本文原发表于《民商法论丛》第75卷，注释从略。作者谢嘉图，汕头大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为民商法、知识产权法。

【摘要】

在“换皮游戏”屡禁不止背景下，司法实践探索以著作权法保护游戏规则以应对剽窃行为，引发对保护模式与解释路径的争论。整体保护论相较分解保护论具有制度效率的优势，据此游戏规则应作为游戏作品之一部分置于“思想/表达二分法”之下检验。在运用“抽象概括法”判定游戏规则是否足够具体时，应以“涉数值策划”与否作为客观标准。    

由于游戏作品不具有实用功能，不宜适用功能性原则否定涉数值策划游戏规则的可著作权性。此外，足够具体的游戏规则必须借助其他游戏元素获得展现方能构成表达。在作品类型问题上，将游戏规则纳入视听作品的解释路径仅为权宜之计，未来之策是探索解释“其他智力成果”并建构游戏作品予以保护。

【关键词】

游戏规则；著作权；整体保护；思想/表达二分法；游戏作品

一、问题的提出

随着电子游戏产业的迅猛发展，与电子游戏相关的著作权法保护问题成为司法实践和学术研究的热点问题。商业上，抄袭“爆款游戏”通常能为抄袭者带来巨大的经济利益。为了规避著作权法，盗版商选择开发“换皮游戏”，这类游戏保留原创游戏作品最具特色的规则玩法，但在人物角色形象、道具名称、文字描述等方面以新的美术、音乐、文字表达予以替代，使玩家在操作换皮游戏时能够获得与操作原创游戏极其相似的体验，又避免被控侵犯原创游戏的著作权。换皮游戏的出现对著作权法理论提出了新挑战，被控侵权的游戏中多数美术、音乐、文字等具体元素均与原创游戏有所不同，其与原创游戏的相似体现于游戏背后的规则、玩法、机制（以下统称“游戏规则”）之上。但是，在传统著作权法理论中，“规则”一般被视为“思想”而排除出著作权法的保护范畴，严格遵循“思想/表达二分法”或将得出换皮游戏不构成著作权侵权的结论。此种结论显然不利于保护原创游戏开发者的创新成果，能否将游戏规则纳入著作权法保护引发一系列争议。

在游戏产业中，原创游戏开发者提出应当将游戏规则作为“表达”纳入著作权法保护的主张。对此，我国法院的态度在不同时期表现出明确否定、逐渐放宽、积极保护的转变。在我国司法实践中，既有法院将不同游戏元素（如游戏文字说明、游戏场景图、游戏背景音乐等）分别认定为文字作品、美术作品、类电作品予以保护，并判定游戏玩法规则属于“思想”不能受到著作权法保护；也有法院认为所有游戏元素——包括游戏规则——应当以游戏运行整体画面为基础视为视听作品予以整体保护。由于不同法院对于游戏规则的可著作权性以及具体解释路径观点各异，因而游戏规则能否被认定为“表达”并受著作权法保护，以及应当作为何种类型作品予以保护等问题悬而未决。

理论研究中，学者提出更为复杂的法律解释进路。一些学者基于游戏规则具有“功能性”等理由坚持认为其属于“思想”范畴，不受著作权法保护。另一些学者则赞同法院将游戏动态画面认定为视听作品，并将游戏规则纳入该作品保护范围的观点。还有学者则认为前述做法均为权宜之计，主张应当创设新的作品类型——游戏作品，将游戏规则作为游戏作品的一部分明确予以保护。在司法实践所争论问题的基础上，学术界又抛出游戏规则是否具有“功能性”，以及能否创设法定作品类型之外的新类型作品予以保护等问题。

鉴于此，探索游戏规则的著作权保护路径有必要回应以下三方面问题：首先，判定游戏规则可著作权性时，应当视其为独立作品还是游戏整体作品之一部分予以考察；第二，应遵循何种规则来判定游戏规则是否落入“表达”范畴；第三，游戏规则应当被视为何种类型作品获得著作权法保护。本文系统讨论了上述问题，提出应在整体保护论下，将是否涉及数值策划作为判定游戏规则是否足够具体的标准，通过创造性解释游戏作品的方式对游戏规则予以保护。

