胡厚财 | 在专利创造性评价中公知常识本质是证明标准更高举证期限更长的现有技术
目次
一、公知常识的含义二、公知常识本质是现有技术三、公知常识需要举证或说理四、非众所周知的事实的公知常识举证要求五、公知常识的举证标准比一般现有技术更高六、公知常识延长了举证期限七、实务应对建议
前言
在专利审查中，如果权利要求与最接近现有技术的区别技术特征为公知常识，则该利权要求将被认定没有创造性，从而不对该权利要求授权。在实务中很多专利审查案件中都会用公知常识来评价专利的创造性，而此情况在专利复审、无效以及相应的行政诉讼程序中均会涉及。对于公知常识到底什么含义实务中已有一些讨论，但仍存有一些争议。本文不对前述争议作进一步研究，而是通过对公知常识的举证要求、举证期限等进行探讨，明确公知常识本质是证明标准更高举证期限更长的现有技术，并给出对公知常识举证、质证的实务建议。
一、公知常识的含义
在《专利法》及《专利法实施细则》中对公知常识没有定义，其仅在《专利审查指南》有一些举例。在《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1节规定，公知常识可以是解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。《专利审查指南》对公知常识的具体内涵仍然没有明确的定义，其仅是进行了举例，但需要说明的是这种举例仍然含义不清晰，比如惯用手段具体内涵是什么，除了教科书、技术词典以及技术手册之外，还有哪些载体记载的技术手段可作公知常识。冯晓青、余子凯总结现有研究，将公知常识大致定义为：“在申请日或优先权日之前为本领域普通技术人员广泛知悉的技术和知识。”[1]2013年12月26日发表在中国知识产权资讯网，标题为《[专利法热点专家谈]所属技术领域技术人员的知识和能力》文章中指出，根据来源和表现形式的不同，公知常识性证据可以分为四种类型：（1）众所周知的事实；（2）所属技术领域和通用技术领域的惯用手段；（3）记载于所属技术领域和通用技术领域的教科书、工具书、技术手册等中的知识；（4）在技术快速更新的技术领域，记载于文献中被所属技术领域的技术人员广泛知晓的知识。[2]笔者认可前述总结，本文就依据前述中国知识产权资讯网总结的四种公知常识类型进行后续讨论。
二、公知常识本质是现有技术
因公知常识是在专利创造性评价过程中出现的一个概念，专利的创造性是用现有技术来评价的。根据前述逻辑，很显然公知常识是种现有技术。现有技术是公知常识的上位概念，公知常识是现有技术的下位概念。公知常识是种特殊的现有技术，特殊在于公知常识需要在申请日或优先权日之前为本领域普通技术人员广泛知悉，而一般现有技术并未要求到达本领域普通技术人员广泛知悉的程度。
三、公知常识需要举证或说理
（一）公知常识举证或说理相关规定1．专利审查阶段的举证或说理在《专利审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节规定，审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据或者说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通知应当提供证据予以证明。2．专利复审前置阶段的举证在《专利审查指南》第四部分第二章第3.3节规定，审查部门在前置审查意见中，对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识可以补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。3．专利复审合议阶段的举证在《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节规定，在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补入相应的技术辞典、技术手册、教科书等所属技术人员中的公知常识性证据。4．专利无效阶段的举证或说理在《专利审查指南》第四部分第三章第4.1节规定，合议组可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。在《专利审查指南》第四部分第三章第4.3.1节规定，对于请求人在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的，是可以在提出无效宣告请求之日起一个月后补充的。在《专利审查指南》第四部分第三章第4.3.2节规定，专利权人对于技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据，可以在口头审理辩论终结前补充。