目次

一、引言：案件背景与核心争议

二、网络评论作为混淆证据的结构性缺陷

三、美国商标侵权案件中消费者意见调查的科学建构

四、典型调查范式与网络评论的对比分析

五、网络评论可能产生的证据误导

六、对我国商标侵权证据规则的启示

七、结论

一、引言：案件背景与核心争议

我国法院习惯于将网络评论中关于两个品牌标识混淆的表述作为认定"已经造成混淆"或"容易造成混淆"的证据。这些网络评论是否具有证据法意义上的证明力，能否替代或等同于科学规范的消费者意见调查，作为认定商标混淆可能性的依据？

本文将结合美国《商标侵权判断问卷调查指引》[1]（以下简称"《指引》"）所阐述的科学调查方法，深入分析网络评论作为混淆证据的固有缺陷，并系统论证消费者意见调查在商标侵权案件中的科学性与准确性，以期为我国商标侵权案件的证据规则完善提供参考。

二、网络评论作为混淆证据的结构性缺陷

（一）样本代表性的根本缺失

《指引》第二章"市场调查的考量因素"中明确指出，任何科学的调查活动首先必须"合理确定研究的相关目标人群"，并强调"调查研究的重要特点是'发生率'（Incidence rate），即名单中能够作为相关人群的所占比例"。网络评论作为证据的首要缺陷在于其样本来源的完全不可控性，无法保证评论主体属于"相关目标市场"的适格成员。

相关目标市场应当界定为"可能购被告产品或可能购买原告产品的中国大陆消费者"。然而，网络评论的发布者可能包括：从未购买过原告或被告产品的未成年人、专业从事知识产权评论的法律从业者、受媒体报道影响而跟风评论的普通网民、甚至是案件当事人的关联人员。这些人群并非商标法意义上的"相关消费者"，其评论意见不具有代表性。

《指引》特别强调："调查恰当的群体——本案中为消费品的购买者与最终用户"，并警示"依赖任意抽样方法会致使调查专家面临严重的质疑与批驳"。网络评论本质上属于"任意抽样"（Convenience sampling），是"非概率抽样中效力最弱的一种"，其结论无法推及整体目标市场。

（二）评论动机的复杂性与不可验证性

《指引》第三章指出，调查活动必须"确保选择的被调查者均符合要求"，并通过筛选机制排除"为了拿到奖励的钱的'经常参加调查者'"。网络评论的发布动机远比调查参与者复杂：可能是真实的消费体验分享，也可能是博取关注的流量行为；可能是基于客观观察的理性判断，也可能是受舆论氛围影响的从众表达；甚至可能是竞争对手的恶意引导或"水军"操作。

更为关键的是，网络评论的匿名性使得评论者的身份、职业、消费经历、与当事人的关系等关键信息完全无法核实。《指引》要求调查专家"验证样本，确保样本能够代表总体"，而网络评论既无法验证发布者的真实身份，也无法追溯其评论的信息来源和认知基础。这种不可验证性从根本上动摇了网络评论作为证据的可信度。

（三）评论内容的碎片化与语境缺失

《指引》第五章强调，混淆可能性调查必须"基于普通的理性消费者"的视角，且需综合考虑"标识给人的总体印象"，包括"读音、外文词汇的翻译和图片的文字描述、暗示性含义、指代性标识的描述或含义"。网络评论通常表现为高度碎片化的只言片语，缺乏完整的认知语境。

具体而言，网络评论往往无法回答以下关键问题：评论者是在何种场景下接触到两个标识的？是同时看到还是分别看到？评论者是否实际产生了购买行为或购买意图？评论者的混淆是"售中混淆"（Point of sale confusion）还是"售后混淆"（Post-sale confusion）？评论者是否注意到了商品类别、价格区间、销售渠道的差异？这些问题的答案对于判断是否存在商标法意义上的"混淆可能性"至关重要，但网络评论通常无法提供。

《指引》详细区分了多种混淆类型，包括"正向混淆"与"反向混淆"、"初始兴趣混淆"与"实际交易混淆"、"来源混淆"与"赞助关系混淆"等。网络评论的模糊表述往往无法对应到具体的混淆类型，导致法院难以准确适用法律标准。

