经营者集中按照交易方之间的业务关系，可以大致分为横向集中、纵向集中和混合集中。横向集中主要是指在处于同一市场的竞争者之间的合并或收购。这种类型的集中将直接导致市场上的竞争者数量减少、市场集中度增加，进而能够更直接地影响交易后市场的价格、产量、市场进入以及创新等竞争要素。根据过往经验，横向集中往往会面临反垄断执法机构更为严格的审查。

近日，国家市场监督管理总局就横向集中发布专项审查指引，并面向全社会公开征求意见，首次将经营者集中审查环节的审查重点以“细则+案例”的形式公之于众。这一举措标志着中国在反垄断监管领域迈出了重要的一步，增加了经营者集中审查的透明度以及确定性，为构建开放、公平、竞争、有序的市场环境提供了有力支撑，也为企业未来对并购交易的评估和把控带来更强的可预期性。

2024年6月17日，国家市场监督管理总局发布《横向经营者集中审查指引（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），并面向全社会公开征求意见。这部指引作为中国执法机构发布的首部针对特定经营者集中形式的专项审查指引，全文共十二章八十七条，在《经营者集中审查规定》的基础上，涵盖了横向经营者集中审查所涉及的审查证据、意见征求等程序性要求，也列明了执法机构在审查横向集中时关于相关市场界定、市场份额与市场集中度、单边效应与协调效应、潜在竞争、市场进入、买方力量、效率等要素的考察标准，从技术性和丰富度上极大补充了反垄断执法机构的决策依据，也为企业的横向并购提供了更为明确的法律预期和操作框架。

我们将通过本文梳理《征求意见稿》值得关注的八大亮点，并针对企业在未来如何应对更加严格的反垄断审查提供我们的建议。

针对相关市场界定纳入细化规定

增加审查透明度和确定性

《征求意见稿》在已有的《关于相关市场界定的指南》和《关于平台经济领域的反垄断指南》的基础上，进一步明确了并购案件中相关市场界定的具体范围和重点。《征求意见稿》通过条文和案例形式，列举了不同经营者集中情形下市场界定的关键点，与当前执法实践相一致，并且对于除横向并购之外的纵向和混合并购也具有普遍适用性。这一细化规定不仅为执法机构提供了更清晰的审查指南，也为经营者集中审查提供了可预期性。

此外，《征求意见稿》通过量化的形式，对相关市场对应的业务收入占比进行了规定，旨在聚焦与交易本身相关的市场竞争情况，具体而言：

如果参与集中的经营者在按照前述方式界定的相关市场上的总营业收入占其营业额比例小于50%，则可能需要对所有业务进行市场界定；

对于非主要业务，若相关收入占比小于5%且市场份额小于5%，可申请不予精确界定相关市场。

特别值得注意的是，《征求意见稿》还首次提出，当一项交易的相关市场界定存在多种可能性时，执法机构可能结合需要，综合考虑不同市场界定下的情况，对相关市场界定做开放处理。这一思路的引入，标志着中国反垄断执法机构在市场界定方式上的灵活性。此前，在实务中，与欧盟等允许对市场界定采取开放式立场的做法相比，中国的反垄断执法机构要求申报方就相关市场界定采取明确的立场。这会导致在一些重大的跨境并购中，交易方在不同的司法辖区所采取的市场界定的口径不完全一致。《征求意见稿》的这一创新，有助于减少跨境并购交易中不同司法辖区对市场界定口径的质疑，促进跨境交易在不同司法辖区更为顺畅的审查。但需要注意的是，即使不需要对市场界定采取明确的立场，与欧盟等司法辖区做法一致的是，执法机构也需要对不同界定口径下的市场情况做充分的评估。