在《专利审查指南》第四部分第八章第4.3.3节规定，主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者不能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。5．行政诉讼阶段的举证或说理《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十八条规定，当事人主张有关技术内容属于公知常识或者有关设计特征属于惯常设计的，人民法院可以要求其提供证据证明或者作出说明。第三十条规定，无效宣告请求人在专利确权行政案件中提供新的证据，人民法院一般不予审查，但下列证据除外：（一）证明在专利无效宣告请求审查程序中已主张的公知常识或者惯常设计的。
（二）公知常识需要举证或说理1．众所周知的事实的公知常识要说理实务中，对于何为众所周知的事实界线仍然不明确，有人总结众所周知的事实一般是指生活中的技术常识。例如，钢铁一般比木头的硬度高、电灯泡需要通电才能点亮、醋具有一定的酸性等。[3]又例如螺栓和螺母用于连接不同部件，通电后电机中的转子会转动等。[4]根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十三条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定可知，众所周知的事实无须证明。结合前述两个司法解释及《专利审查指南》中关于专利审查阶段的规定可明确确定，众所周知的事实在专利审查阶段不用证明，但要进行说理。后续的专利复审前置程序、专利复审合议程序是对专利审查结果不服的救济程序，复审行政诉讼程序是对复审结果不服的救济程序，在这些救济程序中，国家知识产权局必须对自己作出的行政行为的合法性进行举证，因此在专利审查、复审及后续的行政诉讼均需要对众所周知的事实进行说理。根据《专利审查指南》第四部分第八章第4.3.3节规定可知，专利无效程序中对于主张某技术手段是公知常识的需要举证或者充分说明。当然如果这种公知常识属于众所周知的事实，由于前述两个司法解释的规定可知，这可以免于举证，但根据《专利审查指南》的规定应该进行说理。同理，专利无效的行政诉讼是对无效决定的救济，其举证与无效程序相同，即要对众所周知的事实进行说理。2．非众所周知的事实的公知常识要举证通过前述分析可知，众所周知的事实的公知常识不用举证，只进行说理即可。在专利审查程序中，如果将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，国家知识产权局应当举证。但这并没有确定公知常识哪些要举证哪些要说理。在《决定评析|公知常识的认定及公知常识性证据的引入》这篇文章中，作者认为当权利要求中某些未直接体现本申请发明点的技术特征虽然不属于众所周知的事实，但也属于公知常识时，则通常需要说明理由，如有必要，可以提供相应的证据予以证明，例如，在认定一项权利要求中与发明点的结构无直接关联的其他技术特征是否属于公知常识时，通常需要说明理由，如果申请人对上述技术特征属于公知常识有异议，且审查员或合议组认为有必要时，可以提供相应的证据予以证明；当认为权利要求中直接体现本申请的发明点的技术特征属于公知常识时，则需要站位本领域技术人员，判断该技术特征是否所属技术领域或通用技术领域的惯用手段，需要特别谨慎，通常情况下，在有相关证据能予以支持的情况下，作出认定，是更加稳妥的方式。[5]上述文章作者的观点简单总结就是，对于非众所周知的事实的公知常识举证要分情况处理。要看区别技术特征是否为申请发明点，如是，将要有相应证据；如不是可通过说理进行解释，必要时提供证据证明。在入库编号为2023-13-3-024-037，案件号为（2020）最高法知行终35号案件中，最高人民法院认为对于公知常识的认定应该以确凿无疑为标准，应该有充分的证据或者理由支持，不应过于随意化。虽然《专利审查指南》对于公知常识哪些要进行举证哪些要进行说理没有明确，最高人民法院的入库案例也没有明确。但笔者认为，从法理上分析，在无特别规定时原则上适用‘谁主张谁举证’原则。虽然《专利审查指南》允许以‘充分说明’替代举证，但鉴于最高人民法院在（2020）最高法知行终35号案中强调公知常识的认定应以‘确凿无疑’为标准，故除众所周知的事实外，对于其他类型的公知常识，仍应以举证。
四、非众所周知的事实的公知常识举证要求
