目次

一、一出好戏——用商业秘密对抗“走版”

二、十面埋伏——商业秘密的构成要件和侵权认定

三、让子弹飞——侵犯商业秘密与侵犯著作权、合同违约的策略对比

四、私人订制——影视行业的商业秘密保护要点

近年来知名影视剧、电影片源泄露（走版）事件数见不鲜。制作方由此承受巨额损失，即便后续维权，也可能面临成本高、收益低的困境。2019年的春节贺岁档遭遇了《流浪地球》、《疯狂的外星人》、《新喜剧之王》和《小猪佩奇过大年》等8部贺岁片集体泄露，被称为是“中国电影史上最大泄露事故”。《流浪地球》累计盗版损失近十亿，估计网络盗版观看数量超过2000万次。北美的电影《金刚狼》上映之前就遭到全片DVD清晰版的泄露，当时一天之内网络下载量超过十万次，给福克斯造成了5000万美金的损失。最高人民法院发布的人民法院电影知识产权保护典型案例中，电影《悟空传》“走版”而引发的侵害商业秘密纠纷案[i]（以下简称《悟空传》案）为影视行业提供了一个新的保护思路。本文将针对影视行业的特点，结合悟空传这一“突破性”案件，对影视行业的商业秘密保护进行分析和探讨。

一、一出好戏——用商业秘密对抗“走版”

新丽传媒集团有限公司（以下简称新丽公司）系电影《悟空传》的著作权人，其将该影片音频后期制作事宜委托北京派华文化传媒股份有限公司（以下简称派华公司）执行，双方签订合同并约定有保密条款。在合同履行过程中，派华公司违反保密约定将部分工作外包给案外人实际完成，并将新丽公司交付的电影素材以“WKZ”（即电影名称的拼音首字母）命名，通过百度网盘传输给案外人。该影片素材留存百度云盘期间，被不法分子破解，致使涉案电影在公映前通过互联网流出。新丽公司诉至法院，请求判令派华公司停止披露涉案影片商业秘密的不正当竞争行为，公开发表声明消除影响，赔偿经济损失。

法院经审理认为，涉案素材构成《反不正当竞争法》保护的商业秘密，派华公司违反保密约定向案外人披露涉案影片素材，并将素材上传至百度网盘并最终导致素材泄露于互联网的行为均构成侵犯商业秘密。判决派华公司赔偿新丽公司经济损失300万元及维权支出30万余元，并公开声明消除影响。

本案为通过商业秘密对抗影视走版的第一案，具有突破性的里程碑意义，也为之后影视行业对抗“走版”事件的维权路径带来一些启示。

二、十面埋伏——商业秘密的构成要件和侵权认定

关于商业秘密，在《反不正当竞争法》中明确规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，即商业秘密需要满足秘密性、价值性和保密性的要求。

在影视行业中，常见的商业秘密包括客户清单、销售资料、经营信息等，然而在《悟空传》一案中，权利人所主张的商业秘密则是电影情节等素材，并且由于电影宣发的需求，存在部分素材被主动公开的情形。

在《悟空传》一案中，原告主张了12项秘点，即电影完整情节；电影全部人物设定；电影全部人物关系；电影全部人物造型；电影全部表演呈现；电影全部人物服装；电影全部人物化妆；电影全部道具；电影全部场景；连续不断的画面、声音构成的整体该电影截至2017年3月27日阶段创作成果；占位素材；截至2017年3月27日阶段未完成特效制作和后期处理的画面。

关于秘密性，即“不为公众所知悉”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，不为公众所知悉，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。在影视行业中，在影片公映前的宣发阶段会公开造型、服装、道具和场景等素材，并且越来越多的影视作品是根据小说进行改编的，在拍摄前人物设定、人物关系、情节等都已经为公众所知。对于这种电影素材在先公开是否会影响“秘密性”的问题，法院认定，虽然派华公司提到服装、道具及场景等已经为公众所知悉，但电影作品并非所有服装、道具及场景等素材的简单结合，即使其组成部分已经属于公有领域或者已经为公众所知悉，但只要各个部分相互组合取得全新的意义，即可作为商业秘密得到保护。

在北京片石坊图书有限责任公司与台海出版社等主体[ii]侵犯商业秘密纠纷案件中，最高法持有相同的观点，明确应当区分“内容选取”与“内容片段”。“内容片段”的公开，并不等于以“内容片段”为素材所进行的拣选安排亦已公开。该案中，虽然《邓答》书稿里关于邓小平会见外国元首、接见外国记者等事件的内容来自公开出版物《邓小平文选》、《邓小平年谱》、《人民日报》和新华社的公开报道等，但是，分散在上述各文献资料中的有关内容，经由片石书坊公司的选取而形成《邓答》书稿，这种“选取”并未公开。因此，《邓答》书稿的内容选取符合“不为公众所知悉”的条件。

因此，笔者认为，对于影视作品的服装、道具、场景等素材事先公开并不一定会影响整个影片的秘密性，即便是信息的组成部分已经公开，但各部分相互结合能够取得全新的意义，该信息仍可能具有秘密性。

