中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）最高法知民终1839号

上诉人（一审原告）：商丘市龙兴制药有限公司商丘市某公司。住所地：河南省商丘经济开发区飞跃路6号。

法定代表人：张传兴张某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖鸣，泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张会，泰和泰（北京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖北拓思医药有限公司湖北某公司。住所地：湖北省咸宁市经济开发区长江产业园金桂路240号（湖北清源医药有限公司办公楼2栋3楼整层）。

法定代表人：章廖斯某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王丹，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。

上诉人商丘市龙兴制药有限公司商丘市某公司（以下简称龙兴公司）因与被上诉人湖北拓思医药有限公司湖北某公司（以下简称拓思公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年1月25日作出的（2021）鄂01知民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

龙兴公司商丘市某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年1月5日立案受理。龙兴公司商丘市某公司起诉请求：1.确认龙兴公司商丘市某公司、拓思公司湖北某公司签订的全国独家《代理协议》（以下简称涉案协议）为垄断协议；2.确认拓思公司湖北某公司相关行为构成滥用市场支配地位；3.确认龙兴公司商丘市某公司、拓思公司湖北某公司签订的涉案协议为无效协议；4.判令拓思公司湖北某公司负担案件全部诉讼费。事实和理由：拓思公司湖北某公司与国内其它奥硝唑原料药生产企业建立协同关系后又与龙兴公司商丘市某公司签订涉案协议，由此获得全国奥硝唑原料药100%的市场份额，进而取得在该原料药市场的市场支配地位。之后拓思公司湖北某公司开始滥用前述市场支配地位，通过附加不合理交易条件等方式扰乱奥硝唑原料药市场竞争秩序，导致奥硝唑药品价格飙升，严重损害广大消费者利益。黄**蛟黄某利益集团通过与奥硝唑原料药生产企业签订涉案协议及实施其他协同行为，实际控制了全国奥硝唑原料药经销市场100%的市场份额。在黄**蛟黄某利益集团的操控下，包括龙兴公司商丘市某公司在内的国内四家奥硝唑企业已经形成以该集团为轴心、具有横向垄断效果的轴辐协议。拓思公司湖北某公司参与该利益集团，涉案协议是拓思公司湖北某公司实施滥用市场支配地位行为的手段，依法应认定无效。

拓思公司湖北某公司在一审中辩称：

（一）龙兴公司商丘市某公司的诉讼请求与其主张的事实与理由自相矛盾，其诉讼请求涉及对垄断协议效力的认定，而事实与理由部分则针对拓思公司湖北某公司涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为；继而在事实与理由的末尾又主张本案存在横向垄断效果的轴辐协议，但龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司是上下游的关系，并不存在竞争关系。

（二）涉案协议是龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司之间达成的真实意思合意。龙兴公司商丘市某公司签订涉案协议时并无生产奥硝唑原料药的资质，直至2019年6月才取得相应资质。涉案协议的内容既没有对生产数量和销售数量进行限定，也没有对价格或转售价格加以约束，只是对双方的利润分配和销售考核事宜作出约定，同时，拓思公司湖北某公司仅与龙兴公司商丘市某公司一家奥硝唑原料药生产厂家签订独家代理协议，故无论是从横向垄断协议或纵向垄断协议进行界定，还是从滥用市场支配地位角度进行分析，涉案协议均应认定为有效协议。

（三）龙兴公司商丘市某公司主张的多项事实均指向案外人，而案外人既不是拓思公司湖北某公司股东，也不是拓思公司湖北某公司员工，故无论案外人是否实施被指称的垄断行为，均与拓思公司湖北某公司无关。综上所述，请求依法驳回龙兴公司商丘市某公司的诉讼请求。

一审法院认定如下事实：

龙兴公司商丘市某公司成立于2007年12月3日，登记的经营范围包括“原料药生产、销售、房屋租赁”。2016年1月1日，河南省食品药品监督管理局向龙兴公司商丘市某公司颁发《药品生产许可证》，许可生产范围为“原料药，药用辅料”，有效期至2020年12月31日。2019年6月29日，河南省药品监督管理局向龙兴公司商丘市某公司颁发《药品GMP证书》，认证范围为“原料药（奥硝唑）”，有效期至2024年6月28日。