在前述入库案例中，最高人民法院对公知常识证明进行了论述，其认为，一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更严格的证明标准。也即对于非众所周知的事实的公知常识证据主要指技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献也可以作为公知常识的证据，但需要结合该文献的载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。
五、公知常识的举证标准比一般现有技术更高
现有技术的举证只要满足在涉案专利申请日前公开了相应了的技术特征即可，对于是什么载体公开、有多少人知悉等在所不问。但根据前述入库案件观点可知，公知常识证据一般为技术词典、技术手册、教科书记载的文献，这显然对比一般现有技术检索范围小了很多。对于其它载体记载的文献要求则更严格。故公知常识的举证比一般现有技术的举证标准更高。
六、公知常识延长了举证期限
在专利创造性评价时，对于一般的现有技术证据举证，无论是国家知识产权局还是专利申请人、无效请求人均应在规定的举证期限内举证。在专利审查阶段，因国家知识产权局可发出多次审查意见，故在新的审查意见中可以陆续补充现有技术证据，因此，在专利审查阶段区别技术特征是否为公知常识对举证期限没有实质影响（如认为区别技术特征是公知常识，则可以继续发审查意见）。复审属于专利审查的救济程序，根据行政法的原则，救济程序是对前行政程序进行合法性审查，因此如果前程序没有的证据是不能在救济程序中补充的。但根据现有规定可知，无论是复审前置程序还是复审合议程序，国家知识产权局均可以补充公知常识的证据（但需要给专利申请人答辩的机会），因此，复审程序实质上将国家知识产权局在专利审查阶段对公知常识的举证延长到了复审阶段。对于复审行政诉讼，虽然法律法规没有直接规定国家知识产权局可以再补充公知常识证据，但根据《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十八条的规定以及实务经验，如果国家知识产权局有公知常识的证据要提交，法院可以接受且也一般会接受，因为有了证据之后法院判决更有依据，判决结果也更不容易被后续救济程序更改。因此，在复审行政诉讼中国家知识产权局实际仍可以提交公知常识证据，也即将国家知识产权局在专利审查阶段对公知常识的举证延长到了行政诉讼阶段。在无效及相应的无效行政诉讼中，通过前述规定均可以看出，公知常识与一般的现有技术的举证期限是不同的。对于一般现有技术，如没有在相应的举证期限举证，则一般现有技术证据将不予接受。而对于公知常识的证据，请求人在口审辩论终结前仍可举证。在行政诉讼中，请求人还可以补充在无效阶段没有提交的公知常识证据（应在无效程序中主张过区别技术特征为公知常识）。对于国家知识产权局在行政诉讼程序可提交公知常识证据理由与复审行政诉讼一样。因此，在无效程序及相应的行政诉讼程序中也是延长了公知常识的举证期限。
七、实务应对建议
通过前述分析可以确定，在专利的创造性评价中，公知常识属于一种特殊的现有技术，其证明标准高于一般现有技术，但与此同时也有更长的举证期限。主张公知常识的一方有举证或说理的责任，说理原则上应仅限于众所周知的事实的公知常识，除此之外的公知常识应当举证证明。但对于众所周知的事实界线仍存在争议。对于公知常识证据的质证，建议从以下几方面进行。首先，应让主张公知常识的一方举证或者说理。如果没有举证或者说理应当承担不利后果，如果是说理应当充分说明区别技术特征为众所周知的事实。其次，举证必须符合要求。公知常识的举证一般要是教科书或者技术词典、技术手册等工具书等。如果是其它载体的举证，则需要结合该文献的载体形式、内容等确定所记载的内容达到本领域技术人员所普遍知悉。最后，由于公知常识具有延长举证期限的作用，所以案件如没有到最终生效时，其都存在变量，需要谨慎对待。当然对于我们是主张公知常识的一方，建议一方面要去举证或者说理，如找到相应的证据，则可主张用现有技术（此时适用一般现有技术举证期限），因为现有技术的证明标准比公知常识的标准低；另一方面如果在前程序中没有找到相应的证据，建议仍然要持续地检索，争取在救济程序中实现相应目的，因为所有救济程序均可接受新增的公知常识证据。
注释（上下滑动阅览）
【1】冯晓青，余子凯.创造性判断中公知常识认定研究.大理大学学报【J】.2021（9）：3.【2】https://www.iprchn.com/cipnews/news_content.aspx?newsId=67399，2026年8月5日最后访问。【3】同注释2.【4】《决定评析|公知常识的认定及公知常识性证据的引入》，2023年10月31日发表在赋青春微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/6Rr6Hhj1Bl5T9RCt0ad_wA，2026年8月5日最后访问。【5】同注释4.
作者：胡厚财
编辑：Sharon