关于价值性，即商业秘密能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。毋庸置疑，一部爆款电影可能需要数年的打磨才能呈现在荧幕上面，凝结了多个创作团队的心血，也花费了大量的资金。与之对应的则是可观的票房，这对于权利人来说是一个非常巨大的经济利益。根据猫眼票房显示，截至2023年11月19日，于2017年07月13日上映的《悟空传》票房为69685万元，可见电影成片对于权利人来说，具有价值性。在《悟空传》案中，法院认为涉案素材已基本涵盖了即将上映影片的全部内容，其必将为权利人带来经济利益。

关于保密性，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：……（五）签订保密协议；……”。在《悟空传》案中，新丽公司与派华公司签署的《电影音频制作委托合同》中有关于保密义务的专门约定，且其中已经明确《悟空传》电影内容、新丽公司提供的素材及包括剧情、制作进程等在内的其他未公开之信息均属于保密义务范围内的秘密。此外，新丽公司在涉案电影拍摄的其他各环节均签订有保密条款。法院认为新丽公司对涉案素材已经采取了适当的保密措施。

通常情况下，由于影片拍摄的周期较长，并且涉及的人员较多，制片方通常会在各个环节与演员、工作人员、外包方等对象签订保密协议。有些在剧本制作期间即开始保密，通过加密、水印等手段，严防剧本的泄露和传播。据报道在《复仇者联盟：终局之战》开拍前只有两位演员被允许阅读完整的剧本，其他的演员只能阅读与自己角色有关的部分剧本，甚至有些演员拿到的是虚假的剧本。在拍摄阶段，也对现场进行充分的保密，甚至有些情况下会拍摄两个版本的结局，防止泄露。行业内对于素材的传送也多是采用现场手递手的方式，以此来进行影片全流程的保密，防止工作人员私自拷贝等情形，这种行业惯例通常可以满足商业秘密的保密性要求。

现行《反不正当竞争法》第9条[iii]规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密……”。在《悟空传》案中，法院认为派华公司侵犯商业秘密行为包括两项，一是派华公司通过百度网盘向其公司以外人员披露涉案素材，违反了其保密义务，二是将涉案素材以“WKZ”为名上传至百度网盘最终导致素材泄露于互联网之上。虽然泄密最终由他人破解而导致，而非被告故意而为之，但法院认为，其行为违反了与原告约定的保密义务，其主观上对秘密泄露的结果存在应当预见而不去避免的重大过失，仍构成“披露”商业秘密。《悟空传》案中，法院并未将“披露”的主观要件限制为“故意”，还包括了“重大过失”。笔者认为，这一认定符合过错责任原则的基本原理，也满足民事法律制度中的诚实信用、公平原则，应引起商业秘密诉讼双方当事人的重视。

三、让子弹飞——侵犯商业秘密与侵犯著作权、合同违约的策略对比

在以往的“走版”案件中，权利人多是依靠著作权侵权或合同违约来主张赔偿。同样，根据《悟空传》案涉及的事实，权利人在维权的时候也面临着著作权侵权、商业秘密侵权和合同违约的竞合的情形。《悟空传》案的突破性意义在于权利人选择了通常被认为难度较大的商业秘密侵权为由来维权。为此，笔者结合下表所列的商业秘密侵权、著作权侵权以及合同违约为由的诉讼特点，对于权利人在《悟空传》案中的诉讼策略的选择进行了分析。

笔者认为，权利人没有选择合同违约作为诉由的原因可能在于《悟空传》案中所涉及的委托合同约定的违约金较低和实际损失难于确定。在《悟空传》案中，双方签订的《电影音频制作委托合同》明确约定“甲乙双方均应永久保守上述秘密、未经对方同意，不得向任何第三方泄露，如有违反，应按本合同总款项的30%向守约方支付违约金，该违约金不足以赔偿因此给守约方造成的损失的，违约方应继续赔偿”。由于该合同总价款仅为82万元。如果权利人按照合同违约为由起诉，24.6万元的违约金与新丽传媒的实际损失相差甚远。而且，由于电影在上映前即遭遇泄露，无法估计权利人受到的实际损失，例如无法判断多少人不再购票观看，多少人因为网上的评价而放弃观看等。因此笔者认为，《悟空传》案中，权利人基于合同违约之诉维权并非一个优选策略。

在《悟空传》一案中权利人还面临商业秘密侵权之诉和著作权侵权之诉的竞合。根据上表的比较，两者既有相似性也有差异性。著作权和商业秘密侵权案件中都需要证明存在实质性相似，此外，著作权的作品已经公开，权利人需要证明侵权人有接触的可能性，而商业秘密中的信息处于保密状态，权利人需要证明侵权人具有非法接触的事实。著作权法是为了鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，而反不正当竞争法中保护商业秘密的目的是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，要求遵守商业道德，两者的侧重点并不相同。

