在协助众多企业进行刑事执法应对及内部调查的过程中，我们注意到，企业通常对于刑事执法审查的要点，如证据种类及证明力，证据的收集、固定等关键因素存在一定的认识误区，导致相关企业不能做出及时、准确的应对、处理，最终无法成功说服执法机关做出有利于企业的决定。以商业秘密类执法为例，该类案件专业壁垒较高、证据审查标准严格，使其成为最具挑战的案件类型之一。本文就侵犯商业秘密案件中的刑事执法审查要点进行梳理分析。

法律动态

2020年1月15日

《中美经济贸易协议》第一阶段协定，明确中国有义务修改侵犯商业秘密罪的刑事门槛；

2020年4月15日

《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》，指出刑事案件中需完善商业秘密犯罪行为的认定标准，规范重大损失的计算范围和方法；

2020年9月14日

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，一是规定了侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准，根据不同行为的社会危害程度，规定不同的损失计算方式，以统一法律适用标准；二是明确了“盗窃”等“不正当手段”行为的定义，三是明确了侵犯知识产权犯罪刑罚适用及宽严相济刑事政策把握等问题，规定从重处罚、不适用缓刑以及从轻处罚的情形；

2020年9月17日

《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，明确了侵犯商业秘密刑事案件的立案标准，如细化了对损失数额的认定等；

2021年3月1日

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（“《修正案十一》”），犯罪构成方面，增加了贿赂、欺诈、电子侵入等新行为方式；入罪标准方面，取消原“给商业秘密的权利人造成重大损失”，转而规定为“情节严重”；量刑方面，起刑点从拘役提高至有期徒刑，且法定刑上限由有期徒刑7年提高至10年。

对于《修正案十一》修改的侵犯商业秘密罪应如何具体适用，目前暂未出台相关司法解释，建议保持持续关注。

侵犯商业秘密案件的执法审查要点

无论是涉嫌侵权还是意在维权的企业，在应对、处理侵犯商业秘密案件时，均应明确侵犯商业秘密案件的执法审查要点，并给予执法机关清晰、准确的回应。

1. 管辖问题：管辖机关的确定

管辖机关的确定解决的是谁有权执法的问题。对于刑事控告案件而言，选择适合的有权执法机关有利于提高控告的成功率和时效。

根据《刑事诉讼法》及司法解释、《公安部刑事案件管辖分工规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定，侵犯商业秘密犯罪的侦查一般由犯罪地的公安机关食品药品犯罪侦查部门进行。

需要注意的是，犯罪地有较宽的外延解释，如果企业要开展刑事控告，应当充分考虑有权管辖机关的执法政策和执法实践，并最终决定进行控告的管辖机关。

具体来说，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

对于利用计算机网络实施侵犯商业秘密的行为，根据法律规定，相关管辖地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地、被侵害的网络信息系统及其管理者所在地、以及犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地、被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地。

2. 侵犯商业秘密案件中的证据审查要点：商业秘密的证明

证据审查要点是执法机关判断是否推进执法或接受控告的关键。一般情况下，对于涉及侵犯商业秘密的刑事案件，执法机关将首先围绕被侵犯对象是否属于商业秘密开展证据审查。

《修正案十一》删除了原刑法对商业秘密的定义，现关于商业秘密的认定标准主要体现在《反不正当竞争法》中。《反不正当竞争法》规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。执法机关通常会依据《反不正当竞争法》关于商业秘密的要件进行逐一形式及实质审查。

（1）商业秘密的秘密性。商业秘密的秘密性主要是指商业秘密的内容本身具有秘密性，不为公众所知，这是商业秘密的根本属性。

实践中，该秘密性的证明多有赖于鉴定机构对非公知性的鉴定意见，即通过专业独立的第三方鉴定机构对控告人所主张的商业秘密进行鉴定。对于权利人不能主张某商业信息具有“秘密性”的，该商业信息将不能被认定为“商业秘密”。

案例一：“客户名单”是否构成商业秘密？

如对于某公司的客户名单是否构成商业秘密，司法机关认为，“某公司未能进一步举证证明其与涉案客户在长期交易过程中形成了特定的交易需求、价格范围、交易习惯等，并与从公知领域获取的一般交易内容相区别的特殊或者深度信息，故仅凭前述相关合同所记载的内容不足以认定涉案客户信息属于《反不正当竞争法》保护的商业秘密。”[1]即公知领域能够获得的一般内容的“客户名单”不构成商业秘密。

