目次

· 引言

一、两位律师、一群实务人员，以及一次追认

二、被忽略的另一半：1982年

三、转移的究竟是什么：两把筛子

四、真实的堵点：这支枪可能是镴的

五、转给谁：被挡住的人，而不在企业大小

六、责任体系的五条

结语：把“有人所有”变成“有人负责”，前提是那支枪不是镴的    

引 言

提到美国《拜杜法案》，人们通常首先想到一句话：允许高校和小企业保留联邦资助形成的发明专利权。

这句话不错，却远不足以说明它为什么会起作用。它容易让人以为，只要把所有权从政府下放给高校或者科研人员，转化问题便可迎刃而解。中国近年来关于职务科技成果赋权、收益分配、资产单列管理的改革，也常被沿此思路理解为：转化不畅，是权利没放到位、利益没分到位。

但只要把时间轴稍微拉长，就会看到一个几乎被所有国内讨论忽略的事实：

《拜杜法案》通过于1980年12月。美国联邦巡回上诉法院成立于1982年10月。相隔二十四个月。

前者把地契发给了大学，后者让这张地契变得可以执行。也就是说，只移植前者，移植的是一张没有执行力的地契。

本文的判断是：中国长期学不来、学不像《拜杜法案》，根本原因不在权利没有下放，也不在分配比例不够高，而在于成果转移真正转移的那样东西——市场排他权——在中国相当长的时间里并不牢靠。而在排他工具尚未变硬的二十年里，中国已经先建成了一整套转化的制度与习惯。今天工具已经相对变硬，但习惯还停在旧工具的年代。

一、两位律师、一群实务人员，以及一次追认

《拜杜法案》的两位推动者，是印第安纳州民主党参议员伯奇·拜赫和堪萨斯州共和党参议员罗伯特·杜尔。二人皆有律师职业背景，意识形态并不相同，却在促进小企业发展、提高公共科研投入效益和恢复产业竞争力上高度共识。

立法顺序值得准确记述。1978年9月13日，杜尔在第95届国会提出S.3496，即《小企业与非营利组织专利程序法》；1979年2月9日，拜赫在第96届国会提出S.414，即《大学与小企业专利程序法》，杜尔同日发言支持；相关内容最终并入众议员卡斯滕迈耶1980年3月26日提出的H.R.6933，同年12月12日经卡特总统签署成为第96-517号公法，编入《美国法典》第35编第200至212条。

律师的思维方式在法案中留下了明显痕迹。它不停留在“转化很重要”的价值宣示上，而是追问：权利首先由谁取得？谁承担申请与维持费用？谁决定许可对象与范围？企业投入中试与推广之后能否获得稳定回报？权利人长期不转化，政府能否介入？宏大的创新问题就此被还原为一组具体的权利、义务与风险分配。

但法案的内容并非产生于国会办公室。真正塑造它的，是霍华德·布雷默这样的高校专利管理者和诺曼·拉特克这样的政府专利法律顾问——前者清楚一项发明从披露到许可会遇到哪些实际问题，后者知道什么样的条款才可能在联邦资助协议中真正执行。

由此引出一个国内讨论中常被忽略的事实：《拜杜法案》在很大程度上是对既有实践的追认，而不是对它的开创。早在法案通过前，斯坦福、威斯康星等校已通过与联邦机构签订“机构专利协议”保留了受资助发明的权利；美国大学的专利与许可活动，在1980年之前十余年就已开始增长。

二、被忽略的另一半：1982

年如果说《拜杜法案》把权利交给了大学，那么真正让这项权利值钱的，是两年之后的一次司法改革。

1980年之前的美国，专利是弱的，而且弱得没有规律。专利上诉分散于各巡回区，有的以专利友好著称，有的以绝大多数专利被判无效闻名，由此造成大规模的挑选法院。1982年，国会通过《联邦法院改进法》，设立联邦巡回上诉法院，对专利上诉案件行使专属管辖。

变化可以计量。据艾利森与莱姆利的实证研究，在有效性受到挑战的案件中，1989至1996年间约46%的涉诉专利被推翻；而在1982年之前，这一比例接近65%。该院成立后显著提高了证明显而易见性的难度；包括其法官在内的许多人认为，设立这个法院的意图本身就包含强化专利权。

由此可见，《拜杜法案》不是一部单独起作用的法律，而是一组配套中的一半。缺了另一半，大学得到的是一项随时可能归零的权利——而没有人会为一项随时可能归零的权利，去投入中试、注册和产线。

