本文系隆诺律所结合司法案例对新《反不正当竞争法司法解释》（以下简称《解释》）的逐条解读，因文章覆盖解释的全部条款，文字较多，故分为系列文章推送。本文为系列文章的第一篇，主要涉及一般条款的适用顺序、竞争关系的认定、商业道德的认定、有一定影响标识的认定和不具有显著特征标识的认定。后期精彩内容敬请关注隆天知识产权公众号。

本文来源：隆诺律师事务所

作者：张孟春、徐蓉、邓思涵

近年来不正当竞争纠纷案件大量出现，司法实践中的各种新问题层出不穷。在此背景下，按照强化知识产权保护、回应社会关切、强化规则引领的制定思路，最高人民法院广泛听取中央有关部门、学术界、实务界和社会公众的意见，制定并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，于2022年3月20日起正式生效。《解释》一共二十九条，在总结既往司法经验的基础上对一般条款、仿冒混淆、虚假宣传、商业诋毁、网络不正当竞争行为等重点问题均作了细化规定，对正确适用《反不正当竞争法》具有重要司法指导意义。

司法政策的规定来源于司法案例的探索，本文从司法适用的维度，结合司法案例对《解释》的规定逐条进行解读，以期为相关案件的办理和维权工作提供参考。

第一条

经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定【一般条款的适用顺序】。

关联条文：

《反不正当竞争法》第二条第二款：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

最高人民法院发布的《关于当前经济形式下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[法发（2009）23号]：妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

司法案例：

在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与哈尔滨祈福科技有限公司、上海以史为镜网络科技有限公司、邓科研不正当竞争纠纷案件中，上海市浦东新区人民法院在（2020）沪0115民初15598号民事判决书中认定：我国《反不正当竞争法》采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法模式，一般条款的适用能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性，因此，一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能，一般情况下，一个行为只有既不是《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为，也无其他专门法对该种行为作出特别规定的情形下才能适用《反不正当竞争法》的一般条款。就涉案被诉行为，本院已根据《反不正当竞争法》第八条第二款作出法律评价，故不再作重复评价【2021年上海浦东法院互联网不正当竞争典型案例】。

条文解读：

该条款不仅厘清了反不正当竞争法一般条款和具体条款的适用关系，也明确了反不正当竞争法作为其他知识产权专门法补充适用的法律地位。在以后的司法实务中，权利人应首先判定经营者的行为是否属于专利法、商标法、著作权法等专门知识产权法规制的行为；如果专门知识产权法未对其进行规制，再判定是否属于反不正当竞争法第二章例示性条款规定的具体行为；如前述规定均不适用，再判定是否可适用反不正当竞争法的一般条款。从诉讼策略考虑，权利人可根据案情并按照法官的要求尽可能地全面主张条款，以充分保障自身权益。

第二条

与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”【竞争关系的认定】。

关联条文：

《反不正当竞争法》第二条第三款：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

司法案例：

在上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案件中，上海市浦东新区人民法院在（2015）浦民三（知）初字第528号判决书中认定：在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下,市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定,不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围,而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系,还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业,将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同,只要双方在争夺相同的网络用户群体,即可认定为存在竞争关系【2017年上海法院知识产权司法保护十大案件】。

条文解读：

该条款首先认可竞争关系的成立系认定不正当竞争行为的前提，并对竞争关系的界定作扩大解释，降低了认定成立竞争关系的标准。即只要是存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，不论其与权利人是否在相同行业、相同领域或相同业态模式，均有可能构成对权利人的不正当竞争行为。据此，权利人在制定诉讼策略时，不必过多纠结于竞争关系的成立，只要经营者的行为造成了交易机会或竞争优势可能的变动，都可以将其列为案件的被告进行起诉。

第三条

特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等【商业道德的认定】。

关联条文：

《反不正当竞争法》第二条第一款：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

司法案例：

在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与谭旺、数推（重庆）网络科技有限公司不正当竞争纠纷案件中，重庆市第五中级人民法院在（2019）渝05民初3618号民事判决书中认定：商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，但具体到个案中的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。在市场经营活动中，为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，主管机关有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以行业协会或部门规章等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的商业道德标准，可以成为人民法院发现和认定行业通常行为标准的重要渊源之一【重庆法院2020年度十大典型案例】。