拓思公司湖北某公司成立于2015年9月28日，登记的经营范围包括“中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品（不含冷藏冷冻药品）、药用辅料、药品的包装材料和容器批发、纸制品销售”。2016年3月4日，湖北省食品药品监督管理局向拓思公司湖北某公司颁发《药品经营质量管理规范认证证书》，生产范围为“中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品（不含冷藏冷冻药品）”，有效期至2021年3月3日。2018年3月20日，湖北省食品药品监督管理局向拓思公司湖北某公司颁发《药品经营许可证》，许可经营范围为“中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品（不含冷藏冷冻药品）”，有效期至2020年8月23日。

2019年2月25日，龙兴公司商丘市某公司（甲方、委托方）与拓思公司湖北某公司（乙方、受托方）签订涉案协议，约定：为更好促进甲方产品“奥硝唑”原料药的生产、销售，甲乙双方经友好协商，就甲方生产的协议产品授权乙方全国独家经销的相关事宜达成一致意见；甲方取得奥硝唑原料药的《药品GMP证书》，拥有技术产权，并符合GMP相应生产条件；乙方为通过GSP认证且有原料药经营资质的商业公司，有合法销售奥硝唑原料药的资质；协议期为甲方取得奥硝唑原料药的《药品GMP证书》后顺延6年；协议期内，甲方指定乙方为其生产的产品的全国独家代理经销商，并提供产品销售的有关文件（包括GMP证书、产品检验报告、销售授权等）；采购价格为30万元/吨（含税），款到发货。涉案协议还约定了各个计量年度任务量、甲方与乙方分成比例、保密责任、违约责任等事宜。

一审庭审中，龙兴公司商丘市某公司述称，涉案协议中具有垄断性质的条款包括：第三条第一款（固定和哄抬价格），违反2007年制定的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称2007年反垄断法）第十三条第一款、第十七条第一款第一项；第三条第二款（限制龙兴公司商丘市某公司的生产数量），违反2007年反垄断法第十三条第一款第二项；第三条第三款（超过约定价格的按比例分成），违反《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》第六条第一款第二项、第七条；第七条第四款，违反2007年反垄断法第十七条第一款第四项。

一审庭审中，拓思公司湖北某公司述称，龙兴公司商丘市某公司是上游奥硝唑原料药生产厂家，拓思公司湖北某公司是奥硝唑原料药经销商，两公司均不具备市场支配地位，故涉案协议不属于横向垄断协议。涉案协议是否涉及垄断，应考虑原料药的生产厂家是否具有市场支配地位，只有与具有市场支配地位的原料药生产厂家签订协议才可能构成垄断行为。涉案协议签订时，龙兴公司商丘市某公司并无奥硝唑原料药的生产资质；即使根据龙兴公司商丘市某公司单方提交的证据，亦表明奥硝唑原料药的市场价格于2018年11月至2019年2月期间已上涨到30万元/吨，而非于签订涉案协议后涨价。目前市场上存在多家奥硝唑原料药生产厂家，相关市场竞争充分。至于龙兴公司商丘市某公司所称黄**蛟黄某等人的行为，与拓思公司湖北某公司无关。

一审法院认为：龙兴公司商丘市某公司主张涉案协议为无效垄断协议、拓思公司湖北某公司实施了滥用市场支配地位的行为。对于涉案协议的效力及拓思公司湖北某公司实施相关行为的性质，应依据涉案协议订立时的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、2007年反垄断法等法律规定，并根据涉案协议的形式及约定的具体内容、拓思公司湖北某公司实际实施行为的具体事实加以认定。合同法第五十二条规定了包括“违反法律、行政法规的强制性规定”等合同无效的法定情形。2007年反垄断法第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”2007年反垄断法第十三条、第十七条是关于禁止达成垄断协议、禁止滥用市场支配地位的规定，并分别规定了构成垄断协议、滥用市场支配地位的法定情形。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修订）第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述法律规定以及龙兴公司商丘市某公司的诉讼主张，龙兴公司商丘市某公司对于涉案协议文本、拓思公司湖北某公司实施的滥用市场支配地位行为等方面的事实负有举证责任。本案中，除了龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司签订涉案协议这一事实，龙兴公司商丘市某公司对于其与拓思公司湖北某公司之间具有竞争关系、龙兴公司商丘市某公司或拓思公司湖北某公司具有市场支配地位、龙兴公司商丘市某公司或拓思公司湖北某公司滥用市场支配地位等涉及龙兴公司商丘市某公司主张的基本事实均不能有效证明。如果专门就涉案协议的约定内容进行判断，龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司分别系原料药奥硝唑的上游生产商和下游经销商，二者之间不具有竞争关系，在原料药奥硝唑的经营市场中亦均不具有市场支配地位，且涉案协议关于价格、销售量、分成比例、违约责任等约定内容均不具有在原料药奥硝唑市场排除或限制竞争的效果。因此，包括价格、销售量、分成比例、违约责任等约定在内的涉案协议，不符合2007年反垄断法所规定的应予禁止之垄断协议的法定情形。龙兴公司商丘市某公司主张黄**蛟黄某等案外人实施了滥用市场支配地位等垄断行为，与涉案纠纷不具有关联性，该项主张不属于本案审理范围。龙兴公司商丘市某公司主张拓思公司湖北某公司参与黄**蛟黄某等案外人实施的垄断行为，亦缺乏事实根据。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国反垄断法》（2007年制定）第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修订）第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：“驳回原告商丘市龙兴制药有限公司商丘市某公司的全部诉讼请求。案件受理费1000元，由原告商丘市龙兴制药有限公司商丘市某公司负担。”

