目次

一、本质的矛盾与冲突

二、“公序良俗”的由来与意涵

三、当商标遇上公序良俗

一、本质的矛盾与冲突

“公示公知”（public notice）是维系知识产权保护的基础与社会公信，体现整个体系必须尽可能地公开、透明与客观的基本精神，亦即“公开换保护”。[1]例外是商业秘密，因为其本质就是当事人不能或不愿公开的信息，因此商业秘密至多只能作为“法益”予以保护，无法赋予具有排他性质的“权利”，也就不能排除他人合法通过反向工程（reverse engineering）的途径或方式破解其商业秘密。

基于此一精神，知识产权领域的法则、要件和测试几乎都必须依据客观标准，尽可能地排除个人的主观认知。即使涉及必须研判当事人的主观时，例如是否具有故意或过失，自然难以推知其主观意图究竟为何。如参酌普通法系的司法实践，仍是先以客观拟制（或虚构）的“合理之人”（reasonable person，或谨慎之人prudent person）在与案件相同的情况下会如何反应（作为或不作为）作为基准，再对照当事人实际、具体的行为审酌是否已达到了足以免于故意或过失责任的门槛，因此其实还是客观的认定。[2]

“公序良俗”则正好相反，通常是依据特定案件审理者的个人主观（或所谓“自由心证”）对特定案件的事实给予评价，并无如何的客观标准。因此当知识产权的法规当中置入了关于“公序良俗”的条款或以此作为应否授权的标准时，鉴于两者在本质上的矛盾，就非常容易引起争议甚至更大的冲突。本文拟从商标权的视角切入，检视当商标权与公序良俗产生竞合时的种种问题。

二、“公序良俗”的由来与意涵

所谓“公序良俗”是“公共秩序和善良风俗”（法文：L’Ordre Public et les Bonnes Moeurs）的简称，可溯源到罗马法区分保护国家体系的公法（ius publicum，不得以合同方式变更）与规制和处理私人关系的私法（ius privatum）或市民法/万民法（ius civile/ius gentium）[3]，后来正式纳入1804年《法兰西民法典》（Code Civil des Français，1807年改称《拿破仑法典》（Code Napoléon））第6条，成为法国民法体系的基础原则。该条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[4]因此，在私法领域（包括知识产权）适用此一法则，原则上以存在某个具体、特定的法律规定，且经立法或司法判决表明是属于“公序良俗”类型为前提。例如，《法国知识产权法典》第L.131-5-3条规定，第L.131-4条至第L.131-5-1条（受著作权保护作品的作者报酬请求权、签订合同后遭受重大损失时的一次性修改权以及被许可方的告知义务等）属于公共秩序事项的规制；第L.212-3-4条规定，第L.212-3条第二部分、第L.212-3-1条和第L.212-3-2条的各款规定（对表演者从事录制、复制和传播的许可、报酬及终止等）也属于公共秩序事项的规制。[5]

德国民法体系并没有把这个原则规定在其《民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch，简称BGB）之中，而是列在《民法典施行法》（Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche，简称EGBGB）第6条，主要是确立国际司法或冲突法则当中的《公共秩序保留法则》（Vorbehaltsklausel），以此作为一个“安全阀”，禁止适用违反德国法规的境外法律或是外国法院判决。[6]换句话说，固然同属大陆法系，也使用了类似的名称，法、德两国民法对于“公序良俗”从一开始并不是同样的概念，后来才逐渐趋同。

“公序良俗”表面上仿佛是指称某个客观、具体的事物，实则并无任何法律的定义和范围，纯粹是个貌似存在，却似有若无、高度抽象的“不确定概念”（vague concept）。[7]其范围或可泛指一切维系市场秩序、社会安全和人际纲常的基本原则，包括行为（作为或不作为）发生当时当地社会的一般道德观或商业习惯，在国际公法领域则作为一国主权整体的象征，可排除适用他国的法规判决；在民事领域则可作为制约私法自治的一个重要工具，还是如诚信原则等基础法则的的上位概念，成为所有规制的最大“笼罩”（显非“兜底”了），且保留了公权力可以在例外的情况下可介入、限制行使个人意志的依据和空间（让合同无效或无法履行）。[8]由于其具体的意义和内涵难以界定，各地的风土人情和价值观也互有差异，知识产权领域的主要国际公约，如世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）辖下，保护工业产权（专利权和商标权）的《巴黎公约》和保护著作权的《伯尔尼公约》以及世界贸易组织辖下的《TRIPS协定》等虽然都援引了这个概念，却没有提供任何定义，完全交由各成员通过其内部的立法或司法自行制定或判定。[9]在中国，《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”不过还是没有提供定义。