市场份额与HHI指数成为判断交易是否具有

排除、限制竞争的硬性指标

此前，在法规层面，经营者集中审查并不存在类似规制滥用市场支配地位行为中的“量化推定”，即超过一定市场份额或市场达到一定集中度，则推定交易具有反竞争效果。但是在实操中，执法机构仍然会基于历史案件中反复论证过的量化指标对不同市场份额、不同市场集中度的交易进行分层次的审查。本次《征求意见稿》首次将市场份额与市场集中度的量化指标“亮相”于众，很大程度上帮助企业通过相关指标更好地把握监管审查可能的走向。

1. 市场份额：通过量化区间形式突出梯次审查

市场份额是初步筛选集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的重要指标。一般情况下，市场份额能够在一定程度上体现经营者对市场的控制力，市场份额越大，经营者越有可能拥有对市场的控制力，也越有可能从事反竞争行为来巩固自身市场地位。

如下图所示，《征求意见稿》第二十三条以量化区间形式，反映了不同横向合并市场份额之下，执法机构可能会采取的审查态度：

除此之外，《征求意见稿》也对市场份额的计算方法进行了一定说明，以便交易方能够结合实际情况进行评估，例如：

市场份额可以根据具体行业特点采取不同的计算指标；

对于同质化产品，可以采用销售量或产能作为指标；

交易发生频率不固定且波动较大时，参考更长时期（如三年或五年）的市场份额。

2. HHI指标：参照其他主流司法辖区明确将市场按照集中度进行分类

市场集中度是反映市场结构的重要指标，其本身及变化能够直观体现交易前后相关市场的竞争结构和变化情况。赫芬达尔-赫希曼指数（简称HHI指数）与CRn指数是两种常用的市场集中度衡量工具，《征求意见稿》不仅给出了HHI指数的计算方法，还通过案例指引帮助企业理解和应用这一指标。更为重要地是，《征求意见稿》明确地按照HHI指数高低将市场分为三种类型：

低度集中市场：HHI低于1000；

中度集中市场：HHI介于1000至1800；

高度集中市场：HHI高于1800。

对应以上三种类型，与市场份额标准相似，执法机构同样会采取梯次审查：

事实上，按照不同HHI指数进行梯次审查的思路与其他主流司法辖区不谋而合，目的在于对于不同市场结构的交易进行分类审查，在优化执法资源的同时，能够给企业一定的参考标准。

《征求意见稿》在经过此前几轮草案和专家论证后，目前HHI指标的设定与欧盟、美国等司法辖区的标准在一定程度上趋近：

欧盟标准：根据《横向合并评估指南》[1]，交易后HHI小于1000的交易不太可能产生横向竞争问题；交易后HHI在1000到2000之间且ΔHHI低于250，或交易后HHI超过2000且ΔHHI低于150的合并仅在特殊情形下认为交易可能具有横向竞争问题[2]；

美国标准：根据2023年新修订的《并购指南》[3]，当（1）交易后的HHI超过1800且∆HHI超过100，或（2）交易后合并各方市场份额超过30%且∆HHI超过100时，推定该交易可能会实质性削弱市场竞争，增加协同的可能性。当然，这一推定可以被推翻，但如果指标越高，推翻该推定所需要的证据就需要越充分。

《征求意见稿》通过引入市场份额和HHI指数的量化指标，为反垄断审查提供了更为客观和透明的标准。这不仅有助于企业更好地预测和准备审查过程，也使得执法机构能够更加合理地分配审查资源，提高审查效率。同时，与国际标准的趋近也有助于跨境并购交易在全球范围内的协调和一致性。

明确审查所依据的证据来源与类型

揭开反垄断审查与举证工作的“面纱”

《征求意见稿》对反垄断审查过程中的证据来源与类型进行了明确，是提升审查透明度和公正性的重要步骤，有助于各方更好地理解审查标准和举证责任。

经营者集中申报的举证责任明确由申报义务人承担，这要求申报方提供全面、准确的文件资料。同时，反垄断执法机构在认为交易可能引发竞争关注时，也会主动协调第三方收集证明材料，以确保审查的全面性和客观性。这一规定符合“兼听则明”的国际通行做法，执法机构往往需要对于可能存在实质性竞争关注的交易向第三方征询意见。例如，在欧盟，反垄断执法机构可以在作出某些特殊决定（如附条件批准集中）前听取行业协会等第三方意见[4]。