（四）数量规模的统计学意义不足

法院通常采信的"网络评论"数量约为几个，最多十几个，在统计学意义上样本是不足的。《指引》第二章援引韦恩州立大学教授Fred W. Morgan的研究指出："至少200-300个被调查者的样本在法庭上似乎有一定程度的初步效力"，而"100个随机样本可以充分代表6万人观点"的调查理念已被法院明确拒绝。

从统计学角度分析，"十几个"网络评论相对于中国数亿的潜在消费者群体，其样本规模微不足道。即使假设这些评论全部真实、全部来自适格消费者、全部表达了明确的混淆认知，其比例也远低于任何可接受的统计显著性水平。《指引》指出"样本规模越大，调查的可靠性越强"，而网络评论的样本规模不仅小，而且无法计算有效的置信区间和抽样误差。

（五）证据收集方式的程序瑕疵

《指引》第十二章强调，科学的调查活动必须遵循严格的程序规范，包括"确定调查的必要性"、"界定调查的问题"、"明确调查目标"、"确定调查设计方案"、"辨别二手数据"、"设计数据收集方式"、"确定抽样计划与规模"、"收集数据"、"运用表格处理数据"、"分析数据"、"验证数据"和"准备最终调查报告"等十二个步骤。

网络评论的收集方式完全不符合上述程序要求：没有明确的调查假设和调查目标，没有科学的抽样设计，没有标准化的问卷工具，没有控制变量和对比组，没有独立的数据验证机制，也没有符合法庭要求的调查报告。这种"调查"本质上是对偶然出现的网络信息的被动截取，而非主动设计的科学证据收集活动。

三、美国商标侵权案件中消费者意见调查的科学建构

（一）调查方法的规范化体系

《指引》系统阐述了美国商标侵权案件中消费者意见调查的完整方法论体系，其核心在于确保调查活动的"有效性"（Validity）和"可靠性"（Reliability）。有效性是指"调查问卷准确反映或评价调查者试图衡量的特定概念的程度"；可靠性是指"调查、测试或实验能在多次重复中得到相同结果的程度"。

为实现上述目标，《指引》规定了三种基本调查设计方案："探索型调查"（Exploratory Research）、"描述型调查"（Descriptive Research）和"因果关系型调查"（Causal Research）。在商标混淆可能性调查中，通常采用描述型调查，通过"横向研究"（Cross-sectional studies）获取特定时间点的市场认知"快照"，或定期进行横向研究以测量变化趋势。

《指引》特别强调控制变量的重要性。Diamond博士指出："通过增加一个合适的'控制变量'，调查专家能够直接测试刺激对调查结果的影响。"例如，在测试被控侵权标识是否导致混淆时，应设置"实验组"（接触被控标识）和"控制组"（不接触被控标识或接触替代标识），通过对比两组的反馈差异来 isolating 被控标识的实际影响。这种实验设计是网络评论完全无法实现的。

（二）抽样方法的科学严谨性

《指引》第三章详细区分了"概率抽样"（Probability samples）与"非概率抽样"（Non-probability samples），并指出"知识产权调查中，法院基于可行性考量，已经认可非概率样本的作用与价值"。但即便是非概率抽样，也必须遵循严格的判断标准。

《指引》列举了四种非概率抽样方法："任意抽样"、"判断抽样"、"推荐抽样"和"定额抽样"，并明确指出"任意抽样是非概率抽样中效力最弱的一种"，而"判断抽样"因"调查者自己判断辨别哪些人能成为样本"而"明显优于任意抽样"。在知识产权诉讼中，"购物中心现场调查经常使用判断抽样"，且"任何带有仔细筛选机制的调查方式都可视为一种判断抽样"。

科学的抽样计划包括七个步骤：确定相关目标人群、获取合适的样本结构名单、设计抽样计划、确定接近人群的适宜方式、选择样本并确定替换方法、验证样本代表性、必要时重新抽样。网络评论的收集完全跳过了上述步骤，其样本结构未知、替换方法不明、验证机制缺失，不具备任何科学的抽样基础。