条文解读：

该条款明确界定“商业道德”区别于日常道德标准，系特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，更多地体现了一种普遍的商业伦理。同时，该条款明确了“商业道德”的判定因素，即法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，综合判断经营者是否违反商业道德。此外，为方便调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信的积极性，该条款还规定法院可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等因素予以认定。据此，权利人在证明经营者行为违反“商业道德”时可以从上述因素入手，结合在案证据，从商业伦理的角度来综合论证其行为违反了“商业道德”。

第四条

具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。

人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素【有一定影响的标识的认定】。

关联条文：

《反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条 第二款：在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。

司法案例：

在捷豹路虎有限公司与江铃控股有限公司、北京达畅陆风汽车销售有限公司不正当竞争纠纷案件中，北京知识产权法院在（2019）京73民终2033号判决书中认定：反不正当竞争法所保护的商品包装装潢，不仅指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加文字、图案、色彩及其各元素的排列组合。还包括属于商品本体但具有装饰作用的物品整体或者局部外观构造，但由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而具有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状除外……本案中，捷豹路虎主张的“揽胜极光”汽车外观五个设计特点整体上具有区别于一般汽车外观常见设计的特征，具有商品装潢应有的显著性。而且，捷豹路虎公司所举证据可显示出，在“揽胜极光”汽车形状装潢与捷豹路虎公司分离时，相关公众依然将使用“揽胜极光”汽车形状装潢的汽车认为属于捷豹路虎公司出品。可见，“揽胜极光”汽车形状装潢已经具有显著性，且与捷豹路虎公司建立起稳定的市场联系。捷豹路虎公司提交的在案证据足以证明“揽胜极光”汽车形状装潢已在我国具有一定知名度和影响力。

条文解读：

该条款明确“有一定影响的”标识包含两个要件的要求，即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，才可以认定为“有一定影响的”标识，两者缺一不可。此外，该条款还明确了认定“有一定影响的”标识的若干考虑考量因素，即应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。据此，权利人在评估在先权利基础时，一方面要评估标识本身是否具有显著特征，是否可以发挥识别商品来源的作用（无显著特征的广告语知名度再高也难以发挥识别商品来源的作用），另一方面还要考察标识是否具有一定的市场知名度，围绕解释规定的因素进行举证证明。

第五条

反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状：（四）其他缺乏显著特征的标识。

前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持【不具有显著特征的标识】。

关联条文：

《反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《商标法》第十一条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

《商标法》第十二条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

司法案例：

苏州樱花科技发展有限公司等与屠荣灵等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案件中，江苏省高级人民法院在（2015）苏知民终字第00179号民事判决书中认定：樱花卫厨公司指定颜色的商标，已经受到商标法的保护；而樱花卫厨公司的广告宣传形式，将“我们为你想得更多”广告语用加粗字体以斜划线的形式标出，具有一定的特色，但尚不足以使相关公众将该广告宣传形式与樱花卫厨公司的商品联系起来，不具有识别其商品来源的作用，故不属于反不正当竞争法所保护的特有的包装、装潢【2016年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例】。

条文解读：

该条款对标商标法中关于显著特征的相关规定，明确“商品的通用名称、图形、型号”，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识”和“其他缺乏显著特征的标识”除非经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，否则不得作为反不正当竞争法中标识进行保护。“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”（比如普通灯泡的形状）不论是否经使用，基于维护正常竞争秩序和公共利益的需要均不受反不正当竞争法的保护。据此，权利人在提起诉讼前，应首先评估商业标识是否属于绝对不具有显著性的情形，本身是否具备显著特征或者经使用获得显著特征，继而能否发挥识别商品来源的作用。不能发挥商品来源作用的商业标识不得为反不正当竞争法所保护。

来源：隆天知识产权

编辑：梵高先生