如下表所示，《征求意见稿》在已有的《经营者集中审查规定》的基础上进一步细化了向第三方进行意见征求的范围和形式，并比照《经营者集中审查规定》列举了主要的证据材料类型。

此外，《征求意见稿》首次明确了不同来源证据的采信原则，强调了日常运营中形成的决策文件的可信度最高，以及下游客户意见的重要性：

日常运营中形成的决策文件相比于为申报专门制作的文件更具有可信度；

下游客户对交易的意见和反应相较于上游供应商和交易方内部文件更加重要；

个别经营者的观点不会成为对交易结论具有判断性的证据，而是会被予以谨慎参考。

目前在实务中，不同于欧盟、美国等司法辖区的审查方式，中国反垄断执法机构在审查中很少要求交易方提供内部文件。然而，随着《征求意见稿》下内部文件重要性的提升，预计执法机构将加强对这些文件的审查力度。特别是，《征求意见稿》还提出，如果有证据表明，交易方实施集中的主要目的是排除、限制竞争，反垄断执法机构倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够反证。在针对该条的说明性【案例1】中，交易方的内部文件被列为说明交易的主要目的是排除、限制竞争的证据。因此，今后对于在中国的经营者集中申报而言，交易方有必要提高对于内部文件的重视程度，确保内部文件的合规性。

对供应链安全的考量

可能贯穿并购审查全流程

1. 相关市场界定：考虑特殊客户群与商品可获得性

此前曾有声音指出，市场监管总局可能在未来的经营者集中审查相关指引中引入对外国出口管制限制方面的考虑，例如，在酝酿中的《横向经营者集中审查指引》可能考虑在审查过程中尝试中和美国等国家限制性贸易政策的负面影响 [5]。这一主张的出发点主要在于，外国不断出台的出口管制法规和政策已经导致了相关行业的竞争格局发生了较大的变化，并且可能导致在中国做出附加限制性条件承诺的交易方无法履行其供应安全承诺下的相关义务。尽管本次《征求意见稿》没有特别明确，但是有关考量已经融入了市场界定和竞争分析等相关规定。

面对特定客户群能否差别定价将会影响市场界定、市场份额计算及竞争效果评估。《征求意见稿》第十八条第一款明确当横向集中可能对特定客户群产生反竞争效果时，反垄断执法机构可能会考虑围绕面向特定客户群的特定商品界定相关市场。其中，供应商能否对不同客户群进行差别定价是将特定商品界定为单独相关市场的一个较为重要的考虑因素。

商品可获得性的变化将会影响到相关商品市场或相关地域市场边界的调整。《征求意见稿》第十八条第二款明确考虑了法律、政策、行政措施等原因可能对某些客户购买某些商品产生的限制，或者某个区域客户实际的采购地域布局发生改变或受到限制的特殊情况，提出应当考虑是否需要根据商品可获得性对相关商品市场或相关地域市场的边界进行调整或者在市场份额计算以及竞争分析中考虑有关影响。

《征求意见稿》发布之前，我国反垄断执法实践中已经将差别定价纳入了竞争分析评估之中，但并未明确可以将其作为将特定商品界定为单独相关市场的考虑因素，此次《征求意见稿》为相关情况的审查提供了明确指引。例如：

日月光半导体收购矽品案（2017）：反垄断执法机构在评估竞争分析时，认定交易双方能够对不同类型、不同地区的客户实施差别定价，尤其是针对位于中国境内的客户（主要是无晶圆厂客户、晶圆代工厂客户）等获取相对较高的利润率，说明交易双方相对于这些买方具有较强的卖方力量。因此集中后实体有能力和动机实施价格歧视策略，提高相对较低的利润率，从而损害客户以及消费者的利益。最终，反垄断执法机构作出了要求双方保持定价和销售等独立、不歧视地向客户提供服务并合理地确定服务价格及其他交易条件等附加限制性条件审查决定。