龙兴公司商丘市某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认涉案协议无效；3.判令拓思公司湖北某公司负担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：

（一）拓思公司湖北某公司以涉案协议为工具实施了以不公平高价销售相关商品、没有正当理由拒绝销售相关商品的行为，违反2007年反垄断法第十七条关于禁止滥用市场支配地位的规定。1.本案相关市场应界定为中国奥硝唑原料药市场。首先，关于相关商品市场，奥硝唑学名为1-（3-氯-2-羟丙基）-2-甲基-5-硝基咪唑，是一种硝基咪唑类抗生素，用于治疗由脆弱拟杆菌等敏感厌氧菌引起的多种感染性疾病。奥硝唑原料药不能被患者直接服用，其主要下游用户为奥硝唑制剂生产商，本案仅涉及奥硝唑原料药。从需求角度进行分析，奥硝唑原料药被广泛用于生产抗菌类药物制剂，例如傲宁、美尔凯、衡博来等常用抗菌消炎药品。根据我国药品管理相关法律法规的规定，每一类成品药配方（包括使用原料药的种类和用量）均需严格按照《中华人民共和国药典》和相关标准执行，配方中含有奥硝唑成分的药，该成分不能被其他原料药或成分所替代。从供给角度进行分析，在中国生产奥硝唑原料药需要获得国家相关管理部门颁发的原料药批文、生产证书（GMP）、药品生产许可证等批件，且奥硝唑原料药生产设备如与其他原料药共用须通过严格的清洁认证。国外生产企业如向国内出口奥硝唑原料药，须具备原料药进口批文等资质条件。因此，其他原料药生产企业无法在短期内进入奥硝唑原料药市场，故本案的相关商品市场应界定为奥硝唑原料药市场。其次，关于相关地域市场，我国原料药市场存在严格的管制措施，在中国生产供应奥硝唑原料药必须获得有关部门颁发的原料药批文、GMP证书、药品生产许可证等批件，需满足注册检验、专家评审、临床测试、定期检查等监管要求，国外企业向国内出口奥硝唑原料药必须具备进口批文等资质条件，目前国内尚未出现从国外进口的奥硝唑原料药，故本案的相关地域市场应界定为中国市场。2.龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司在中国奥硝唑原料药市场中具有市场支配地位。首先，中国奥硝唑原料药市场高度集中，可以推定龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司具有市场支配地位。国内拥有奥硝唑原料药批文的企业仅有6家，分别是武汉武药制药有限公司武汉某公司（以下简称武药公司）、浙江苏泊尔制药有限公司浙江某公司（以下简称苏泊尔公司）、华东医药（西安）博华制药有限公司华东某公司（以下简称博华公司）、南京圣和药业股份有限公司南京某公司（以下简称圣和公司）、湖南九典宏阳制药有限公司湖南某公司（以下简称九典公司）以及龙兴公司商丘市某公司，其中，博华公司华东某公司的GMP证书在2018年11月到期，后续未再获颁新的GMP证书；苏泊尔公司浙江某公司的GMP证书在2019年7月到期，后续未再获颁新的GMP证书；武药公司武汉某公司自始从未获颁奥硝唑原料药GMP证书。