作者 | 阮开欣 夏怡

华东政法大学知识产权学院

【摘要】

在版权法中，微量使用规则是实质性相似的例外。微量使用规则不应作为独立的侵权抗辩事由，也不应与合理使用规则混同。判断影视剧对他人作品的少量使用是否属于微量时，应采用普通观察者的视角。作品使用的量和质是判断微量使用的两个层面。量的层面在于判断原作品在影视剧中的“可观察性”，其主要考虑原作品的出现时长和出现方式；质的层面在于判断影视剧是否使用了原作品中独创性的表达。文章结合“我不是药神案”对该案适用微量使用规则加以分析。

【关键词】

微量使用；实质性相似；影视剧；版权法

2022年3月29日，北京市朝阳区人民法院对“我不是药神案”作出了判决。该案中，被告在电影《我不是药神》中少量使用了原告的摄影作品，在电影片头第2分35秒时，原告的摄影作品出现在画面中，时长2秒，占据被诉侵权画面的六分之一。法院认为被诉侵权画面中的照片与原告作品的结构、色彩、拍摄角度、光影基本一致，认定该照片为原告的摄影作品，因此被告的行为构成侵权。

《我不是药神》并非我国首部由于使用他人作品而引起纠纷的影视剧，类似的纠纷如“健康早班车案”“九层妖塔案” “扫黑风暴案”等。此类纠纷之所以会一再引发人们关注，是因为影视剧在使用他人作品时往往仅是将其作为背景、装饰或道具，使用程度较低，甚至可以说是微量。那么，这种少量的使用是否构成侵权呢？在“我不是药神案”中，法院作出了侵权的判决，但其中有关少量使用对侵权结果的影响在分析上仍有完善的空间。对此，美国法院在实践中总结出了微量使用规则（Deminimis Rule），即在普通观察者无法察觉的情况下，对他人作品的少量使用不构成侵权。亦有学者称之为“不计琐细原则”。微量使用规则的适用主要集中于两个方面：音乐取样侵权问题和影视剧侵权问题。前者在我国已有相关的论述。本文主要就影视剧中少量使用他人作品的侵权问题，阐释微量使用规则在侵权判断中的定位，探讨该规则在这类侵权案中的适用，并对“我不是药神案”中微量使用规则的适用予以分析。

一、微量使用规则在侵权判断中的定位

微量使用规则被称为是连接法谚“法律不理琐事”和实质性相似之间的桥梁。需要先澄清的是，并非只要被告在其作品中使用了原告作品，作品间就能构成实质性相似。作品间的相似有两层含义：其一，当缺乏直接证据时，作品之间的相似程度可以间接排除被告独立创作出相同作品的可能性，即被告作品在事实上使用了原告作品。其二，在这一事实证实后，作品间的相似程度可以证明被告作品对原告作品存在不当挪用，以至于能够提起可诉的侵权。对此，艾伦·拉特曼教授认为前者应该被称为“初步相似”（Probative Similarity），而后者才是实质性相似的应有之义。可见，只有当被告对原告作品的使用达到一种不合理、不公平的程度时，才有侵权的可能性。在我国司法实践中，亦有法院注意到了初步相似与实质性相似之间的区别。例如，在“激情燃烧的岁月案”中，法院认为，只有当被告作品与原告作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且达到一定程度时才构成侵权。前者“存在相同或实质性相似之处”法院所指的应为事实上的初步相似，后者“实质性相似达到一定程度”才是指实质性相似。

微量使用是实质性相似的例外，若被告对原作品的使用没有超出微量使用的范围，则不能达到实质性相似的门槛。在“贝尔诉威尔莫特仓储服务公司案”中，美国联邦第九巡回上诉法院对微量使用规则的定位作出了详细的阐述，即微量使用是对作品间是否存在实质性相似这一问题的回答。该案中，原告的摄影作品虽然被存储在了被告的数据库中，但普通网络用户在浏览被告网站时并不能直接查看原告的作品，而只能通过反向图片搜索，或精准搜索原告图片所在的页面网址才能进行浏览。地区法院认为被告并非有意利用原告的摄影作品，因而没有超出微量使用。对此，第九巡回上诉法院反驳道：虽然司法实践中对于微量使用的讨论总是围绕着被告对原告作品的“使用”，但此处的“使用”并非指侵权的程度，而是指被告对于原告作品在量和质层面的复制程度。是否超出微量使用应当作为区分初步相似和实质性相似的边界，而不是少量利用侵权作品情况下的抗辩事由。该案中，即使被告在其网站上对原告作品的利用程度较为有限，但由于原告作品仍得到了完整的呈现，因此第九巡回上诉法院认为被告不构成微量使用，最终推翻了地区法院的判决。