2. 考察外国政府补贴可能对市场竞争产生的影响

近年来，随着全球经济增长放缓以及国际地缘政治的影响，越来越多的国家为保护本国经济安全和利益，开始从多个层面出台各种规则加强对跨境投资交易的监管和审查。以欧盟为例，其不仅加快了促进成员国落实外商投资国家安全审查制度的步伐，还积极从欧盟层面针对外国补贴可能扭曲欧盟内部市场并损害市场公平竞争的情况制定了《外国补贴条例》。为有效应对域外跨境投资审查要求并保护中国市场竞争和经济安全，本次《征求意见稿》也明确要求考察外国政府补贴可能对市场竞争产生的影响，这是我国首次将政府补贴列于反垄断审查的规范性文件当中。

根据《征求意见稿》第八十三条的规定，有证据证明参与集中的经营者获得的国内外政府补贴对相关市场竞争可能产生不利影响的，反垄断执法机构可以要求参与集中的经营者提供获得政府补贴等有关情况，并在审查中考虑该政府补贴对相关市场公平竞争产生的不利影响。相比于欧盟《外国补贴条例》，本次《征求意见稿》并未创设独立的强制申报义务，也没有就具体的评估标准、审查机制和法律后果等予以明确规定，未来对于相关条款如何落地、可能对附条件方案带来哪些影响、是否将引入新型的附条件类型等问题，均有待相关规则的进一步细化和/或配套制度的出台。

明确了横向集中

可能产生的竞争损害

《征求意见稿》明确了横向经营者集中可能产生的竞争损害为单边效应和协调效应。其中，单边效应是指通过集中明显增强了市场力量，有能力和动机单方面实施提高商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大；协调效应是指通过集中能够与其他市场参与者达成明示或默示协调行为，有能力和动机实施提高商品价格、降低商品质量或削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。

就单边效应而言，《征求意见稿》详细规定了评估一项横向经营者集中是否可能产生单边效应的分析框架，主要考虑的因素包括交易前后市场中竞争者的数量、市场份额、以及市场集中度的变化、交易方是否互为紧密竞争者、其他竞争者是否能形成有效的竞争约束、市场进入，买方力量等。主要亮点包括：

关注集中对技术进步、创新等动态竞争的负面影响：在评估一项横向集中是否可能产生单边效应时，《征求意见稿》除强调商品价格、商品质量等传统的竞争维度外，第四十三条还明确了应当关注横向集中对技术进步、创新等动态竞争的负面影响，避免经营者在集中后降低其投资和创新努力，从而对技术更迭、市场竞争及至消费者利益带来潜在的负面影响。这要求企业在进行横向集中时，不仅要关注传统的竞争维度，还要深入评估和积极管理集中对创新和长期技术发展的潜在影响。

《征求意见稿》发布之前，我国反垄断执法机构在执法实践中已经关注到了对横向集中可能对技术创新带来的不利影响，本次《征求意见稿》彰显了对竞争损害的深刻把握和对执法实践的高度凝练。例如：

拜耳收购孟山都案（2018）：反垄断执法机构具体分析了集中对创新的影响，并认定集中前，孟山都和拜耳分别为数字农业市场重要的创新力量，研发投入大、创新能力强。集中完成后，拜耳可能减少创新投入，从而对技术进步产生不利影响。同时，集中也可能增加拜耳通过提高技术门槛阻碍市场创新的风险。