这个概念的存在，犹如随时悬在个别企业乃至整个市场“颈项”旁侧的一把利刃，的确给予了行政执法部门极大的便利。诚如民法学者史尚宽先生所言：“有如〔治理〕侵权行为之蓄水池，大有取用自如之妙。”〔按，史氏原书把“蓄水池”写做“蓄水也”，应为笔误。〕[10]但这也是把个双面刃，其不确定性同样会让市场惶惶不安，甚或不知所从，对经济的不断活络和长远发展不利。因此，在实际操作的层面，终究还是需要一些客观有据的规则或指引，不能全让“子弹乱飞”，无所节制。因此，在商标领域，欧盟知识产权局（EU Intellectual Property Office）于2024年发布了名为《违反公共政策或公认道德准则的商标》（Trade Marks Contrary to Public Policy or Accepted Principles of Morality）的“政策通报”（Common Communication）；[11]国家知识产权局则于2021年发布了《商标审查审理指南》，对《商标法》第10条第（8）款“有害于社会主义道德风尚”以及“其他不良影响”提供进一步的诠释（其具体内容、成效评估和问题难点详见后述）。[12]

三、当商标遇上公序良俗

犹如每个自然人必须有个姓名作为识别，任何商品或服务也需要有个独特的名称、图样、标记或这三种方式的任意组合，以便让消费者能识别其来源并可区别其他（竞争者）的同类商品或服务。[13]《TRIPS协定》第15条规定：

“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。”

由此可见，国际公约对商标权保护客体规制的范围非常宽泛，采取了原则许可、例外禁止或无效的立场。在例外的情形，《巴黎公约》给出的限制主要是不得把其他成员的国徽、国旗和其他的国家徽记、用以表明监督和保证的官方符号和检验印章等作为本国的商标。[14]后来的《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》（Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol，简称《内罗毕条约》）加上了对奥运会徽的保护。[15]这些全属于“公共政策”的范畴，在立法上以“负面清单”（negative list）规制，相当明确、客观地体现了著名的法谚“法无限制即可为”（拉丁文：Quicquid non prohibitum est, licitum est；英文：Everything which is not forbidden is permitted），让市场有清晰的规则可依（或避免违法）。即使例外地需要适用兜底，主管机关仅能在“商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质”时，才可拒绝注册或无效特定的商标；《巴黎公约》并阐明，关于公共秩序，“不得仅仅因为商标不符合商标立法的规定，即认为该商标违反公共秩序，除非该规定本身同公共秩序有关。”[16]这也是重申商标保护旨在避免对消费者造成混淆和欺诈。至于“善良风俗”，不言可喻，因牵涉随时随地不尽相同的道德风尚和价值观，便完全由各国或地区自行规制，但仍须以防制混淆欺诈为主轴。

据官方统计，截至2026年4月底，国内（不含港澳台）有效注册商标的总量已超过5169.85万件。[17]面对激烈的竞争和可做为商标使用的名称来源日益紧缩的市场环境，排列越后的商标申请当然会想尝试各种“标新立异”的名称标章（或标示），希望能获得消费者的青睐。也意味着不乏与“公序良俗”问题“狭路相逢”的状况。换句话说，商标制度的基本法则和精神固然没有问题，在当前的市场环境却易促使申请人（即使非恶意抢注者）基于成本效益的考虑选择“剑走偏锋”或“擦边球”，导致牵涉公序良俗的争议和风险随之提高。比较参酌中、美、欧三地的相关立法和司法实践，尤能凸显其中的共同难点和挑战。