因此，2019年2月后国内生产奥硝唑原料药的企业只有九典公司湖南某公司、圣和公司南京某公司、苏泊尔公司浙江某公司和龙兴公司商丘市某公司，由于圣和公司南京某公司生产的奥硝唑原料药为自产自用，不对外销售，故实际上只有九典公司湖南某公司、苏泊尔公司浙江某公司、龙兴公司商丘市某公司三家企业可供应奥硝唑原料药。龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司和其他两家奥硝唑原料药生产企业所供应的奥硝唑原料药在中国市场份额占比已超过75%，且龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司的市场份额均超过十分之一。其次，下游经营者对龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司依赖程度较高。奥硝唑原料药是下游厂商生产相关药品的必需原料，供求关系长期紧张，供需矛盾较为突出。拓思公司湖北某公司与龙兴公司商丘市某公司对奥硝唑原料药销售市场具有较强的控制能力，导致需要利用奥硝唑原料药制备各种制剂的下游药品生产企业对龙兴公司商丘市某公司和拓思公司湖北某公司存在高度依赖，难以形成有效的买方力量约束。最后，由于其他原料药经营者进入奥硝唑原料药市场具有较大难度，且下游相关药品生产厂商如中途改用新供应来源的奥硝唑原料药，须对所生产药品进行重新检验和备案，由此进一步导致潜在竞争者在短期内进入奥硝唑原料药市场的难度极大。以上因素决定了龙兴公司商丘市某公司与拓思公司湖北某公司在中国奥硝唑原料药市场中具有市场支配地位。3.拓思公司湖北某公司将涉案协议作为其取得并实施滥用市场支配地位行为的工具。龙兴公司商丘市某公司生产的奥硝唑原料药通过全国总经销商、二级经销商销售至下游制药企业，龙兴公司商丘市某公司与上述经销商之间存在纵向的上下游关系。自涉案协议签订后，拓思公司湖北某公司利用其作为龙兴公司商丘市某公司奥硝唑原料药全国独家授权经销商的身份，开始在国内奥硝唑原料药市场实施一系列滥用市场支配地位的违法行为。首先，涉案协议沦为以不公平高价销售相关商品的工具。涉案协议系根据拓思公司湖北某公司向龙兴公司商丘市某公司提供的由其精心起草的合同模板所达成，该协议约定了一套严密的价格管控制度体系，并要求龙兴公司商丘市某公司严格执行。由于拓思公司湖北某公司和龙兴公司商丘市某公司在奥硝唑原料药市场中具有支配地位，下游相关药品生产厂商不得不接受两公司指定的不公平高价，导致采购成本大幅增加，进而导致下游高价采购奥硝唑原料药的药品生产厂商无法参与公平的市场竞争，相关市场竞争秩序遭到破坏。其次，涉案协议沦为拒绝交易相关商品的工具。涉案协议签订后，因拓思公司湖北某公司取得龙兴公司商丘市某公司奥硝唑原料药全国独家代理销售的资格，龙兴公司商丘市某公司别无选择只能以口头通知、电话告知等方式拒绝向其他经销商或用户提供奥硝唑原料药，并要求其通过拓思公司湖北某公司进行订购。拓思公司湖北某公司与龙兴公司商丘市某公司的拒绝交易行为，导致奥硝唑原料药市场供应持续紧张，下游药品生产厂商因不能正常采购到制备奥硝唑制剂所必需的原料药，以至于只能被迫减产甚至停产，可见上述拒绝交易行为事实上排除、限制了下游市场的竞争。