基于双边或多边平台的具体特征综合考量竞争影响：《征求意见稿》第四十四条明确了应该根据横向集中的具体特征综合考量其他因素分析单边效应。特别是对于涉及双边或者多边平台的横向集中，《征求意见稿》强调应当考虑平台的双边或者多边业务，并评估直接和间接网络效应。对于涉及平台给定一边市场的经营者集中，需要综合考虑集中对平台另外边市场的影响以及对平台之间竞争的影响。这与《关于平台经济领域的反垄断指南》中关于多边以及跨平台市场的逻辑一致。

具有市场支配地位的交易方的横向并购将直接被认定为具有单边效应：《征求意见稿》第四十五条还关注到了横向集中进一步强化经营者的现有市场支配地位的情况。对于经营者在横向集中前已经具有市场支配地位的，如果通过集中消灭了现有或潜在竞争对手、巩固了该经营者的市场支配地位，则反垄断执法机构可以据此直接认定该集中具有单边效应。但《征求意见稿》未明确指出，此处对“市场支配地位”的判断标准是否与《反垄断法》中有关滥用市场支配地位规定下的标准一致，例如，市场份额推定标准是否同样适用。

《征求意见稿》发布之前，横向集中进一步巩固和强化经营者的市场支配地位在执法实践中并不鲜见，但并未明确可以直接认定具有单边效应，而更多的是综合考虑了其他的情况。例如：

联合技术收购古德里奇（2012）：反垄断执法机构指出在飞机交流发电系统市场中，联合技术的市场份额为72%（在滥用市场支配地位语境下可以推定为具有市场支配地位），但是反垄断执法机构还是综合考虑了集中后交易双方的合计市场份额、历史招投标数据、技术领先程度等因素之后才认定交易将会产生排除、限制竞争的效果。

未来该等交易将会如何根据《征求意见稿》被直接认定为具有单边效应尚不明朗。

就协调效应而言，《征求意见稿》同样明确了评估一项横向经营者集中是否可能产生协调效应的分析框架，阐明了主要评估集中是否有利于促成协调行为；或者集中是否有利于强化在集中前已经存在的协调行为。主要亮点包括：

通过量化的市场份额门槛推定横向集中可能产生协调效应：《征求意见稿》第五十条参考滥用市场支配地位语境下的“共同支配地位”的认定标准，通过具体的市场份额门槛量化了推定横向集中可能产生协调效应的标准，同时也为经营者对其不具有协调效应留出了抗辩空间。这一规定加强了监管审查的可操作性，也为经营者事先评估其拟议交易是否可能被认定具有协调效应提供了重要参考。其具体标准包括：

(1)   集中后实体与另一个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，且各自市场份额均超过十分之一；

(2)   集中后实体与另外两个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且各自份额均超过十分之一；

(3)   集中消除了一个可能阻碍市场协调的经营者。

共同利益关系可能增加经营者与竞争者之间的协调行为：尽管《征求意见稿》并未明确规定，但在过往的附条件案例中，主要竞争对手之间的共同利益关系也是评估协调效应的重要考虑因素之一。例如，在上海机场集团与东航物流案（2022）中，反垄断执法机构就指出，集中双方与合营企业之间存在共同利益关系，价格协同可能性进一步增大。再例如，在科力远/丰田中国/PEVE/新中源/丰田通商案中，执法机构指出PEVE、松下、科力远以及江森自控四家公司的市场集中度（CR4）高达97%，几乎垄断了全球车用镍氢电池的供应。其中，松下又是PEVE的股东，持有其19.5%的股份。此次PEVE和科力远共同设立合营企业，使PEVE、松下、科力远全球三大车用镍氢电池生产商之间具有不同程度的共同利益，将减弱三者之间的竞争意愿，产生限制竞争的效果。本次《征求意见稿》虽然未将共同利益关系作为明确的评估因素之一，但是其提供参考的【案例19】中一定程度对此有所体现，参与集中的经营者与其主要竞争者之间所具有的代工关系一定程度上促进了信息的透明度，便于双方相互协调、限制市场竞争，集中交易增加了该市场主要企业间相互协调、限制竞争的可能性。由此可见，如果参与集中的经营者与其他主要市场竞争者之间存在一定的共同利益关系，包括但不限于代工、代销、部分持股、技术授权等等，都可能增加产生协调行为的可能性。