在美国的司法实践中，微量使用有时也被作为独立的侵权抗辩事由。但这一定位并没有为大多数法院所接受。微量使用作为独立的侵权抗辩，是指虽然严格意义上违反了法律，但是由于违法程度微不足道，而不用承担侵权责任。例如，在“纽约人玩具公司诉阿兹克拉汉威国际公司案”中，被告虽然将原告的作品作为插图用在自己的吸塑卡上，但由于被告的吸塑卡仅在公司内部使用而未公开发行，没有对原告的权利造成严重影响，因此美国联邦第二巡回上诉法院认为被告无需承担侵权责任。可见，微量使用作为侵权抗辩的正当性在于，若原告没有因侵权而受到实质性的损失，那么也没有权利获得救济。然而，实践中美国法院却很少将微量使用作为独立的侵权抗辩事由。这一方面是由于美国法院在司法实践中存在着即使侵权后果较小也支持承担侵权责任的倾向；另一方面是由于微量使用作为独立侵权抗辩时，主要考虑侵权行为是否对权利人权益造成实质性损害，而这一因素与合理使用第四要素重合，因此微量使用作为独立的侵权抗辩事由经常被合理使用规则所代替。

微量使用与合理使用第三要素“使用的数量和内容的质量”不应混同。第一，若被告仅对原告作品进行少量非实质性使用，则这种行为会由于不能达到实质性相似的门槛而直接不构成侵权，此时作为侵权例外的合理使用规则并没有适用的空间。例如，在“赖特诉华纳案”中，被告将原告作品中的7个短片段用在了自己的传记中，法院认为被告的行为没有超出微量使用，同时也认为其构成合理使用。对此，范格拉菲兰法官认为，既然原告作品被使用的数量微不足道，那么就无需再分析合理使用。第二，虽然微量使用有时可以代替第三要素的判断，但是也存在着超出微量使用却能满足第三要素的例外情况，例如讽刺性模仿。为了唤起读者对于原作品的回忆，讽刺性模仿往往会使用原作品的实质部分，因此必然会超出微量使用，但此时仍可能满足第三要素。例如，在“埃尔斯梅尔音乐公司诉国家广播公司案”中，被告使用了原告音乐作品中的4个音节“I love New York”，法院认为这些音节构成原告音乐的主旋律，因此超出了微量使用。但对合理使用而言，由于被告使用这些音节是为了讽刺纽约试图通过巧妙的广告宣传来改善其受损的声誉，且没有超出“回忆起原作品”的必要范围，因此法院认定其构成合理使用。

二、微量使用规则在影视剧少量使用他人作品类侵权案中的适用

在影视剧中判断微量使用需要考虑使用的量和质。在“环金诉黑人娱乐影视公司案”中，第二巡回上诉法院认为，若被告对原告作品的使用超出了量和质的界限，则被告的行为不属于微量使用。其中，定量分析中应该考虑被使用作品的“可观察性”（Observability），主要受到原作品在影视剧中出现时长的影响，也会受到拍摄的角度、镜头的聚焦、距离等因素影响。定性分析中则应当考虑被告对原作品的使用部分是否属于独创性的表达。在之后的一系列相似案件中，“环金案”中的这一论述被不断重复引用。

就判断视角而言，微量使用的判断应从普通观察者视角出发，而非以专家角度判断。正如第二巡回上诉法院在“阿恩斯坦诉波特案”中所述：“在判断原告作品中的独创性部分是否为被告不当挪用时，关键不在于解构或对比作品，也不在于专家意见。因为版权法所保护的不是原告作为音乐家的名气，而是其作品所享有的潜在经济价值，而这一潜在经济价值正是来源于普通听众对其所付出的劳动的欣赏”，在影视剧少量使用他人作品类型的案件中，这一视角也同样适用。例如，在“盖尔案”中，原告试图通过Instagram上某一用户发现其作品被用于被告电影中的消息，证明自己作品的“可观察性”。对此，纽约南区地方法院并不赞同，其认为该用户不能代表普通观察者。对于普通观察者而言，由于原告作品仅被用于背景且角度模糊、光线昏暗，即使是特意选取角度暂停视频也很难发现原告的作品，更不用说在实际观影过程中分辨原告作品了，因此法院认定被告的行为属于微量使用。