而中国的情况却又是另一回事。《促进科技成果转化法》1996年制定、2015年大修，已把处置权、收益权和分配比例一路放到位；而真正强化排他工具的那几步——2019年1月最高人民法院知识产权法庭成立，2020年专利法第四次修正引入惩罚性赔偿——晚了整整二十年。中间这二十年，正是中国“非专利逻辑的转化习惯”长成的二十年。在排他工具不牢靠的环境里，靠速度、成本、规模和关系去竞争是完全理性的；那不是落后观念，而是对当时约束条件的正确适应。问题在于，工具后来变硬了，对习惯的适应却还在。

而且这种滞后并非单纯的观念惯性。锁住旧行为的，是两个仍在运行的结构：专利代理服务仍大体按“撰写文书”定价，撰写质量因此难以提升；高校与政府机构仍在看授权量与转化率，申请动机因此仍不指向专利的基本属性——市场排他。所以人们也不是不想转变过来，而是转变过来反倒可能会吃亏。

三、转移的究竟是什么：两把筛子

科技成果转移，转移的到底是什么？

不是知识。在人工智能已能提供绝大多数所需知识的今天，知识几乎不构成任何壁垒。也不是技术内容本身——很多专利的技术方案不过是一张窗户纸，一捅即破。

转移的是市场排他权：受让人能够在一定时间、一定地域内，把其他市场主体挡在门外的地位。

道理很直接。实验室成果远未达到可以直接生产销售的程度，企业还需投入工程化开发、中试、工艺放大、临床试验或者行政审批、供应链与市场推广，这些投入经常远高于前期科研本身。不能阻止竞争者无偿跟进，就无法证明后续投入具有合理回报。反过来说：如果转移之后，受让人并不能因此获得排他地位，一旦市场前景显现，其他主体可以一拥而入，尤其是当行业巨头可以毫无障碍地一脚踏入时，那么对受让人来说，所谓的科技成果转移，最终不过是竹篮打水一场空。

那么，什么才配称为“可转移的科技成果”？需要通过两道检验。

第一把筛子：存量，而非流量。成果是转让之时已经成形、独立于交易而存在的东西；服务的价值产生于履行过程之中，过程结束便没有可以留下的对象。技术服务与技术咨询本质上是一般的生产性服务，它们不是“成果”。

这条线不是比喻，是现行会计准则划定的同一条线。《企业会计准则第6号——无形资产》第三条规定，无形资产是没有实物形态的可辨认非货币性资产；满足下列条件之一即符合可辨认性标准：一是能够从企业中分离或者划分出来，用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换；二是源自合同性权利或其他法定权利。专利两项都满足，技术服务两项都不满足。

第二把筛子：对世，而非对人。通过第一把筛子的还有技术秘密。它确实是存量，有价值，也可以许可，估值有时甚至比专利更确定——因为泄露了的秘密不再是秘密，留在这一类里的多是幸存者。

但技术秘密的排他，只对与权利人存在合同或者身份关系的人有效。对一个独立研发得出、或者合法反向工程得出的第三人，权利人手中什么都没有。而“市场排他权”里“市场”的含义，就是对所有可能进入的人。一道只能挡住合同相对人的墙，挡不住行业巨头一脚踏进来。

两把筛子过完，剩下的只有专利：在科技成果转移的语境下，能够被称为“成果”的，必须是转让之时已经成形的存量；能够被真正“转移”的，必须是可以完整过户并由第三方强制执行的对世权利。同时满足这两条的，只有专利，只有市场排他权。

四、真实的堵点：这支枪可能是镴的

2015年修订的《促进科技成果转化法》已经规定，高校院所可自主决定转让、许可或者作价投资，转化收入全部留归本单位，对成果完成人的奖励比例原则上不低于净收入的50%；2020年以来又开展赋权试点，并同步推进资产单列管理、尽职免责与技术转移机构建设。中国高校院所今天的问题，已不能简单概括为“没有权利”或者“分得太少”。

真正的问题是：即使把权利交出去，交出去的也可能只是一支银样镴枪头。

一件抓不住侵权、抗不住无效的专利，独占也好、开放许可也罢，分配的都是一个零。而这类权利的比重，可以从官方数据本身推算出来。

专利转化运用专项行动（2023—2025年）首次完成全国2700多所高校和科研机构134.9万件存量专利的盘点，筛选出68万件转化前景较好的发明专利。68万是134.9万的一半，这个筛出率本身就难以令人信服。但同一套体系给出过更诚实的数字：2025年7月，国家知识产权局以高校自评和企业他评均为五星级的4.5万件为重点推进产业化。4.5万比134.9万，是3.3%。

交易规模同样说明问题。2024年全国高校专利转让及许可合同3.4万件，金额128.6亿元，平均每件约37.8万元；而在国家知识产权局备案的2024年度专利实施许可合同中，无偿支付的占68.5%，按固定金额支付的仅占27.4%。