明确了收购潜在竞争者

可能产生的竞争损害

近年来，“潜在竞争”日益受到我国反垄断执法和司法的重要关注，体现了反垄断监管对市场竞争状况更为全面、深入的理解和把握。《征求意见稿》同样从横向集中的角度明确了应当评估一项集中对潜在竞争的影响。整体而言，消除了潜在竞争者，且集中前经营者在相关市场具有市场支配地位的交易被认为具有排除、限制竞争效果的可能性很大。值得注意的是，潜在竞争可能受到损害的情形不限于被消除的潜在竞争者为目标公司，还包括收购方为潜在竞争者，收购现有的竞争者从而降低继续进行新产品开发的动机，并因此损害竞争的情形。此外，根据上文提到的《征求意见稿》第四十五条，在目标公司为被消除的潜在竞争者的情况下，如果收购方在交易前就具有市场支配地位，该交易会被直接认定具有单边效应。

《征求意见稿》发布之前，我国反垄断执法机构在执法实践中已经关注到了对横向集中可能通过消除潜在竞争者，提高产生单边效应或者协调效应的可能性。例如：

丹纳赫收购通用电气医疗生命科学生物制药业务案（2020）：市场监管总局的附条件批准决定书指出，丹纳赫目前虽不生产中空纤维过滤器，其正在研发相关产品，相较于市场现有产品，该产品拥有具有显著创新特征。交易后丹纳赫将取得目标业务中空纤维切向流过滤器产品，可能降低对其正在研发具有创新意义同类产品的研发投入和商业化动机，延缓新产品上市速度，可能对市场竞争和技术进步产生不利影响。

《征求意见稿》第五十九条进一步细化了评估横向集中是否会消除潜在竞争约束的分析框架，主要包括如下两个方面：

判断横向集中一方是否为潜在竞争者：主要考虑因素包括市场进入所需成本、时间、进入壁垒等因素，譬如其拥有相关的生产设备、知识产权、原材料等的情况以及对相关投资的准备情况，并且将重点考虑两方面的因素：

(1)   潜在竞争者无需花费很大沉没成本就可以进入相关市场；

(2)   潜在竞争者极可能甚至已经有计划进行相关投资（包括沉没成本），将在短期内进入相关市场。

分析横向集中是否消除潜在竞争约束：主要在于评估潜在竞争者进入市场后预期的市场竞争状况。对于同时满足下述两项条件的集中，则可能被认定为具有或者可能具有排除、限制竞争效果：

(1)   潜在竞争者已经或将会对在相关市场开展业务的参与集中的经营者构成显著的竞争约束；

(2)   其他现有竞争者以及潜在进入者对参与集中的经营者构成的竞争压力不足。

明确了几类重要反驳证据：

市场进入、抵消性买方力量以及效率

《征求意见稿》为评估交易是否会产生排除或限制竞争的效果，明确了三类重要的反驳证据——市场进入、买方力量和效率。这些证据的提出，为交易方提供了有力的抗辩工具。

市场进入：《征求意见稿》强调，市场进入并不仅限于新进入者进入市场，还包括（1）上下游企业通过纵向扩张的方式进入市场，以及（2）现有竞争者的业务扩张（比如增加产能）。有效的市场进入需要满足三个条件：可能性、及时性和充分性。评估市场进入时，不能仅仅依赖历史上的市场进入案例或低进入壁垒，而应综合考虑市场的发展前景和运行状况，以及市场进入的速度和对集中后实体的竞争约束力。例如，在松下收购三洋电机的附条件批准决定中，执法机构就重点考虑了市场的发展前景，认为镍氢电池市场发展趋缓，较难吸引充分的市场进入抵消上述限制和排除竞争效果。

