人的市场交易机会，给申请人造成流量降低、收入减少等难以弥补的损害，故依法出具诉前行为保全裁定，要求UC浏览器、神马搜索立即对涉嫌侵害《夜的命名术》信息网络传播权的链接采取删除、屏蔽、断链等必要措施。

（二）《民法典》“避风港规则”的适用

在权利人发出通知的特殊情况下，如果权利人无法证明浏览器存在“一般知道”的情形，应进一步证明其是否存在“通知知道”的情况。依据《民法典》第1195条和第1196条的“避风港规则”规定，通知环节涉及认定过错的事实，包括权利通知、转通知、反通知以及调查和斡旋措施。由于权利通知是证明网络服务提供者知道侵权行为的主要事实，权利人需承担本证意义上的举证责任，证明权利通知的有效性及已成功送达网络服务提供者，以此证明后者“明知”通知中的侵权事实并因此存在过错。[8]有效的权利通知需要具备如下内容：包含权利人的名称、联系方式和地址；要求采取必要措施的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料；采取书面形式。而转通知、反通知、调查与斡旋措施则属于否认知道的间接事实，网络服务提供者应作反证意义上的证明，只需将权利人对待证事实的证明拉低到法定证明标准以下即可。[9]其中，能够证明侵权行为不存在具有一般可能性的反通知即为有效的反通知。[10]

值得注意的是侵权预警函与行为人的过错关系的认定问题。预警函是权利人针对可能发生但尚未实际发生的潜在侵权行为，向对潜在侵权行为具有支配或者控制能力的主体发出的希望其采取必要措施避免侵权发生的函件。网络服务提供者接到侵权预警函后，未针对预警函中的作品主动采取拦截、过滤等必要措施，是否未尽到注意义务而有过错？司法实践中存在几种不同做法。第一种做法，认为网络服务提供者收到侵权预警函后没有义务审查、监控并屏蔽侵权内容，网络服务提供者未主动审查、监测、屏蔽侵权内容的，不能认为具有过错。[11]第二种做法，认为网络服务提供者收到侵权预警函后，有义务采取屏蔽等必要措施，但不能因此要求被告承担百密一疏的审查义务。[12]第三种做法，认为网络服务提供者收到侵权预警函后，有义务采取措施防止侵权行为发生。[13]第四种做法。将收到预警函未采取防止措施作为认定网络服务提供者是否“应知”、是否构成帮助侵权的要素之一。[14]上述第一种做法严格坚守了法律文本，到目前为止，尽管技术上已经可以基本做到对侵权内容事先进行审查过滤，但终究尚无法律明文规定网络服务提供者对相关内容负有事先审查过滤义务，通过侵权预警函而给网络服务提供者创设一种事先审查过滤义务，不符合现行法的规定。第二种和第三种做法则回应了技术进步以及严重侵权的现实，属于对新技术背景下权利人、网络服务提供者和用户利益进行综合考量后进行再平衡的一种漏洞补充手法。第四种做法则是一种较为稳妥的中间手法。该种手法虽未明确表明，网络服务提供者接到权利人的侵权预警函之后负有采取拦截、过滤等必要措施的事先审查义务，但还是明确指出网络服务提供者接到侵权预警函后放任不管的话，对后续实际发生的侵权行为负有应知过错，应当承担帮助侵权责任。比较而言，在网络服务提供者承担一般的事先审查义务尚无法律依据的情况下，短期内看，第四种做法是一种比较务实的做法。但从长远看，在网络服务提供者的角色已经发生巨变，越来越多的网络服务提供者已经不再是单纯的技术服务，还从事内容分发服务，人工智能技术越来越发达已经足以支撑起对内容进行事先审查过滤的情形下，是否应当修改现行著作权法，规定网络服务提供者对著作权内容承担一般性的审查过滤义务，值得研究。

二、浏览器著作权间接侵权的免责认定

《民法典》第1195-1197条为网络服务提供者设置了间接侵权责任的权利妨碍抗辩事由——“采取必要措施”。《信息网络传播权保护条例》第14-15条规定的必要措施限于删除侵权内容、断开侵权内容的链接。《民法典》第1195-1197条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定的必要措施则包括“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。因《民法典》是上位法，效力层级高于《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者应当采取的必要措施，应当以《民法典》的规定为准。依据《民事诉讼法司法解释》第91条规定，该权利妨碍抗辩事由需要由浏览器等网络服务提供者作本证意义上的证明，如果证立，则浏览器等网络服务提供者可以免除网络侵权的连带责任。对“采取必要措施”要件进行文义解释，显然不限于删除、屏蔽、断开链接，还应当包括其他具有同等效果或者效果更好的拦截、过滤等措施。拦截、过滤措施，与浏览器对侵权内容的支配程度和使用深度相适配，也与它们基于侵权获利的商业运行模式相对等。依照比例原则，浏览器等网络服务提供者如果能够证明其采取的措施符合适当性、必要性和均衡性三大原则，则法院可以免除浏览器等网络服务提供者的网络侵权连带责任。[15]

结 语

网络服务提供者仅仅手持“通知与删除规则”这张旧船票，恐怕越来越难以登上开往“避风港”的客船。法律规则的设计，应当使侵权者在适当的注意义务面前畏手畏脚，而不能让权利人在每时每刻的被侵权状态中唉声叹气。司法机关在审理新型著作权侵权案件时，应当与时俱进地了解技术的特性，防止被网络服务提供者以技术中立之名逃避自己的应尽之责，甚至甘当侵权者的帮凶乃至自己成为侵权急先锋。

注释（上下滑动阅览）

[1] 参见吴泽勇：《网络服务提供者帮助侵权责任诉讼的证明责任问题》，载《当代法学》2023年第1期，第125页。

[2] 参见朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期，第1349-1351页。

[3] 参见冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，载《中国法学》2016年第4期，第182页；朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期，第1352-1353页。

[4] 参见天津市第三中级人民法院（2022）津民终1178号民事判决书。

[5] 参见广东知识经济.优秀案例分享（43）|上海玄某娱乐信息科技有限公司诉广州某某科技有限公司、广州XX科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[EB/OL].(2024-06-28)[2024-12-05].https://mp.weixin.qq.com/s/ukNoU4wpG-eTVYzgD0i_PA.

[6] 参见北京互联网法院（2022）京0491民初27114号民事判决书。

[7] 参见海南自由贸易港知识产权法院（2022）琼73行保1号民事裁定书。

[8] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第102页。

[9] 参见吴泽勇：《网络服务提供者帮助侵权责任诉讼的证明责任问题》，载《当代法学》2023年第1期，第128-129页。

[10] 参见上海市第一中级法院民事判决书（2020）沪01民终4923号民事判决书。

[11] 参见天津市第一中级人民法院（2020）津01民初572号民事判决书。

[12] 参见上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初27718号民事判决书。

[13] 参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初25233号民事判决书。

[14] 参见上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初18523号民事判决书。

[15] 参见李扬、陈曦程：《信息网络传播权侵害中的通知与必要措施规则》，载《政法论丛》2020年第2期，第36-47页。

来源：李扬知产

编辑：Sharon