二、游戏规则著作权保护的理论选择

（一）理论之争：整体保护论与分解保护论的分歧

著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身，此即“思想/表达二分法”原理。据此，围绕游戏规则属于“表达”还是“思想”，不同论者在基本分析思路上形成“整体保护论”与“分解保护论”两种差异较大的学说，对于游戏规则应当单独抽离为独立作品还是作为游戏整体的一部分接受检验，形成了较大的分歧。在此基础上，两种学说内部围绕其作品类型归属问题也存在争论。

整体保护论主张游戏应被视为一个整体，游戏各部分（包括游戏规则）应当被认定为一项整体性作品受到著作权法保护。只要游戏整体被判定为“表达”，存在于其中的、与游戏其他元素不可分离的游戏规则就应当被视为“表达”的一部分，从而获得著作权法的保护。在整体保护论之下，整体性作品应当认定为视听作品或是解释为其他作品,理论上存在三种不同观点。第一种观点主张将游戏动态画面认定为视听作品，并认为游戏规则可以借助游戏动态画面获得展示，故应属视听作品的一部分获得著作权保护。部分美国法院在司法实践中持此观点，但对于该视听作品保护范围是否延及全部游戏规则，各地法院则观点不一。第二种观点主要源于欧盟法院（CJEU），该院持作品类型开放立场，认为电子游戏不能简单视为计算机软件作品，应当将其叙事、图形、声音等元素予视为整体作品，但却没有指明该作品具体类型，而强调只要该作品符合法定的作品构成要件，赋予该作品著作权保护无需明确作品类型。在我国司法实践中，一些法院也赞同整体保护论，由此将游戏规则视为游戏动态画面的一部分纳入视听作品的保护之中。不过，由于游戏动态画面不符合视听作品有关固定性、传播方式等要件，理论上对于游戏动态画面能否认定为视听作品存在争议。因此，有学者提出第三种观点，即认为应当创设“游戏作品”或者变通解释“其他智力成果”以扩充作品类型，从而将游戏规则纳入新类型作品的保护范围中。

分解保护论则主张应当根据著作权法已列举的作品类型，将电子游戏各部分分门别类地归入文字作品、音乐作品、美术作品等类别中分别予以保护。在分解保护论框架下，游戏规则被视为独立的部分与游戏动态画面、计算机软件程序等其他元素区分开，独立地接受“思想/表达二分法”的检验。从比较法上看，以美国为代表的世界主要国家的著作权立法均未创设“游戏作品”，《伯尔尼公约》等与著作权法有关的国际条约也未有“游戏作品”相关规定，分解保护论是不少国家在实践中的主流做法。从分解保护论出发，不同学者也提出了三种解释路径。第一种观点认为，游戏规则具有“功能性”，应归入“思想”的范畴不能受著作权法保护。第二种观点则认为，足够具体的游戏规则已经构成独立的“表达”，可以受到著作权法的保护。还有学者基于“画面与内容二分”的分解保护思路提出第三种观点，认为游戏规则应当以游戏系统文档为载体认定为文字作品予以保护，与游戏动态画面等视听作品形成区分、分别保护。

（二）效率之辩：视听作品著作权保护规则演变对整体保护论的启示

从著作权法发展史看，当技术发展创造出结构组成复杂的新类型作品时，以分解保护方法寻求对该类作品的全面保护是法院应对实践需求常见的临时性做法。此种做法是为了尽可能地使新类型作品能够纳入既有的著作权法体系之中获得全面保护，同时避免著作权法因新类型作品的出现而频繁修法，以法律的体系性、概括性克服法律的滞后性，实现法律的安定性。然而，新修订的著作权法已经展现了立法者对于封闭式列举立法技术可能导致作品类型挂一漏万的担忧，在开放的作品类型制度下将可以无需借助分解保护的方式实现对新类型作品的全面保护。