（二）拓思公司湖北某公司的幕后实际控制人是以黄**蛟黄某为首的利益集团。在全国奥硝唑原料药市场中，龙兴公司商丘市某公司、九典公司湖南某公司和苏泊尔公司浙江某公司三家的市场销量占比将近100%。黄**蛟黄某利益集团通过操控拓思公司湖北某公司及其他“空壳公司”与上述三家企业分别达成独家代理协议，取得了中国境内奥硝唑原料药市场的全部货源。涉案协议的签订背景是，2018年底黄**蛟黄某和王琪（黄**蛟黄某利益集团的骨干成员之一）主动找到龙兴公司商丘市某公司，告知其已经控制全国的奥硝唑原料药市场，鉴于龙兴公司商丘市某公司具备生产、销售奥硝唑原料药的资格，希望双方一起合作。经过多次接触洽谈，黄**蛟黄某、王琪等人遂以拓思公司湖北某公司的名义与龙兴公司商丘市某公司签订涉案协议。2019年2月，龙兴公司商丘市某公司法定代表人前往湖北省武汉市参加奥硝唑原料药市场协调会，发现与会人员还有九典公司湖南某公司、苏泊尔公司浙江某公司等奥硝唑原料药生产企业的代表。龙兴公司商丘市某公司此后经进一步调查发现，以黄**蛟黄某为首的利益集团（包括季涛某、王琪某、李坚某等骨干成员）所实际控制的公司，除了拓思公司湖北某公司，还有武汉键能医药有限某公司、湖北景奇医药新科技有限某公司等多家医药公司。黄**蛟黄某利益集团利用其实际控制的前述医药公司，经与龙兴公司商丘市某公司、九典公司湖南某公司、苏泊尔公司浙江某公司签订独家供货协议或实施其他协同行为后，下游奥硝唑制剂生产企业便很难再从上游奥硝唑原料药生产企业处直接获得奥硝唑原料药的正常供应。拓思公司湖北某公司及其实际控制人黄**蛟黄某利益集团介入国内奥硝唑原料药市场前，该市场的供求关系一直保持基本稳定，价格也基本稳定在17～18万元/吨；拓思公司湖北某公司及其实际控制人黄**蛟黄某利益集团介入奥硝唑原料药市场后，该市场的供求关系开始发生深刻变化，由于奥硝唑原料药的采购方（即下游奥硝唑制剂生产企业）必须经该利益集团的骨干成员季涛本人同意或向其本人报备方能从上游奥硝唑原料药生产企业获得原料药，上游奥硝唑原料药生产企业同样必须经季涛本人同意或由其本人指定方可以向下游特定的奥硝唑制剂生产企业供货，导致奥硝唑原料药价格从17万元/吨迅速上涨到30万元/吨。涉案协议签订后，奥硝唑原料药价格进一步上涨到40～60万元/吨，最高一度达到188.5万元/吨。但在此期间，奥硝唑原料药自身的生产成本价格并无明显波动。

（三）拓思公司湖北某公司及其实际控制人黄**蛟黄某利益集团实施的滥用市场支配地位行为，造成了严重后果。拓思公司湖北某公司及其实际控制人黄**蛟黄某利益集团利用涉案协议及其他协同行为，实施了以不公平高价转售原料药、拒绝交易、对交易附加不合理限制条件等一系列滥用市场支配地位的行为，既控制了上游奥硝唑原料药生产企业对交易对象的自主选择权，也剥夺了需要利用奥硝唑原料药来制备相关制剂的下游生产企业的自主选择权，严重干扰了正常的市场竞争秩序。而且，前述以人为减少药品产出为手段所实施的滥用市场支配地位行为，进一步助推了药品价格虚高，导致需要使用奥硝唑制剂药品的患者处于无药可用的窘境，并大大加重国家医保支出和患者用药负担，对正常市场经济秩序所造成的危害极为深重。基于上述理由，涉案协议应认定无效。

拓思公司湖北某公司辩称：

（一）涉案协议经营主体始终不具有市场支配地位。认定经营者在相关市场是否实施滥用市场支配地位行为的前提，必须是该经营者具有市场支配地位，进而根据个案情况具体分析该经营者是否滥用市场支配地位。龙兴公司商丘市某公司认为其与拓思公司湖北某公司在国内奥硝唑原料药市场中均具有市场支配地位，且主要是拓思公司湖北某公司具有市场支配地位，该主张没有任何依据。首先，拓思公司湖北某公司只是一家普通的药品经销企业，其在与龙兴公司商丘市某公司签订涉案协议时甚至迄今为止，只与龙兴公司商丘市某公司一家企业签订奥硝唑原料药独家代理协议，故不可能在国内奥硝唑原料药市场中具有市场支配地位，更不可能因此控制其他奥硝唑原料药厂家的价格、数量或交易条件。其次，龙兴公司商丘市某公司在签订涉案协议时，尚未取得奥硝唑原料药的GMP证书。龙兴公司商丘市某公司系于2019年6月29日具备生产奥硝唑原料药的资质，如果加上与制剂厂家的备案时间，还需历时6个月左右才可能具备相应的生产能力。拓思公司湖北某公司因签订涉案协议便取得奥硝唑原料药市场的任何份额尚且为不可能之事，更遑论取得100%的市场份额。涉案协议本质上只是一个预约合同，而非本约合同。一个尚未进入市场的企业，却已经在相关市场具备市场支配地位，可谓是无稽之谈。最后，龙兴公司商丘市某公司是原料药生产厂家，拓思公司湖北某公司为原料药销售商，双方属于上下游关系。在双方均不具备市场支配地位的情况下，仅凭一份全国独家代理协议即能实现垄断显然是难以想象之事。