（一）美国的立法与司法实践

美国于1946年制定的现行联邦商标法（即通称的《兰能法》Lanham Act）第2条（编列在《美国法典汇编》（United States Code，简称U.S.C.）第15编第1052条）规定，凡是具有显著性（distinctiveness/distinguishment）的商标申请，主管机关（美国专利商标局）原则上都应给予注册授权，但在例外的情况下则应拒绝注册。其中第（a）款至第（c）款所列举的，即等同于公序良俗的要求。[18]

第（a）款规定的前两段一般称为“贬抑条款”（disparagement clause）或“反道德风尚阻却”（immoral and scandalous bar），是指商标申请的内容“包含或由不道德、欺骗性或有伤风化的事物组成；或包含可能贬损、虚假暗示与在世或已故人士、机构、信仰或国家象征存在关联，抑或使其遭受蔑视或声誉受损的事物；……”[19]这部分显然完全是关于“善良风俗”的规制。

第（b）款一般称为“主权象征条款”（sovereignty symbol clause），是指商标申请的内容“包含或由美国〔联邦〕、任何州或城镇、或是任何外国的国旗、徽章或其他纹章，或其任何的仿制模拟组成。”[20]这部分则明显属于“公共秩序”的范畴，并与《巴黎公约》第6条之3相互呼应，基本一致。

第（c）款一般称为“姓名条款”（names clause），是指商标申请的内容“包含或由识别特定仍然在世者的姓名、肖像或签名组成，除非获得其书面同意；或是已故美国总统配偶在世期间任何包含或由该已故美国总统的姓名、签名或肖像组成，除非获得该遗孀的书面同意）。”[21]这部分兼具“公共秩序”与“善良风俗”的考量，但仍以前者为主。法律除了必须保障个人的姓名、肖像和签名等关于“个性识别”的权益，还需平衡如商标内容触及本属公众人物，但已经过世的总统时，例外地把不得擅自使用该前总统的个人识别元素限缩到其配偶仍然在世的期间。

“贬抑条款”施行了70年一直未曾遭到司法挑战，但自本世纪10年代中期开始，却发生了一系列影响深远的案件。其中打响了“第一枪”，改变了几乎所有人一直以来把这条规定视为“理所当然”的认知，甚至引发了是否违宪的巨大争议的，是一位华裔音乐家譚小培（Simon Shiao Tam, 1981 -；见上图，图片来源：Legal Talk Network）。

（1）“斜视”乐队商标案

譚小培想对其组建的摇滚乐队注册“The Slants”（暂译“斜眼佬”，见上图；图片来源：The Slants官网https://theslants.com/）商标的申请遭到驳回。英语的单字“slant”原意是倾斜或倾向，但在美式俚语的用法也可以是对亚洲裔族群的轻蔑和侮辱称呼（有“斜眼塌鼻”之意，因对亚裔眼眉的刻板描绘常是反八字、单眼皮的眼型或“单吊眼”）。该案的特殊之处在于，商标申请人本身就是亚（华）裔，他组建的摇滚乐队成员也全是亚裔。他们刻意选择了这个具有高度争议的字眼作为商标名称，表面上仿佛在自嘲自贬，实则既可引起各界的兴趣，也希望带动社会对亚裔歧视的关注，更期待能借此逐渐淡化这个单字背后的负面意义。

美国专利商标局依据《兰能法》第2条第（a）款（“贬抑条款”）的后段规定（“贬损……在世……人士，抑或使其遭受蔑视或声誉受损”）驳回了商标申请。申请人不服上诉，商标复审委员会和联邦巡回上诉法院联邦院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit）的合议庭都维持了原裁定。然而就在上诉法院判决出台后一周，该院极不寻常地自行废除或废弃（vacate）了原判决（即视为从未发生），并另依职权（sua sponte）主动召开全院联席审判（en banc），针对“贬抑条款”的后段规定是否违宪的问题重审，结果推翻了该院之前三人合议庭的驳回裁定，认为“贬抑条款”后段违反了《联邦宪法第一修正条款》对言论表达的保障。[22]之后联邦最高法院同意再审并以全票（9：0）维持了上诉法院全院审的见解，判决联邦商标法的“贬抑条款”违宪。