另一方面，分解保护意味着分散的权利，分散的权利必将导致权利的行使、保护变得低效且繁琐，当分散的权利体系安排无法继续服务于新类型作品所牵涉的利益格局时，放弃分解保护论转而创设新作品类型以追求更优的制度效率，则成为制度变迁的重要方向。历史上，视听作品著作权保护制度的演进即是典型例证。在电影技术发展初期，由于电影作品在技术层面可以被分解为画面与内容，画面可以认定为一帧帧的摄影作品予以保护，情节、剧情等内容则可以认定为戏剧作品予以保护。因此，早期电影曾被分别认定为戏剧作品与摄影作品受到著作权法保护。随着对电影产业发展的成熟，著作权法专门创设了独立的作品类型并赋予其独特的权利安排，形成以整体保护为主、以分解保护为辅的权利体系，即将电影作品（视听作品）作为一类独立的整体性作品予以保护，随后才为“可以单独使用的剧本、音乐等作品”提供另外的权利安排。做出这种制度安排的最主要目标是直接确定“制作者（制片人）”作为电影作品的著作权人，避免因电影作品被法律肢解为若干部分而导致各部分著作权由不同权利人分别享有的窘境，从制度层面提高了电影作品的经济效率。

游戏规则的著作权保护正在面临与电影作品所曾经面临的类似问题。目前，围绕游戏著作权保护的讨论延续着分解保护论的思路，将游戏中的人物角色、游戏场景图、背景音乐、相关文字说明以及游戏程序引擎等内容（以下统称“其他游戏元素”）分别认定为美术作品、音乐作品、文字作品、计算机软件作品予以保护成为司法实践中的惯常做法。游戏开发商只能依靠合同或者职务作品制度控制游戏所涉的多项著作权，难以获得一种集合性的权利。随着游戏内容日趋复杂和游戏方式多样化，坚持分解保护论将迫使游戏开发商不得不运用严密的合同来克服“权利丛林”可能引致的反公地悲剧。即便如此，当一些开放式游戏允许游戏玩家通过创作MOD模组在游戏中创作游戏时，新游戏作品的权利归属等问题或将超出合同与职务作品制度的预设，引致新的论争。因此，从提升游戏整体的著作权使用效率出发，有理由放弃分解保护论的基本观点，将游戏规则作为游戏整体的一部分置于“抽象概括法”之下判断其属于“表达”抑或“思想”。

在我国司法实践中，以整体保护论将游戏规则纳入著作权法保护的做法被越来越多的法院所认可。基于制度效率的考量，整体保护论至少具有两方面的优势：第一，整体保护论在判定游戏规则的内容、确定权利边界上具有天然的解释力优势。玩家感知游戏规则的具体内容通常需要借助游戏画面、音效甚至代码等元素，分解保护论下各类元素相互分离且彼此独立，如果不借助游戏画面等元素根本无法直观地归纳出游戏规则的内容，更不可能判定其中哪些是比较具体的、哪些是较为抽象的。整体保护论将游戏视为整体性作品，有利于具体界定游戏规则具体内容及其权利边界。第二，整体保护论创造了集合性的游戏著作权体系、提高了权利使用效率。无论游戏由人物、画面、音效或其他多少元素组成，所有元素最终都集合形成一部完整的作品，衍生出一项著作权，有效避免“权利丛林”的出现。综上，整体保护论为游戏规则可著作权性论争提供了较为合理的解释路径，为规制“换皮游戏”的现实司法困境提供了可行的理论支撑。

不过，确认应在整体保护论下讨论游戏规则著作权保护只是问题的起点，随之而来还至少需要解释两项后续的问题。第一，在整体保护论之下，是否所有的游戏规则均属于“表达”？采用何种判定标准？第二，在整体保护论之下，游戏规则应当纳入何种作品类型予以保护？