买方力量：买方力量的评估主要考虑（1）少数客户的采购量占比是否较大，即买方集中度是否较高，（2）买方是否具有在不同供应商之间进行轻易转换的能力，包括纵向整合上游供应商或支持其他上游供应商和新进入者发展的情况等。特别值得注意的是，抵消性买方力量需要具有足够的“溢出效应”，即，买方力量的抵消性作用不仅需要保护大客户免受竞争损害，还应能传递至小规模买方和终端消费者。例如，在松下收购三洋电机的附条件批准决定中，执法机构认为虽然部分下游大型用户具有与合并后实体抗衡的买方力量，但此种买方力量并不能扩展至其他不具备同等议价能力的中小型用户。此外，买方力量的延续性也是关键，即交易前后买方力量需要持续稳定，才可以抗衡交易所可能带来的竞争损害。

效率: 交易促进效率的提升是交易方常用的抗辩理由。《征求意见稿》明确了效率的类型和条件，包括规模经济、范围经济以及技术进步和商品质量提升。能够被反垄断执法机构认可的集中产生的效率提升，必须同时满足下列条件：（1）必须有利于消费者,（2）必须是经营者集中的直接结果，且无法通过对竞争损害更小的其他方式实现，及 (3) 必须是可以证实的。在过往的实践中，效率的提升是交易方常用的抗辩理由，但是竞争性效率常常是推测性的，难以验证和量化，因此很少被执法机构所接受。《征求意见稿》明确了效率的类型和条件，包括规模经济、范围经济以及技术进步和商品质量提升，这有望帮助交易方更好地规划效率抗辩的角度和方向，并提出有效的抗辩。

在《征求意见稿》中进一步阐释了上述三类反驳证据的适用情况：市场进入和买方力量适用于反垄断执法机构认为集中“可能”导致竞争损害的情况；效率抗辩适用范围更广，包括对“具有”或“可能”导致排除、限制竞争效果的集中提出抗辩。如前所述，根据《征求意见稿》第四十五条规定，对于在交易前已具有市场支配地位的交易方的横向并购，将被直接视为具有单边效应。在这种情况下，由于不再是“可能”导致排除或限制竞争，而是已经“具有”排除或限制竞争效果，因此可能只能援用效率抗辩，而无法通过市场进入和买方力量的抗辩来提出反证。

明确了破产抗辩（failing firm defense）

的基本原则

《征求意见稿》首次明确了破产企业抗辩的基本原则。破产企业抗辩主要是基于主张目标公司即将破产的事实，因此即使交易可能具有反竞争的效果，也不应当被禁止。在此前，由于《反垄断法》对破产企业抗辩缺乏明确指导，导致该抗辩在实践中经常被做广义解读为适用于所有经营遇到一定困难的企业。《征求意见稿》的出台，旨在纠正这一偏差，确保抗辩的合理性和针对性。根据《征求意见稿》，破产抗辩的成立需要同时满足三个条件：

目标公司经营困难，将在短期内退出市场；

没有比该交易对竞争损害更小的替代性方案来防止上述经营者退出市场；

相对于上述经营者退出市场，该交易可能带来的排除、限制竞争效果更弱。

《征求意见稿》的发布，为破产企业抗辩提供了清晰的法律框架。尽管如此，在具体案例中，如何准确评估和证明上述条件，将是实务中的一个挑战。例如，评估一个企业是否确实经营困难，需要综合考虑其财务状况、市场地位、潜在的重组可能性、是否存在其他收购方等多个因素。