（二）龙兴公司商丘市某公司在本案中指称的滥用市场支配地位行为是否客观存在无法证实，即使存在也与拓思公司湖北某公司无关。首先，涉案协议签订后，龙兴公司商丘市某公司违反涉案协议的约定对外销售，故其指称拓思公司湖北某公司实施了所谓“滥用市场支配地位之垄断行为”，纯属颠倒黑白。其次，龙兴公司商丘市某公司的主张始终指向案外人，实质是故意混淆“市场支配地位”“轴辐协议”“纵向与横向垄断协议”等概念，并通过杜撰相关人员及企业的“故事”，臆想拓思公司湖北某公司滥用市场支配地位。支撑龙兴公司商丘市某公司指称拓思公司湖北某公司实施滥用市场支配地位行为主张的主要证据，是其法定代表人与多名案外人的微信聊天记录、无盖章的合同草案、通话录音文字整理稿。但上述证据的真实性、合法性均存疑，且相关案外人既不是本案当事人，也不是本案当事人的股东或关联人员，亦无相关行政部门作出的调查结论或处罚意见书，对龙兴公司商丘市某公司主张的相关事实给出明确认定。龙兴公司商丘市某公司曾以“自首”的方式于2021年向河南省市场监督管理局提出查处垄断行为的请求，但后者至今并未对此作出结论，故龙兴公司商丘市某公司提交的在案证据不能证明涉案协议与案外人存在任何关联。

（三）从涉案协议签订前后的市场竞争情况来看，本案也不存在滥用市场支配地位的垄断行为。龙兴公司商丘市某公司提供的在案证据显示，在2018年之前奥硝唑原料药的销售价格大概在18～19万元/吨，但在2018年4月前后已涨至30万元/吨，2019年更是涨至40万元/吨；西安万隆制药股份有限公司杨凌分公司于2019年9月15日还从扬州市三药制药有限公司采购到1815公斤奥硝唑原料药，单价为30万元/吨。通过查询国家药品监督管理局官网所获得的数据，目前国内奥硝唑原料药上游生产厂家已有14家，下游制剂厂家也已有89家，由此表明国内奥硝唑原料药市场的竞争是充分的，根本不可能受到涉案协议的影响。

（四）截至目前，没有任何反垄断执法机构对拓思公司湖北某公司或龙兴公司商丘市某公司具备奥硝唑原料药市场支配地位或滥用市场支配地位作出认定，亦无任何下游生产企业指称龙兴公司商丘市某公司或拓思公司湖北某公司实施了滥用市场支配地位的行为。本案的实质就是龙兴公司商丘市某公司因违反涉案协议的约定擅自对外销售奥硝唑原料药，为逃避对拓思公司湖北某公司承担的违约责任而采取的无理缠诉。但无论龙兴公司商丘市某公司如何牵强附会地串联诸多“事实”，均无法抹杀一个事实，即其在收取拓思公司湖北某公司交付的涉案协议履行保证金后看到奥硝唑原料药市场的高额利润和价格走势，遂在取得奥硝唑原料药生产资质后迅速自行对外销售，企图独占该市场的销售利益，而后通过“自首”“录音”等手段将诸多根本无法指向拓思公司湖北某公司的“事实”强加于拓思公司湖北某公司，企图以涉案协议违反反垄断法相关规定为由将涉案协议归于无效，从而逃避对拓思公司湖北某公司须承担的违约责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：

1.本案一审审理过程中，龙兴公司商丘市某公司于2021年11月3日向一审法院提交一份追加被告的书面申请，请求追加黄**蛟黄某作为本案共同被告，理由是黄**蛟黄某系涉案协议的实际操控人和受益人，并全程参加与龙兴公司商丘市某公司的相关交涉，将其追加为共同被告有助于查明案件事实。对于龙兴公司商丘市某公司提出的前述申请，一审法院未作出书面答复。