三、迈向整体保护论：重塑游戏规则可著作权性的判定标准

游戏规则的可著作权性之争，其焦点集中于思想与表达的判定标准之上。即便承认游戏规则的可著作权性，只有经“抽象概括法”检验后足够具体的表达才能获得保护。游戏中诸如游戏主题、游戏风格等过于抽象的规则不应当纳入著作权保护范围。但是，运用“抽象概括法”区分游戏规则中分属表达与思想不同部分的具体方法，存在以下争议：第一，以何种标准判定游戏规则“足够具体”；第二，足够具体的游戏规则是否因具有著作权法上的功能性而不受到保护；第三，“足够具体”是否为判断构成表达的唯一标准。

（一）临界层次的界定：以“涉数值策划”作为判定“足够具体”的客观标准

著作权法理论通常采用“抽象概括法”对特定作品内容展开从抽象到具体的排列分层，以识别作品中区别于“思想”的表达部分，在电子游戏著作权侵权纠纷中亦不例外。理论上，学者们尝试以“抽象概括法”为基础，将游戏规则划分为基础规则、一般规则、具体规则等不同类别，以此判定属于表达的游戏规则。司法实践中，部分司法裁判也以抽象概括法为基本方法，将游戏规则由抽象至具体分列为若干层次。问题在于，思想与表达的分界点必然存在于某一“临界层次”，哪一层次能够符合“足够具体”的标准作为“临界层次”却始终未能形成定论。一些法院将玩家或旁观者能够清楚感知游戏情节发展作为判定足够具体的标准，将判定标准寄托于法官所假设的玩家或旁观者的主观感受之中，留给法官过于宽松的自由裁量空间。

判定是否足够具体，应当设定一种较为客观的判断标准。从游戏设计层面看，可以数值策划作为判断标准，即在若干层次的游戏规则中，涉及数值策划的层次即可界定为“足够具体”的临界层次。之所以选择“数值策划”作为判断标准，理由有二：第一，数值策划是游戏设计中相当重要的部分，缺乏数值设定的游戏无法运行，所有的游戏元素都需在具体的数值设定下才能够相互衔接以完成游戏运行。第二，司法实践中不少案件将具有数值策划对应的层次作为“临界层次”，以此判定游戏规则是否足够具体。例如，在“蓝月传奇与武尊烈焰”案中，法院认定第四层次作为临界层次，其对于第四层次的描述是：“玩法规则进一步细化，所有子系统的内容都被赋予了特定功能属性及对应属性数值。”又如，在“太极熊猫诉花千骨”案的二审判决书中，法院以“玩法31炼星”为例说明“足够具体”的标准时，也涉及“玩家等级达到13级”、“炼化一次获得一条成长属性”等多项数值策划的说明。法院认为，玩法31中包括了具体的触发条件、道具数量等内容，由此认定其已经具体细化到了一定程度，此处所指的触发条件、道具数量显然也都涉及数值策划。

（二）涉数值策划的游戏规则不具有著作权法意义上的功能性

一些学者反对将游戏规则判定为表达，认为其因涉数值策划而具有功能性，由此落入思想的范畴不受著作权法保护。但是，此种观点有泛化功能性原则之嫌疑，有待商榷。第一，功能性原则应严格限定在“法律功能性”之下展开解释。功能性原则广泛适用于著作权法、商标法领域，其基本目标是划定专利法与其他知识产权法的界限，避免本应由专利法保护的涉及实用功能的智力成果，被纳入其他知识产权法中获得多重保护。从制度目的看，著作权不予保护的是“由技术功能决定的表达”，在此语境下，“功能性”主要是指法律功能性（如椅面与椅背呈90°~110°斜角设计所实现支撑人体坐姿的功能），不能泛泛地解释为事实功能性（如文学作品的教化功能）。涉数值策划的游戏规则不是用于解决技术问题，其本身也很难被视为技术方案，基本不可能获得专利权保护，更难以界定为“由技术功能决定的表达”。第二，从适用前提看，受功能性原则限制的对象多是具有实用功能的作品，例如实用艺术作品、建筑作品、地图等。游戏并非解决技术问题的技术方案，其更多的是为玩家带来类似于欣赏电影时所获得的对美的感受、对获胜快感的体验，不能用于满足特定技术性的实用功能。因此，游戏规则不宜被认定为具有功能性，更不应据此否定其可著作权性。