（2）商业秘密的有价性。有价性指的是技术信息或者经营信息具有可确定的应用或经济属性，能够为权利人带来现实或潜在的经济利益或者竞争优势。[2]

案例二：“员工薪酬信息”是否构成商业秘密？

如对于某公司员工在微信朋友圈发布公司员工薪酬信息是否构成商业秘密侵权，司法机关认为，“薪酬保密制度为企业的一项管理手段，企业通过与员工以合同的方式约定薪酬保密，并限制员工打探他人薪酬的行为，未违反法律法规的强制性规定，在合理范围内的薪酬保密规定应属有效。但就具有商业价值这一构成要件而言，涉案三名员工的工资仅为个别月份或是试用期的临时数额，而非整个员工工资体系，某公司未提交证据证明涉案信息的价值性，亦未能对涉案信息的价值进行合理的说明，故根据在案证据尚不足以证明涉案信息具有商业价值，能为权利人带来直接利益或竞争优势。”[3]即不能为权利人带来经济利益的信息不构成商业秘密。

（3）商业秘密的保密性。商业秘密的权利人应当将相关商业信息视为秘密，并采取了保密措施。如果权利人未能对技术信息和经营信息采取合理的保密措施，则该信息不构成商业秘密。

案例三：部分信息共有人未采取合理保密措施的信息是否构成商业秘密？

如对于部分信息共有人没有采取合理保密措施保密的信息，是否构成商业秘密，司法机关认为，“涉案信息是在较长时间内，在合成材料厂、星辰公司和中蓝公司三个民事主体处分别形成的，涉案信息中的一部分先后经历了两次权利人的变更，故合成材料厂采取的保密措施仅适用于在该厂形成的有关涉案信息，不能作为在星辰公司、中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。三个独立的民事主体在共同共有的信息状态下，合理的保密措施意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施。由于中蓝公司未对涉案信息采取合理的保密措施，三上诉人主张的涉案信息不构成商业秘密。”[4]即部分信息共有人未采取合理保密措施的信息不构成商业秘密。

（4）商业秘密的归属。商业秘密的归属是刑事执法中非常重要但却容易被企业忽视的一点。在开展刑事控告时，部分企业对于公安机关要求证明“商业秘密归属”存在误解，难以把握待证事实的实质，给控告带来了额外的阻力。一方面，企业证明涉案商业秘密来源的证据可能存在灭失的情况，从而根本阻碍了诉讼程序的进行；另一方面，企业容易陷入“该事实显而易见”的观念误区，没有充分准备控告材料，导致反复收集证据、提交控告材料，大大增加了不必要的时间成本。

事实上，商业秘密归属的证明是要从根源上明确涉案商业秘密的权利人身份，证明涉案商业秘密来源和途径的合法性，进而提升整个执法行动的效率。具体而言，能够证明商业秘密归属的证据材料可能涉及到企业内部保密政策、劳动合同、开发流程档案、保管记录、保密标识等等。

需要注意的是，鉴于商业秘密案件的专业性和复杂性，实践中针对商业秘密案件的执法调查往往时间较长。因此，考虑到商业秘密本身的时效性和商业秘密对于企业的重大利益性，企业有效和执法机关沟通，协助执法机关开展执法调查，减少执法时间、缩短执法流程显得至关重要。

例如，企业在提交证据的过程中，要格外加强对证据的保管工作，防止证据被污染而失去效力；在收集、整理证据材料时，按照执法机关审查要点收集相关证据，并根据证据证明力、有效性、相关性进行筛查分类，做到明确、准确，方便执法机关进行查证。

囿于本文篇幅，我们的下一篇系列文章将继续总结侵犯商业秘密案件中关于行为及结果的审查要点，欢迎继续关注。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见（2021）桂民终1196号。

【2】2021年第14期，第6页。

【3】参见（2020）京73民终356号。

【4】参见(2014)民三终字第3号。

来源：方达律师事务所

编辑：梵高先生