合规提示：《征求意见稿》对于计划进行并购的企业意味着什么？

《征求意见稿》的发布，标志着反垄断执法机构对经营者集中审查的严格性和全面性迈入了新的阶段。这一变化对企业的并购活动提出了更高的要求，也带来更大的挑战。

交易前期的反垄断风险评估：在并购活动的策划和协商初期，企业必须对交易可能带来的竞争影响进行深入的分析和评估。这不仅包括梳理交易双方的业务关系，还需要对市场结构、竞争状况以及潜在的市场进入者进行综合考量。特别是对于可能具有一定影响力的横向并购交易来说，有必要建立专门的反垄断风险评估团队，按照《征求意见稿》的规定，负责从法律和经济学两个维度对交易进行评估，利用市场数据和专业分析工具，预测交易对市场竞争的潜在影响。随着申报标准有所上调，简易案件的审查权下放至地方执法机构，这为国家市场监督管理总局提供了更多的资源和灵活性，以进行更细致的审查。在此背景下，企业需要更加重视交易前的评估工作。结合市场份额和HHI指数的量化标准来看：

如果初步评估市场份额超过25%，则需要尽早评估交易可能带来的竞争问题，必要时考虑引入相应的经济学分析，也要充分考虑利益相关方在执法机构意见征询环节可能提出的异议；

当合计市场份额或者HHI指数处于区间临界值时，应当尽可能采取保守的态度，按照更高区间的监管审查态度进行预判。事实上，根据过往案件经验，执法机构对于处于临界值的市场份额或HHI指数也会采取更加谨慎的态度。

在交易协议中考虑风险分配和时间安排。交易各方应基于反垄断风险评估结果，在协议中明确反垄断风险的分配机制，并合理安排交易的时间表。例如，对于初步评估可能会具有竞争问题的交易而言，设定合理的交易完成时间，考虑到反垄断审查可能带来的延迟；引入风险缓释机制，如分手费、反向分手费等，以应对审查过程中的不确定性；卖方可能需要考虑明确交易双方在反垄断审查过程中的权利和义务，包括买方就反垄断审查的进展情况向卖方进行充分及时的信息披露，并给予卖方充分参与审查过程的权利。

重视企业内部文件的合规性。考虑到执法机构将会开始重视对于内部文件的审查，也在近期出台的《经营者反垄断合规指南》中引入合规管理与合规激励制度，企业必须着重确保内部文件的合规性，以避免在审查过程中遇到不利情况。在起草文件时，准确和谨慎地描述竞争对手、竞争和市场至关重要。因此，企业应制定明确的文件创建和管理政策，加强员工培训，确保所有相关文件的准确性和合规性。同时，定期进行合规性自查，评估文件的合规性，并及时纠正问题。

《征求意见稿》的发布将会为企业的并购活动带来新的挑战，同时也将提供更明确的审查指导。企业需要在交易的各个阶段采取更为谨慎和专业的策略，以确保交易的顺利进行和合规性。通过前期的深入评估、合理的风险分配以及灵活的时间安排，企业可以在新的反垄断审查趋势下更好地规划和执行并购活动。

注释（上下滑动阅览）

1. 参见：

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52004XC0205%2802%29

2. (a) 合并涉及一个潜在的进入者或市场份额较小的近期进入者；

(b) 一个或多个合并方是重要的创新者，而这种创新并未反映在市场份额中；

(c) 市场参与者之间存在显著的交叉持股；

(d) 其中一个合并公司是一个具有高度可能性打破协调行为的独立公司；

(e) 存在过去或正在进行的协调迹象，或促进协调的做法；

(f) 其中一个合并方的合并前市场份额达到或超过50%。

3. 参见：

https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/2023_merger_guidelines_final_12.18.2023.pdf

4. 参见：欧盟《并购条例》第18条。

5.   PaRR, “China’s SAMR explores solutions to geopolitics-linked trade policies in upcoming guidelines, official says - CIIAIWebinar”, 7 December 2023.

【2】吴寿仁：《科研人员科技成果所有权探析》，载《科技中国》，2018年第7期，第28页。

【3】李政刚：《科技成果所有权的概念辨析及其展开》，西南政法大学博士论文第13页。