（三）足够具体的游戏规则应体现于游戏元素上方才构成表达

在整体保护论之下，即便特定游戏规则足够具体，还需要检验其是否结合游戏动态画面等表达性元素获得表达。有学者质疑一些判决书中“整体比对”的对象不涉及游戏动态画面，仅仅通过比对游戏玩法规则就得出两款游戏实质性相似的结论，认为此种“整体保护”可能沦为“囫囵保护”。解决该问题的方法在于，强调游戏规则与其他游戏元素的关联性，只有足够具体且能够在游戏动态画面中获得表达的游戏规则，才能够认定属于表达。如果法院承认整体保护论，结合游戏动态画面认定保护范围则是应有之义。但是，结合游戏动态画面所认定的内容不是基于画面中各类元素的简单确认，而是对各类元素画面中被调用、被展示的基本逻辑的确认。在确认保护范围后所展开的侵权比对中，法院无需（也不可能）就游戏动态画面予以逐一比对，比对主要围绕游戏规则在游戏动态画面中临时呈现的基本逻辑是否相似、是否会使玩家产生两款游戏雷同的体验和感受而展开。例如，在“太极熊猫与花千骨”案中，法院总结了玩法31“炼星”的内容，其画面大致表现为“点击小圆星位——画面中炼星符被消耗——右侧属性栏显示炼成——原炼星行为右移——出现新星位”，该画面基本逻辑是“点击A——消耗B——练成C——移动D——出现E”，该画面基本逻辑受游戏规则所控制，展现了游戏规则的内容。在侵权比对中，由于各元素可能被相应替代成类似的内容，在确认各元素均由游戏画面获得展示后，所比对的内容则集中于各元素间展示的基本逻辑是否一致即可。

从整体保护论出发强调认定应当结合游戏动态画面认定受保护的游戏规则，还可以说明两方面问题。第一，在游戏开发初期，即便游戏规则已经在游戏设计文档中被完整地描述出来，或是在Demo版本制作阶段有所体现，但是由于游戏人物、道具、地图场景设计等均未完成，游戏规则无法通过游戏动态画面获得表达，因此该阶段完成的游戏规则设计不宜纳入著作权法保护范围中。停留于该阶段无法完成开发的游戏开发商，也不能享有该游戏规则的著作权。第二，在电子游戏与现实世界游戏的转换中，游戏规则的可著作权性取决于其是否能够借助其他游戏元素获得表达。许多卡牌类游戏既可以电子游戏的方式呈现，同时在现实世界中也能以桌面游戏的方式呈现。无论以何种方式呈现，游戏中的规则玩法获得著作权保护的前提，是能够结合游戏中卡牌设计、地图设计等表达性元素形成独创性的表达。如果只是在通用的卡牌设计上创设新的游戏规则（例如为传统扑克牌开发出新玩法），由于该规则玩法与既有卡牌等其他游戏元素形成的整体并不能呈现出具备独创性的表达，该游戏规则也不宜受到保护。总之，即便游戏规则足够具体且能够完全实现游戏功能，但是缺乏与其他游戏元素形成整体性的具备独创性的表达，那么将该游戏规则本身视为思想排除出著作权法保护或许更为妥当。

综上，整体保护论下游戏规则可著作权性的判断应遵循以下两个步骤：一是运用“抽象概括法”将游戏规则根据抽象到具体按层次分类，以是否涉及“数值策划”为标准，判定认定游戏规则达到是否“足够具体”；二是检验已经被判定足够具体的规则玩法，是否能够结合游戏动态画面等其他游戏元素获得展示，只有确已据此获得展示的游戏规则，方可判定为著作权法意义上的表达。