在司法实践中，如存在著作权侵权之诉和商业秘密侵权之诉竞合的情况，不同法院在审理时也有不同的观点。针对某一行为同时侵犯商业秘密和著作权的行为，有些法院认为构成请求权竞合，因此同时适用两部法律进行审理，从两个角度分别作出侵权认定；也有些法院要求只能在侵犯著作权和侵犯商业秘密中二选一，民事责任只能择一承担，不能同时适用两部法律。

在《悟空传》案中，侵权结果是由于被告的重大过失所致，并非被告故意追求的结果，因此如果从著作权侵权进行维权，在考虑责任承担时，法官会考虑被告的非故意的主观意图，且侵权方并未因侵权行为获利，其最终承担的责任可能较轻，与其行为造成的实际损失可能相差甚远。另外，在现有的司法实践中，著作权侵权的赔偿额并不高，根据《影视娱乐行业司法大数据分析报告—电影卷–北京篇》统计，2017年北京电影行业侵权类案件共2219件，其中著作权的纠纷占据约五分之四，而在全部侵权类案件中，共有1816个案件的赔偿金额集中在1-80.000元之间。虽然这一数据并非单独针对著作权侵权，但是也可以从侧面反映出在2109年著作权法修改前著作权侵权的判赔金额普遍较低。因此笔者认为，《悟空传》案中，权利人基于著作权侵权之诉维权也并非是一个最优方案。

而基于商业秘密侵权之诉维权，权利人对于电影作品上映前的秘密性、保密性和商业价值的举证难度较低。首先，整体电影作品的密点较为清晰且容易呈现。其次，按照影视行业的惯例，各环节签订保密协议、手递手的传送方式等措施都可以满足最基本的保密性的要求。第三，走版可能导致未完成影片提前曝光而引发公众的负面言论，这会使得权利人丧失跟同档期影片竞争的优势，损害了权利人的商业利益，因此其商业价值也易于说明。在《悟空传》案中，侵权方的行为主要是违反了保密约定，有悖于商业道德，从其主观意图和客观结果等方面综合考虑，权利人选择侵犯商业秘密的角度更加贴切案件情况。

四、私人订制——影视行业的商业秘密保护要点

通过《悟空传》一案，可以看到影视行业保护商业秘密存在秘密性认定和保密措施认定的特点。对于秘密性而言，该案明确了影作品并非所有服装、道具及场景等素材的简单结合，即使其组成部分已经属于公有领域或者已经为公众所知悉，但只要各个部分相互组合取得全新的意义，既可以满足秘密性要求。对于保密措施，这是商业秘密侵权案件中举证的重点，虽然影视行业已有一些惯例，并且随着现行技术的发展，越来越多的科技手段运用到影视行业中，可以做到影片上映前预防和影片上映后的检测相结合。在项目初期，从人员、制度和技术等方面加强对信息的保密。

影视行业的从业者都应知晓未公映的影片对于一个公司的现实价值，因此对于相关的信息应当予以充分地保密，并且足够重视。前文已述，影视行业的项目从筹备立项到公映存在多流程、长周期、人员多的特点，因此需要在项目初期需要与各阶段的对接人员签订相关的保密协议，在签订过程中进行说明，在公司内部需要建立一套完整并且切实有效的保密制度，完善保密流程，对员工进行相关培训，提高项目相关工作人员的保密意识。对于《悟空传》一案中存在的外包情形，除了签署《保密协议》外，也需要在文件存储和传输过程中，采用手递手等传统方式确保保密信息的足够安全。

现行的技术已经可以通过隐藏在载体中的信息实现防伪溯源和版权保护的目的。影视行业的从业者也需要充分利用现有技术，在不同流转阶段的传递过程中通过加密、明文水印、暗纹水印、夹杂明帧等方式对素材进行留痕，以便后期进行侵权溯源，并且可以进行监测，及时发现和锁定侵权情形。例如《悟空传》案中，涉案视频带有水印和时间码，可以帮助权利人第一时间找到传播的源头。权利人在发现泄露后也需要及时通过专业的监控团队采取措施，删除侵权链接，尽可能在短时间内缩小传播范围，减少损失。

对于影视行业，“走版”给权利人带来的损失不可估量，《悟空传》案发生在反不正当竞争法和著作权法修改之前，值得欣慰的是，现行的反不正当竞争法和著作权法都已经提高了法定赔偿的上限。《悟空传》案为权利人提供了一个新的维权思路，为权利人提供了一个新的保障，这一案件也起到了一定的震慑作用，希望能帮助刚刚走出“寒冬”的影视行业迅速升温，不再遭遇“走版”的重创。

注释（上下滑动阅览）

[i] （2017）京0105民初68514号

[ii]（2013）高民终字第34号，（2013）民申字第1640号

[iii] 注：《悟空传》一案适用1993年反不正当竞争法，为方便说明，本文结合2019年反不正当竞争法进行说明

[iv] 注：为方便说明，本文均以现行有效的法律规定进行对比，不考虑《悟空传》一案适用法律的情况