在微量使用的定量分析中，美国法院并非仅考虑原作品被使用的数量，而是更多地考虑了被使用作品的“可观察性”。在初步相似的判断中，影视剧将他人作品用作照片墙、道具、装饰物等，往往会直接照搬原作品，并不会进行较多的删减。这样一来，其对原作品的使用量往往极高，几乎任何使用行为都能满足初步相似。但在实质性相似的判断中，法院会从普通观察者的视角出发，判断普通观众能否在观影中发现原告的作品。在“可观察性”下，影视剧中的这种使用行为不一定会超出微量使用的界限。其中，原作品在影视剧中出现的时长是影响“可观察性”的重要因素。例如，在“戈特利布发展公司诉派拉蒙电影公司案”中，被告虽然将原告的弹珠机原样放置在了电影布景中，但该弹球机在被告的电影中总共占据3分15秒，而且是用作背景间断出现的，每次出现不超过几秒钟，法院因此认为其使用没有超出微量使用的范围。此外，虽然有些画面由于出现时间过短而导致可观察性较低，自身不超出微量使用，但是会产生“重复效果”（Repetitive Effect），即若影视剧中存在一段对原作品较长时间的使用，那么其他较短时间的使用会增加较长片段超出微量使用的可能性。例如，在“环金案”中，原告作品最长的出现片段为4到5秒，其他的出现片段均少于该时长，十分短暂。但法院认为，这些重复出现的短暂画面加强了前述四五秒钟画面的视觉效果，从而使其更易超出微量使用。

原作品出现的时长并非“可观察性”判断的决定因素，还应考虑被告影视中对他人作品的使用方式，例如，拍摄的角度、聚焦、距离、光线等因素。在“桑多瓦尔诉新线电影公司案”和“环金案”中，原告作品的最长出现片段虽然都为5秒左右，但是法院的判决结果却截然不同。前者原告的作品被用在了远景中，从来没有受到镜头的聚焦，且总是被演员遮挡，据此法院认为原告作品的“可观察性”较低，没有超出微量使用；而后者，原告作品虽然同样被用在背景中，但由于演员正好站在了背景前，镜头也随之拉近，原告作品仍有80％的部分清晰可见，因此法院认为其使用超出了微量使用的界限。我国的司法实践中也有法院在判断影视剧少量使用他人作品是否侵权时，注意到了镜头角度、聚焦和距离的影响。例如，在“九层妖塔案”中，原告受著作权保护的美术字体在被告的电影中虽然仅出现了2秒，但法院指出，“鬼族史”三个大字在镜头拉近时，出现在了书本封面的中心位置。从“镜头拉近”“中心位置”“大字”等表述不难看出原告美术作品的“可观察性”较强，法院也据此判决被告侵权。可见，在影视剧中使用他人作品，并非只要使用时长短就必然不会超出微量使用，其“可观察性”也会受到距离、角度和聚焦等因素的影响。

在微量使用的定性分析中，“普通观察者”在影视剧中所能观察到的部分不应是他人作品的独创性表达。在“环金案”中，被告抗辩称“普通观众能看到的只是画着黑人的模糊图片，而不能分辨出原告作品独特的表达”，对此，法院基于原告作品与被告电影主题上的相关性而认为该抗辩不成立。原告的画作以1900年代早期美国非裔的经历为主题，而被告的电影则需要布置美国非裔教堂的场景，那么在拍摄时，就必须充分展现原告作品对美国非裔的描绘，才可能装饰这一特别的布景。在这种情况下，普通观众能够在被告电影中观察到原告作品的细节表达，因而不构成微量使用。但并非所有与情节有关的使用都必然会超出微量使用，即使原告的作品最开始被选中是出于与被告作品主题的关联或者装饰作用，但可能因为最终的拍摄角度过远或过于模糊，而不能体现原告作品的表达。例如，在“派拉蒙电影公司案”中，虽然原告的弹珠机也能烘托出当时电影主角所处的轻松休闲的环境氛围，但是由于其一直出现在模糊的背景中，法院认为，普通观众只能看出背景中存在一台弹珠机，但这台弹珠机与其他弹珠机相区别的独创性部分并不会为观众所发现，因此被告未超出微量使用。