（三）数据采集的标准化控制

《指引》第六章强调，数据采集必须实现"标准化"——"每个被调查者能对以同样顺序回答同样的问题"。这种标准化是确保调查结果可比性和可重复性的基础。网络评论则完全缺乏标准化控制：评论者面对的信息环境各不相同，有的可能同时看到两个标识的对比图片，有的可能仅看到单一标识；评论的触发因素各异，有的基于主动搜索，有的基于偶然浏览；评论的表述方式自由随意，不受任何统一的问题框架约束。

《指引》还详细规定了问卷编制的技术规范，包括：问题应"直接针对唯一话题或事情"、"简洁"、"让所有被调查者能以同样方式理解"、"使用被调查者常用的词汇"、"尽量使用语法简单的句子"；同时应避免"模棱两可的标准"、"超出被调查者理解能力与经验范围"、"具体事例代表通常情况"、"要求回忆具体细节"、"归纳性回答"、"没有关联的细节"、"夸大其词"、"模棱两可的措辞"、"双关问题"、"引导被调查者得出特定答案"和"带有诱导性词语"等十二类常见错误。

这些规范要求在网络评论中几乎全部被违反。网络评论的发布者不受任何问卷指导，其评论内容可能同时涉及多个话题，使用高度个人化的语言，包含情绪化的夸大表述，受到其他评论的明显引导，且经常基于不完整的记忆或二手信息。

（四）验证机制与质量控制

《指引》第十二章专章讨论了"运用调查专家的实际问题"，特别强调验证程序的重要性。科学的调查活动必须包括"验证数据"步骤："当调查完成后，最后一步就是确保调查机构提供了有效的信息。此时，应聘请一家独立的调查公司"，抽取25%或更高比例的样本进行复核，确认被调查者"还记得参加过调查吗"、"还记得在哪里参加的调查吗"、"还记得调查的性质吗"。

网络评论完全缺乏类似的验证机制。评论者的真实身份无法核实，其是否实际接触过相关标识无法确认，其评论内容是否基于亲身经历无法验证，其认知状态是否受到酒精、药物、情绪波动等因素影响无法判断。这种全方位的不可验证性，使得网络评论在证据法上属于典型的"传闻证据"（hearsay），其可信度远低于经过交叉质证的当庭证言或科学调查。

（五）专家资质与Daubert审查

美国联邦法院通过1993年的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案、1997年的General Electric Co. v. Joiner案和1999年的Kumho Tire Co. v. Carmichael案，确立了专家证词的可采性审查标准，即著名的"Daubert规则"。该规则要求法官充当"守门人"角色，审查专家证词是否基于"可检验的理论或方法"、"已被同行审查"、"存在已知的错误比率和标准"以及"被普遍认可"。

《指引》第十一章指出，Daubert规则适用于所有基于《联邦证据规则》702条提出的专家证词，包括商标调查专家。调查专家必须具备"心理学（特别是社会心理学、认知心理学或消费心理学）、社会学、市场学、传播学、统计学或相关学科的训练背景"，掌握"调查研究方法、抽样方法、测量方法、访谈和统计学课程"，并具有"实施并发表调查研究成果的经验"。

网络评论的收集和分析显然无法满足Daubert标准。网络评论的"收集者"通常是案件当事人或其代理律师，不具备调查专家的专业资质；其"分析方法"缺乏可检验性和可重复性；其"结论"未经同行评审；其"错误比率"无法计算；其方法未被相关科学领域普遍认可。因此，在美国联邦法院系统中，网络评论几乎不可能通过Daubert审查而被采信为认定混淆可能性的证据。

四、典型调查范式与网络评论的对比分析

（一）Eveready调查范式

《指引》第一章详细介绍了Eveready调查范式，这是美国商标侵权案件中最具影响力的调查方法之一。在Union Carbide公司诉Ever-Ready Incorporated案中，原告制作了两份调查，向两千名消费者展示被告的商品，询问"你知道这盏灯的生产者吗"、"你为何做出上述判断"、"请列举由生产该灯的公司生产的其他任何商品"等问题。结果显示55%-60%的消费者产生了混淆，第七巡回上诉法院据此推翻了地区法院的不侵权判决。