2.一审法院于2021年11月26日对本案开庭审理，庭审笔录载明，龙兴公司商丘市某公司当庭补充如下起诉理由：“1.国内四家奥硝唑企业形成具有垄断效果的轴辐协议；2.利益集团是以黄**蛟黄某为代表，经黄**蛟黄某操作形成具有横向垄断效果的利益组织，占据市场份额，滥用市场支配地位。拓思公司湖北某公司参与了上述行为，因为利益集团违法，所以拓思公司湖北某公司违法”。同时，龙兴公司商丘市某公司以“黄**蛟黄某利用空壳公司在幕后实施垄断行为，如果仅审理代理协议就不能通过表象查清垄断实质”为由，再次当庭申请追加黄**蛟黄某作为共同被告。对于龙兴公司商丘市某公司当庭补充的起诉理由和追加被告申请，一审法院当庭给出的回应是涉及涉案协议当事人之外的案外人的相关事实或纠纷不属于案件审理范围。

本院认为：龙兴公司商丘市某公司在本案的核心诉求是确认其与拓思公司湖北某公司达成的涉案协议无效。龙兴公司商丘市某公司一审起诉的主要理由是，所谓以黄**蛟黄某为首的利益集团通过其实际控制的拓思公司湖北某公司与龙兴公司商丘市某公司达成涉案协议，并通过其实际控制的其他医药公司与国内生产奥硝唑原料药的相关企业达成类似协议或实施协同行为，从而在国内奥硝唑原料药市场中构建起具有横向垄断效果的“轴辐协议”。龙兴公司商丘市某公司认为，在该“轴辐协议”中所谓以黄**蛟黄某为首的利益集团构成“轴心”，全国生产奥硝唑原料药的相关主要企业则与该“轴心”分别达成纵向协议（“辐条”），继而各奥硝唑原料药生产企业之间形成具有横向垄断效果的“横向协议”；所谓以黄**蛟黄某为首的利益集团通过上述“轴辐协议”完成对全国奥硝唑原料药上下游市场的控制后，即着手实施一系列滥用市场支配地位的垄断行为。基于上述理由，龙兴公司商丘市某公司在本案一审中向一审法院提交了追加黄**蛟黄某作为共同被告的书面申请，在一审庭审中再次明确请求追加黄**蛟黄某作为共同被告。龙兴公司商丘市某公司在其二审上诉理由中基本重申了上述观点。对龙兴公司商丘市某公司的起诉理由和上诉理由加以审视，无论是着眼于“轴辐协议”还是滥用市场支配地位，其指向的不法行为主体并非仅限于涉案协议的相对方拓思公司湖北某公司，而是所谓以案外人黄**蛟黄某为首的利益集团；其主张涉案协议无效的落脚点在于该协议是上述“轴辐协议”之组成部分，亦系所谓以黄**蛟黄某为首的利益集团用于操控全国奥硝唑原料药市场和实施滥用市场支配地位行为的手段或工具。虽然涉案协议的签约相对方是拓思公司湖北某公司，但如果仅以拓思公司湖北某公司作为唯一被告，显然无法查明龙兴公司商丘市某公司指称的垄断行为是否属实，进而难以对涉案协议的效力作出客观评价。故追加所谓以黄**蛟黄某为首的利益集团或至少追加黄**蛟黄某本人作为本案共同被告，对于全面查明案件事实、准确评价涉案协议效力确有必要。一审法院在对龙兴公司商丘市某公司提出的追加被告申请未作正确处理的情况下径行裁判，属于程序违法，由此导致案件基本事实不清，所作一审判决应予撤销，本案应发回重审。综合考虑全案因素，本院指定由北京知识产权法院重新审理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第一款、第一百七十七条第一款第三项和第四项之规定，裁定如下：

一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01知民初6号民事判决，本案发回重审；

二、本案指定由北京知识产权法院重新审理。

商丘市龙兴制药有限公司商丘市某公司预交的二审案件受理费1000元予以退回。

审 判 长 余晓汉

审 判 员 欧宏伟

审 判 员 何 隽

二〇二三年十二月六日

法官助理 姜琳浩

书 记 员 吴迪楠

书 记 员 艾小妍