三、“我不是药神案”中微量使用的判断

在“我不是药神案”中，法院认为被告电影对原告作品两三秒钟的使用构成侵权。其中，法院将涉案画面与原告作品是否属于同一作品作为争议焦点，将被诉侵权画面的结构、色彩、拍摄角度等要素与原告作品进行对比，认为“该照片是原告的摄影作品”，并基于此认定被告未经许可的使用行为构成侵权。可见，法院在判决理由中将讨论的重点置于被告是否在事实上使用了原告作品。实际上，在影视剧少量使用他人作品类案件中，制片方是否实际使用了他人作品通常并不存在争议，争议的焦点应当在于这种少量使用能否达到实质性相似的门槛。例如，在“斐奥拉内利诉CBS广播公司案”中，虽然被告已经承认自己在新闻短片中使用了原告的作品，但法院并没有因此直接认定侵权，而是进一步判断是否被告超出了微量使用，从而能构成实质性相似。可见，就算被告的影视剧在事实上使用了原告的作品，也可能由于没有超出微量使用而不构成实质性相似，进而不构成侵权。在“我不是药神案”中，法院依据初步相似而得出侵权结论，这一论证的充分性有所欠缺。

在定量分析中，《我不是药神》超出了微量使用的范围。虽然原告摄影作品在电影中仅出现了2秒，但出现时长并非微量使用中“可观察性”的决定因素，仍需考虑拍摄的角度、距离、光线等因素的影响。例如，在“赫希诉CBS广播公司案”中，原告的摄影作品也只出现了大约2秒，但是其受到了镜头的聚焦，最终法院基于“以清晰的视角展示了原告照片的大部分内容”而认定其不构成微量使用。同样，《我不是药神》的拍摄角度也能较为清晰地呈现出原告摄影作品。本案中，被诉侵权画面为从下至上扫过原告的摄影作品，画面中原告的摄影作品始终处于前景中，由近至远慢慢消失在画面中，这一拍摄角度足以使普通观众发现被告的电影使用了原告的作品，因而具备较高的“可观察性”，不属于微量使用。

另外，《我不是药神》中片头字幕对原告摄影作品的遮挡不会影响侵权的结果。在被诉侵权画面中，有共计10个字的字幕遮挡了原告作品的部分内容。与无遮挡相比，被告对原告作品的使用量较少，但这仍不能满足微量使用在量层面的要求。“环金案”中原告作品的右下角和左下角也同样受到了遮挡，且顶部没有入镜。但法院仍认为其超出了微量使用，因为即使原告作品在电影中没有展示出最佳角度，也不会妨碍普通观众在电影中认出原告的作品。“我不是药神案”中的遮挡也同样没能阻碍原告作品在电影中的“可观察性”。遮挡原告摄影作品的字幕仅为10个字，且字号较小，加之字幕遮挡的位置会随着镜头的移动而改变，因而其对照片内容中的主体建筑物遮挡较少，普通观众仍可以透过字幕分辨出原告的摄影作品。

在定性分析中，《我不是药神》也同样超出了微量使用的范围。首先，虽然电影用滤镜渲染了原告的摄影作品，使得其清晰度变低、色彩变暗，但在最终呈现效果上被诉侵权画面中的照片与原告作品在结构、色彩、拍摄角度和光影上仍然基本一致，使用了其独创性表达，因而超出了微量使用在质层面的限制。其次，原告作品与被告电影在主题上的关联也使被告的行为不能构成微量使用。该电影讲述主角以低价向癌症病人售卖印度仿制药的故事，主角与印度的关系是重要的背景信息，而原告摄影作品的主题则是印度的地标性建筑顾特卜塔，因此，为了向观众暗示主角和印度之间的联系，被告的电影需要较为清晰地展示这一地标性建筑，这也使得被告必须使用原告摄影作品的表达，因而导致其行为在质层面上超出微量使用。

四、结语

影视剧拍摄过程中难免会涉及他人的作品。若其中一扫而过的画面也动辄受到著作权法的追究，无疑不利于该行业的发展。微量使用规则能够将普通观察者无法察觉的少量使用排除出侵权的范围。在侵权判断中，其应当作为实质性相似的例外，而不应作为独立的侵权抗辩，也不应与合理使用混同。判断微量使用应在普通观察者视角下考虑使用的量和质。量的层面上主要考虑“可观察性”，其受到出现时长以及拍摄角度、光线、距离等因素的影响。质的层面上主要考虑影视剧是否呈现出了他人作品的表达。“我不是药神案”中涉及原告摄影作品2秒左右的画面，虽然出现时长较短，但由于其“可观察性”较高且展现了独创性表达，因此不能构成微量使用。

来源：编辑出版研究

编辑：Sharon