应当强调的是，在著作权法理论中，一些表达在特定情况下也不能受到著作权法的保护。其一，如果某种思想只有一种或极其有限的表达，则该表达不宜受著作权法保护，此为混同原则（Merger Doctrine）。其二，如果在表达某一主题时，某些场景、使用某些场景的设计和安排等表达是必不可少的，该表达也不宜受著作权法保护，此为场景原则（Scenes a faire）。司法实践中，被控侵权人时常以上述两项原则作为抗辩，以对抗权利人所提出的权利主张。游戏规则中存在一些符合混同原则与场景原则的表达，这些表达应当被排除在著作权保护之外。例如，在射击类游戏中，宇宙飞船遨游太空时射击岩石就要么摧毁岩石、要么被被岩石所击毁，这类画面所传达的思想只有这些有限的表达方式，这类游戏规则就不应受到保护。又如，在移动端游戏设计中，战斗界面的左右下方分别为操纵摇杆和技能键布局，这类游戏玩法的设计显然是受到手机屏幕大小、普通手机用户使用手机习惯等场景的影响所设置的，这类游戏规则也应当排除保护。因此，在确定受著作权法保护对象时，合并原则与场景原则应当作为二次检验，对足够具体且能够以游戏动态画面获得表达的游戏规则进行最终检验。

四、整体保护论下游戏规则所属作品类型的解释路径再造

（一）明确游戏规则所属作品类型的必要性

游戏规则不是著作权法明确列举的作品类型，因此确认其属于表达后还应讨论以何种作品类型予以保护。对此，有学者认为无法确认游戏规则所属的作品类型并不影响其著作权保护，只要确认游戏规则属于表达就已实现将其纳入著作权保护范围。此种观点本质上是对作品类型法定的功能与必要性提出质疑，本文并不完全赞同。作品类型法定理论对于著作权法有重要意义，不应当以技术发展导致的法律滞后性为由，质疑甚至抛弃作品类型法定。作品类型法定的重要功能在于为不同类型作品确定特殊的权利规则，例如视听作品适用特殊的权利归属规则，美术作品原件的所有人则享有展览权的特殊权利，如果没有作品类型的划分，这些规则就不可能实现。

无法明确特定对象的作品类型，将会导致赋权后权利归属、权利范围无法得到明确，造成著作权保护的混乱。首先，必须确定作品类型，才能确定权利主体。司法实践中，既有当事人主张游戏规则应当认定为文字作品予以保护，也有当事人主张应当认定为视听作品予以保护。在未做特别约定的情况下，文字作品著作权一般归属于作者，视听作品著作权一般则归属于制片人。如果法院未能明确游戏规则的作品类型，即便确认其受著作权法保护，也无法确定谁享有该著作权。这种赋权无益于解决问题，反而可能造成新的混乱。其次，必须确定作品类型，才能确定权利内容。著作权法为不同类型作品设置了不同的权利，例如，文字作品、音乐作品、戏剧作品享有表演权，但是视听作品则不享有表演权，而是享有放映权。如果无法确定游戏规则属于何种作品类型，就无法确定该作品享有何种权利，人们便无从得知作品合法的利用方式及其权利界限，这将使法律陷入不稳定的状态之中。综上，游戏规则的著作权保护问题不能止于思想与表达之争，应当从其特征出发确定所属作品类型，进而确定其权利主体与权利内容，构建较为完整的权利规则体系。

（二）权宜之计：视听作品的解释路径

在整体保护论下，主流观点认为游戏规则从属于游戏动态画面，应将其认定为视听作品予以保护，但是此种解释存在诸多不足。第一，游戏动态画面不完全符合视听作品的概念与特征，将游戏规则纳入视听作品中予以保护不具备基本前提。游戏动态画面既非以“摄制在一定介质上”为创作方法，也不是以“借助适当装置放映或者以其他方式传播”为传播手段，并不完全符合视听作品的定义。第二，游戏规则借助游戏动态画面获得体现，但无法确定一部符合“固定性要件”的游戏动态画面来全方位展现游戏规则。由不同玩家操作的电子游戏会形成千变万化的游戏动态画面，在成千上万的已经固定的视听作品中，根本无法回答究竟是以哪一部视听作品作为游戏规则的载体。因此，将游戏规则置于视听作品体系下赋予保护只是权宜之计。