三分之二的许可不收钱；收钱的那部分，平均每件不足四十万元。这个价格买不到任何一段闭合的围墙，它买到的多半是别的东西：高新技术企业认定的加分、项目申报的材料、地方补贴的凭证。当受让人支付的对价明显低于建立一道护城河的成本时，他买的一定不是护城河。

在这个根本问题之上，还有四层结构性障碍，它们决定了即使那真正有价值的百分之三，也未必转得动。

其一，把期权当资产管，必然无人行权。早期成果在性质上是期权：绝大多数归零，极少数覆盖全部成本，价值几乎全部来自右尾，理性的持有人应当多行权、容忍多数失败。而国有资产管理制度的底层逻辑是保值增值，对每一笔处置所做的是事后逐笔审视。把一个按右尾取值的资产类别交给一个按逐笔审视的管理制度，结果在数学上就是确定的：只要每一笔都可能被单独追责，理性管理者的最优解就是一笔都不做。这不是认识问题，也不是激励力度问题——奖励比例从50%提到80%并不改变结构，因为收益是封顶的，风险是不封顶的。收益有顶、风险无顶，这才是“不敢转”的真正数学形式。资产单列管理正在处理这一条，但“单列”只是把它拎出来，尚未回答：拎出来之后用什么标准评价它。

其二，免责制度是半截的，缺的正是有牙齿的那一截。高校普遍制定了尽职免责清单，但主要适用于校内管理场景。涉及国有资产审计、巡视巡察等外部监督时，校内免责条款的法律效力尚未得到明确认定，形成“校内认免责、校外要问责”的风险；认定权限又分散在审计、纪检监察、科研管理、资产管理等多个部门，缺乏中立权威的牵头机构。真实的博弈因此是：签字的人面对的，是一份只在校内有效的免责文件，和一串不受该文件约束的监督机构。他当然不签。再往下一层是刑事风险——渎职、失职、国有资产流失，追诉时效长、认定标准弹性大，而现有免责设计全部停留在行政法层面。一个不能约束追诉机关的安全港，不是安全港。

其三，整个体系最关键的岗位，恰好是唯一被限薪的岗位。技术经理人要同时懂技术成熟度、专利布局、产业格局、交易结构和融资，这样的人在律所、投资机构和产业界的市场价格是清楚的。而高校技术转移机构多为事业单位建制，薪酬受总量控制，按成交额提成又极易被认定为利益输送。于是出现一个荒谬的结构：我们指望一群拿行政岗薪水、承担无限责任、没有上升通道的人，去完成一项需要投行级专业能力的工作。这不是能力问题，是价格管制问题。

其四，从技术成熟度第四级到第七级之间，缺少承接者。这一段的工程化、中试与验证，在美国主要由风险资本支持的初创企业加科研人员深度参与完成。而中国同时受到三重削弱：中试平台稀缺且多为政府建设；创业投资整体国资化，风险偏好实际下移；科研人员离岗创业受兼职、编制与国资权属的多重约束。我们在同一时期，压缩了承接早期技术风险的三类主体。

五、转给谁：被挡住的人，而不在企业大小

《拜杜法案》的全名是《大学与小企业专利程序法》，小企业写在名字里。但如果没有真实的排他权，小企业恰恰是最脆弱的受让人：它接过技术、投入开发，一旦前景显现，其他市场主体一拥而入，而它无力将任何人挡在门外，最后只可能是竹篮打水一场空。

那么转给大企业呢？大厂有强大的研发团队和技术储备，凭什么要你的成果？只有一种情况：他需要这个许可——没有这枚“马钉”，“战马”就跑不起来。这恰恰显示了专利价值最硬的那条存在理由：市场排他性。

此外还有两条。一是时间：大厂常常绕得过去，但绕过去要十八到三十六个月，在窗口期只有两年的市场里，许可费比时间便宜。二是验证与合规：在药械领域，大厂买的是已经跑完的数据和已经打通的注册路径。

但这三条理由全部以专利为前提。因为在没有专利时，大厂最便宜的路径永远是第四条：等着抄。有了专利，“等着抄”被划掉，“许可”才成为最优解。

同样的逻辑也可修正对小企业的判断。在生物医药这类《拜杜法案》最成功的领域，创业公司的典型角色不是正面守住市场，而是承接验证风险、随后被收购或者反向许可给巨头。而没有排他权，创业公司连“被收购”的资格都没有，因为收购方可以什么都不做，等它验证完再抄。排他权在这里保护的不是市场份额，是被收购的价格。