Eveready范式的核心特征包括：大规模的样本量（2000人）、标准化的问卷设计、隔离展示被控商品（不展示原告商品）、明确的混淆认定标准（关联原告商品或原告公司）、以及严格的调查程序控制。这些特征与网络评论形成鲜明对比：网络评论的样本量微小且不确定，问卷设计缺失，信息展示环境混杂，混淆认定标准模糊，程序控制完全缺位。

值得注意的是，Eveready范式本身也受到一定批评，即"可能低估了两个名称非常相似时的消费者混淆程度"，因为"消费者可能认为一个公司使用两个名称是不合逻辑的"。但这种批评恰恰说明，即使是经过精心设计的科学调查也存在局限性，更遑论毫无控制的网络评论。

（二）Squirt调查范式

《指引》介绍的Squirt调查范式代表了另一种重要的调查方法，即"实际购买情境模拟"。在SquirtCo诉Seven-Up公司案中，调查人员在杂货店向实际购买者发放优惠券，在其购物结束后询问购买的品牌，并请求查看实际购买的商品。结果显示4.3%的优惠券使用者将QUIRST误认为是SQUIRT，法院据此认定存在混淆可能性。

Squirt范式的创新之处在于调查"实际购买者的行为，而不是典型的在非购买情境下的观点调查"。这种方法更接近真实的消费决策场景，其结果更具生态效度。然而，该方法的实施成本和技术要求也更高，需要与实际销售渠道合作，控制优惠券发放、商品陈列、价格标识等多个变量。

网络评论与Squirt范式相比，在"实际性"方面看似具有优势——网络评论也是真实消费者的自发表达。但这种"实际性"是虚假的：网络评论的发布场景并非实际购买场景，评论者的认知状态并非购买决策状态，评论的信息基础可能仅是偶然浏览而非主动比较。Squirt范式通过精心设计的实验控制，确保了"实际性"与"科学性"的统一；而网络评论则两者皆失。

（三）Teflon调查范式

《指引》第八章详细阐述了Teflon调查范式，这是判断商标是否退化为通用名称的标准方法。该范式通过向被调查者解释"商标名称"与"通用名称"的区别，然后展示一系列测试名称（包括明确的商标、明确的通用名称和待测试的模糊名称），要求被调查者分类判断，最后通过统计比较得出结论。

Teflon范式的核心贡献在于建立了"基准比较"机制。通过将待测试名称与已知商标（如STP、Jell-O、Coke）和已知通用名称（如Margarine、Refrigerator、Gas Station）进行对比，可以校准被调查者的理解标准，识别其分类倾向，从而得出相对可靠的结论。在杜邦公司诉吉田国际案中，68%的被调查者认为Teflon是商标名称（与75%认为Jell-O是商标的比例接近，远高于13%认为Aspirin是商标的比例），法院据此认定Teflon仍具有商标属性。

网络评论完全缺乏类似的基准比较机制。评论者没有接受过统一的分类标准指导，其评论中使用的"像"、"类似"、"混淆"等词汇缺乏明确的定义边界，不同评论者的判断标准可能差异巨大。这种标准的不一致性使得网络评论无法进行有效的统计汇总和比较分析。

五、网络评论可能产生的证据误导

（一）"沉默的大多数"效应

《指引》多次警示调查活动中的"反馈率挑战"和"自我选择偏差"。网络评论存在更为严重的"沉默的大多数"问题：绝大多数看到相关标识但未产生混淆的消费者，通常不会主动发表评论；而少数产生混淆或认为存在混淆的消费者，则更可能积极发声。这种自我选择机制导致网络评论严重高估混淆的实际发生率。

《指引》指出，即便是科学的调查活动，"反馈率低于50%应引起足够重视，不好做总体的量化表述了"，而网络评论的"反馈率"（即发表评论者占实际接触者比例）通常低于0.01%，其代表性危机更为严峻。

（二）"信息瀑布"与群体极化

网络评论的传播特性可能导致"信息瀑布"（Information Cascade）效应：早期评论的方向会影响后续评论者的认知和表达，使得评论趋向同质化。如果最初的几个评论指出两标识"很像"，后续评论者可能受到暗示而强化这种认知，即使其独立判断可能有所不同。

《指引》强调调查活动应避免"引导被调查者认为两个标识间存在联系"，而网络评论的群体互动机制恰恰构成了强大的"社会引导"。这种引导效应使得网络评论的"共识"可能是虚假共识，而非独立判断的统计汇总。