从电子游戏发展的情况看，将早期的电子游戏整体认定为视听作品具有一定的合理性。早期的电子游戏受到计算机性能等基础性条件的影响，所设计的游戏规则通常比较简单，所呈现出的游戏动态画面中许多美术元素和音效都是简单的机械重复。例如，在Stern v. Kaufman案中法官认为涉案太空飞船类游戏中，太空船、敌方飞船、地面导弹基地和燃料库的出现，以及摧毁敌方飞船、投掷炸弹的音效的出现，都是机械重复的。因此，法院认为“游戏中这些视觉和音效的重复序列有资格作为视听作品受到版权保护。”这类游戏留给玩家自由创作的空间不大，玩家在游戏预设情节内容的指引下展开操作，其结果是任何玩家操作该游戏都会获得极其相似的画面。这类游戏所涉及的规则玩法通常比较简单且独创性较低，将其认定为视听作品予以保护不会产生太大问题。

但是，新类型游戏的产生使视听作品的权属充满争议与不确定性，如果将游戏规则与游戏动态画面深度捆绑可能会产生新的问题。以沙盒类游戏《我的世界》为例，这类游戏几乎不设置任何情节内容，已经明显不同于电影作品。在新《著作权法》体系下，游戏动态画面只能被认定为“其他视听作品”受到保护，其著作权归属适用“有约定从约定、无约定由制作者享有”的规则。一些沙盒类游戏在《用户协议》中明确游戏用户与游戏开发商共享游戏动态画面的著作权，甚至允许游戏用户独享其著作权。如果坚持前述将游戏规则纳入视听作品予以保护的结论，那么游戏规则的著作权将由游戏开发商与游戏用户共享，甚至由游戏用户独享，这种结论无疑会造成新混乱。司法实践中法院也认为游戏用户在游戏中的创作成果若符合作品构成要件的，该用户可以享有相应著作权。

因此，目前以视听作品保护游戏规则只具有有限合理性，该合理性存续的基本前提是创作自由度低的电子游戏占据市场主要份额，该理论尚未受到沙盒类游戏为代表的高创作自由度游戏的检验。一旦游戏市场被高创作自由度的游戏所占据，游戏用户与游戏开发商关于游戏动态画面的权属之争将横亘于游戏规则著作权之上，创设新的权利体系有必要尽早进入理论研究者的视野之中。

（三）未来之策：游戏作品未竟理论版图的建构与展望

游戏作品不是著作权法所明确列举的一类作品，对于是否应当增设游戏作品，或者通过解释兜底性的“符合作品特征的其他智力成果”予以保护，学界存在不同声音。反对增设游戏作品的主要理由是，目前的游戏著作权纠纷直接适用现行著作权法基本能够解决，不需要著作权法提供特殊的产权规则来解决纠纷。但是，考虑到以沙盒类游戏为代表的创作自由度极高的新类型游戏日益成熟，目前将游戏动态画面判定为“其他视听作品”的做法，已经为游戏规则的著作权保护提出了挑战。在承认游戏规则可著作权性的前提下，将其著作权赋予给游戏开发商（制作者）是基本没有争议的结论，但是适用《著作权法》中“其他视听作品”的权利归属规则却可能推导出游戏规则的著作权由玩家与游戏开发商共有、玩家独有的不合理结论。之所以目前存在将游戏规则纳入视听作品予以保护的观点，是因为游戏规则确实借助游戏动态画面获得表达。但是，游戏规则所依托的游戏动态画面是尚未固定的、不构成视听作品的画面，与游戏录像等符合固定性要件的、可以类推为视听作品的游戏动态画面不应等同。因此，在整体保护论之下，探索创设游戏作品或将是解决游戏规则著作权保护的未来之策。