六、责任体系的五条

中国不必复制一部所谓“中国版《拜杜法案》”，但必须吸收它的制度原理，并补上它在中国缺失的那一半。

（一）先让这支枪不是镴的。以排他权为底座的一切安排，前提是排他权本身可靠。2019年以来的统一管辖与惩罚性赔偿已明显改善救济强度；仍然薄弱的是权利稳定性——一件专利在无效程序中可能整体归零。投资人对护城河的估值是一串折价的连乘：权利有效的概率，乘以能证明侵权的概率，乘以能获得禁令的概率，再乘以时间折现。第一项一旦很低，后面再高都没有意义。

而权利稳定性主要不是判出来的，是写出来的：检索、专利族布局、权利要求的抗打击面、自由实施分析。因此“弱保护”与“低质量”不是并列的两个原因，而是同一个原因的两端。由此可得本文最硬的一个判断：“盘活存量”这条路存在一个由历史专利质量决定的天花板，任何免责改革都突不破它。真正的杠杆在上游。专项行动期间推动1200多家高校和科研机构建立申请前评估制度、逐步取消授权奖励并加大转化奖励，是过去三年最重要也最被低估的政策动作。

（二）把尽职免责从行政层面贯通到刑事层面。程序安全港应当明确：作了必要的权属与市场调查、采取了合理的询价或者竞争程序、披露了关联交易与利益冲突、形成了定价依据的书面记录、设置了实施义务与退出条款。符合这些条件的，即使项目失败或者专利后来升值，也不宜倒推决策人员的责任；反之，隐瞒利益冲突、虚假评估与故意低价处置，不应因“鼓励转化”而获得保护。

但仅有行政免责并不够。应当借鉴涉案企业合规改革的思路，通过司法解释或者指导性案例，把“程序合规”确立为刑事评价上不具备渎职故意的重要考量，形成“合规程序—行政免责—刑事不追诉”的贯通链条。这一步不做，签字的人仍然不会签字。

（三）把技术转移机构建成资产运营机构，并为技术经理人松绑。考核指标不应是办了多少场路演、签了多少份合同，而应关注高质量发明披露、申请前评估质量、中试与实际产业化项目数量、后续社会资本投入与许可履约情况。更要紧的是薪酬：在事业单位薪酬总量控制之下，这个岗位无法形成职业。应当明确技术转移人员可按转化实绩获得市场化报酬，并与“利益输送”作出清晰区分。没有这一条，前面所有的制度设计都会因为无人执行而落空。

（四）把专利律师和专利代理师引入成果形成与交易全过程。中国大量专利专业服务仍集中在申请、确权与诉讼阶段。而成果转化需要一种不同的职业定位：不是文件撰写者，而是排他结构的设计者与阻断关系的检索者——判断一项技术该走专利路径、秘密路径还是依靠注册资质与认证壁垒；设计能够闭合的专利族而非孤立的单件专利；通过权利要求比对找出真正被挡住的企业；评估权利稳定性并据此设计交易结构；在科研立项阶段就介入保护范围的设计。当技术方案本身因人工智能而变得廉价，稀缺的就是判断哪一个方案值得围墙、以及怎样把这道墙围闭合。

（五）建立覆盖概念验证与中试的资金链，并保留公共利益边界。最缺资金的，是技术尚未被充分验证、传统信贷不敢进入、风险投资又认为过早的阶段。这类资金的合理结果应当包括成功、失败、转向与终止；只要过程专业、勤勉、透明，部分项目失败本身就是筛选机制的正常成本。公共利益边界同样要保留：涉及公共健康与国家安全的成果保留公共实施机制；对基础工具与行业标准优先采用非独占许可；对长期不实施者设置权利回转条款。

结语：把“有人所有”变成“有人负责”，前提是那支枪不是镴的

《拜杜法案》最值得记取的，是那个被长期忽略的时间差。1980年的法律解决了“权利归谁”，1982年的法院解决了“这项权利值不值钱”。一个国家如果只做前一件事，得到的将是一批名义上有主、实际上无人愿意为之投入的成果。

中国今天不缺成果，不缺专利，也并非完全缺少处置权和收益激励。真正需要补上的，是让每一项具有产业价值的成果有人识别、有人保护、有人投入、有人经营、有人跟踪，有人对它最终能否走向市场负责。而这一切的前提是：责任必须附着在一项真实的排他权之上。没有排他，就没有值得承担的责任。当科技成果的权利、能力、利益与责任真正统一起来，专利才不再只是科研活动结束时形成的一张证书，而会成为连接实验室与产业、公共投入与市场投入、技术创新与社会价值的制度接口。

作者：张应刚

编辑：Sharon