（三）"职业评论者"与利益相关方干扰

《指引》要求调查筛选机制排除"有家庭成员供职于广告公司或市场营销公司的人"以及"为了拿到奖励的钱的'经常参加调查者'"。网络评论则无法排除类似的干扰因素：知识产权律师、品牌营销人员、竞争对手员工、专业"水军"等利益相关方可能伪装成普通消费者发表评论，其意见具有明显的策略性和导向性。

更为隐蔽的是，案件当事人或其代理方可能通过社交媒体运营、关键词优化、话题引导等方式，人为放大有利于己方的评论声量。这种" astroturfing "（人造草根）行为使得网络评论的"自然性"表象与"人为操控"实质相分离，严重损害其证据价值。

六、对我国商标侵权证据规则的启示

（一）明确消费者调查的证据地位

我国商标侵权案件审理中对于混淆可能性证据的认定标准尚不够清晰。建议借鉴美国经验，在司法解释或指导性案例中明确：消费者意见调查是认定混淆可能性的优先证据形式，网络评论、社交媒体帖子等电子数据可以作为辅助参考，但不得单独作为认定混淆可能性的决定性依据。

（二）建立调查证据的审查标准

建议参考Daubert规则，建立商标侵权案件中专家调查证据的可采性审查标准，包括：调查专家的专业资质、调查方法的科学性、样本选择的代表性、问卷设计的规范性、数据采集的标准化、验证机制的完备性等。对于不符合最低标准的"调查"，法院应不予采信或降低其证明力权重。

针对对问卷设计的规范性，要求不得设计具有诱导效果的问题，例如，您看见了甲商标是否会联想到乙商标、您会不会把甲产品当成乙生产的、您会不会认为乙厂家与甲厂家之间存在联名、授权或者其他商业关系等等，因为这些问题会诱导消费者的回答，而应该设计为：您看见了甲商标会想起什么？问卷不能对被访者提示可能想起的内容。

（三）规范网络证据的审查程序

对于当事人提交的网络评论等电子数据，法院应要求说明：评论的来源平台和获取方式、评论的时间范围和数量规模、评论者的身份验证情况、评论内容的筛选和分类标准、以及与其他证据的印证关系。对于无法说明上述要素的网络证据，应审慎采信。

（四）推广科学调查方法的司法认知

建议通过法官培训、典型案例发布、专家辅助人制度等方式，提升司法人员对于科学调查方法的认知水平。在重大商标侵权案件中，可以依职权或依申请委托独立的第三方调查机构进行消费者意见调查，以弥补当事人自行举证的不足。

七、结论

侵犯商标权案件中，将网络评论作为混淆证据的采信问题，折射出我国商标侵权案件证据规则在应对数字时代挑战时的困惑与探索。美国《商标侵权判断问卷调查指引》所阐述的科学调查方法，为我们提供了重要的参照系：消费者意见调查之所以成为认定混淆可能性的"黄金标准"，不在于其结论必然正确，而在于其过程可控、方法透明、结果可验证，能够在对抗式诉讼中经受质证和检验。

网络评论作为新兴的证据形式，具有即时性、广泛性和真实性的表面优势，但其深层缺陷——样本代表性的缺失、评论动机的复杂、内容的碎片化、数量的不足、程序的瑕疵——使其难以满足商标侵权案件中混淆可能性认定的严格要求。针对标的额巨大、社会关注度高的案件，法院更应当坚持证据裁判原则，以科学规范的消费者意见调查作为主要依据，审慎对待网络评论等辅助性证据，确保判决的公正性和可预期性。

商标法的终极目标是保护消费者利益和公平竞争的市场秩序。无论是LV的百年经典标识，还是茉莉奶白的新兴茶饮品牌，都应当在科学的证据规则和公正的法律程序中获得平等对待。这不仅是对当事人合法权益的保障，也是对我国知识产权司法保护国际形象的提升。

注释

【1】[美]哈里根著，黄武双 万宏瑜 尚广译：《商标侵权判断问卷调查指引》，法律出版社2015年12月出版。

作者：黄武双

编辑：Sharon