实践中，有必要创设区分于视听作品的游戏作品，或将电子游戏解释为“其他智力成果”，以避免电子游戏与游戏动态画面的混淆。电子游戏是由游戏引擎与游戏资源库等部分构成的整体，玩家操作电子游戏后形成的才是游戏动态画面，二者明显不同。目前司法实践中，由于著作权法尚未创设游戏作品，导致二者在特定情况下同被认定为视听作品。例如，开发“换皮游戏”的行为被认定为侵害视听作品的相关权利，未经许可将游戏录像上传至网络平台上也被认定为侵害视听作品的相关权利，前者实际上是指电子游戏作品本身，后者是指已经固定的游戏动态画面，二者所指的视听作品明显不同，但在实践中却被混淆。如果创设了游戏作品，该问题则不复存在。发布盗版游戏、开发“换皮游戏”的行为属于侵犯游戏作品的复制权、改编权，未经许可将玩家操作游戏形成的游戏录像发布在网络平台上、剪辑为赛事集锦等行为则属于侵犯视听作品的复制权、汇编权。新《著作权法》将作品类型有封闭式列举改为开放式概括条款，为司法实践探索创设新类型作品提供了合法性基础。

理论上，增设游戏作品可以避免视听作品解释路径下可能引发的混乱。第一，在保护对象上，游戏作品的保护范围整合游戏引擎（计算机软件）、游戏资源库（美术、音乐、文字等）与游戏规则，为特定电子游戏形成整体性的保护。游戏规则借助计算机程序获得实现，通过游戏动态画面向玩家展现，三者密不可分。在整体保护论理论下，游戏作品比视听作品更能够体现上述三者的整体性，为游戏规则的可著作权性提供坚实基础。第二，在权利设置上，视听作品受放映权的控制，并且是摄制权所明确指向的对象。但是，电子游戏受玩家操作方可形成游戏动态画面，因此电子游戏受自身性质所限不是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现的，即无法受放映权控制。只有经玩家操作后固定下来的游戏动态画面才可能作为视听作品受到放映权的控制。此外，电子游戏也不是摄制权指向的对象，现实情况下电子游戏本身不是被摄制产生的，只有游戏动态画面才可能被摄制产生。因此，游戏作品受发行权、复制权、改编权等权利的控制，但不受放映权的控制，也不能成为摄制权指向的对象。围绕游戏作品可能形成的权利安排与视听作品存在较大差异。

五、结语

随着游戏产业的壮大和中国游戏“出海”浪潮的来临，在著作权法框架内有效规制“换皮游戏”对我国游戏产业发展具有重要意义。尽管学界观点莫衷一是，但是司法实践中多地法院已逐渐展现出比较统一的裁判思路，摒弃分解保护论模式，代之以整体保护论将游戏规则判断为表达并以此纳入著作权保护成为主流裁判思路。但是，并非所有的游戏规则均受著作权法保护，在现有的立法体系之下，只有能够结合游戏动态画面获得展示、内容涉及具体数值策划的游戏规则才能够被认定为表达。在此基础上，还应关注其所属作品类型，才能准确界定其权利范围。随着电子游戏赋予玩家自由创作空间的提升，游戏动态画面直接或类推适用视听作品的前提正遭受挑战，在理论上探讨保护对象涵盖游戏规则的新类型作品——游戏作品——具有重要意义。著作权法作为与文化产业相伴而生的制度产物，立法者已通过修订法律展现开放包容的态度，司法者应当勇于探索新的法律解释路径，在中国游戏产业逐渐占据全球市场主要份额的时代浪潮中，守护中国游戏产业的发展，并探索推动中国从著作权法的规则接受者（taker）迈向规则撼动者（shaker）、规则制定者（maker）的新道路。

来源：人大版权

编辑：Sharon