法院开宗明义表示，商标是私权，不是政府言论表达，因此主管机关在审查是否应注册商标时，应严守观点中立（viewpoint neutrality）的要求。[23]依据商标法的规定，商标审查官从不检视或探究一个商标所欲传达的观点是否与政府的政策一致，或者是否与其他已经注册的商标观点相符。相反地，任何商标只要符合《兰能法》对显著性和观点中立的要求，法律强制规定必须给予注册。一旦完成注册，除非有他人起诉挑战该商标的有效性、商标权人请求撤销或是商标到期，专利商标局不能主动，也无任何行政机构可以取消该注册商标。况且专利商标局方面在庭审过程中也自认，商标注册不构成政府对其名称或标章的认可批准。这些都在在显示，固然商标注册牵涉公权力的审查、认可和授权，但从未改变商标依然是私权的本质，通过一个商标所欲传达的信息纯属私人言论表达，绝非政府的言论，整个制度的发展过程也从未显示商标被政府用于传递任何的信息。此外，法院另判决商标不构成政府补贴。因此，只要不是政府的言论表达或实质补贴，一个商标所欲传达的信息就应受宪法对言论的保障。

（2）“FUCT”服饰商标申请案

商标申请人艾瑞克‧布鲁内提（Erik Brunetti, 1967 -）创设了一个服饰系列，准备以“FUCT”作为商标，并表示其发音要依照各个字母分别念出（见上图；图片来源：FUCT官网）。不过这个名称（字典所无，具有高度的显著性）却也强烈暗示或刻意引人联想英语里的一个常见的“粗字”（fuck）。果不其然，商标审查官认为这个商标名称是“彻底低俗”（a total vulgar），因此依据“贬抑条款”的前段规定拒绝给予注册。此一裁定之后获得了商标复审委员会的支持。不过联邦巡回上诉法院联邦院推翻了此一裁定，判决该部分的规定违宪。

联邦最高法院维持了上诉法院的判决。[24]法院开宗明义直接破题，指出全案的关键在于，“贬抑条款”的前段“不道德、欺骗性或有伤风化”（即“道德风尚”或“善良风俗”）规定究竟属于“观点中立”（viewpoint neutral）抑或“基于观点”（viewpoint-based）？联邦最高法院认为完全属于后者，因此违宪。

法院指出，依据“贬抑条款”，当一个商标注册申请被审查官认为是对特定人或事物持“正面”对待，就可获得注册，但如果是“负面”，就会遭到驳回，这就是“观点歧视的本质”，因为这样的法律规定反映了只要政府认为具有冒犯性的任何信息就可予以否定。“贬抑条款”中所谓的“不道德”，如参酌《韦氏辞典》的一般标准定义，是指“与正直、纯洁或良好道德不符”、“邪恶”、或“恶毒”；如参酌《简明牛津英语辞典》，则是指“与道德的对立或违反”或“道德败坏或邪恶”。所以《兰能法》对拥护社会对正直和道德认知的商标准予注册，对抗拒或诋毁这些概念的则拒绝注册。这就是不折不扣的观点歧视。

法院列举了一些过去的实例来凸显其中的观点歧视。例如，同样涉及列管药物或毒品，美国专利商标局驳回了想以“You Can’t Spell Healthcare without THC”（若无THC，你就拼不出医疗保健）作为大麻止痛药的商标申请（这个口号想技巧地把大麻会造成兴奋或幻觉的成分THC与英文单字healthcare当中恰好有这三个顺序相同的同样字母形成连结）；[25]也驳回了想把含有大麻成分的饮料注册为“MARIJUANA COLA”（大麻可乐）与“KO KANE”（与“可卡因”或“古柯碱”cocaine谐音）的申请，因为是“可耻且不恰当地美化毒品滥用”。然而该局对一个非营利、非政府组织，名为“抵抗毒品濫用教育项目”（Drug Abuse Resistance Education Program，简称“勇于项目”D.A.R.E.）的两个口号“D.A.R.E. TO RESIST DRUGS AND VIOLENCE”®（勇于抗拒毒品和暴力）和“SAY NO TO DRUGS—REALITY IS THE BEST TRIP IN LIFE” ®（向毒品说不——现实生活才是人生最佳的旅程）则批准注册。

又如，同样牵涉基督教信仰，美国专利商标局驳回了保险箱或保险柜以“ANGUS DEI”（天主的羔羊）或葡萄酒以“MADONNA”（圣母）作为商标的申请；但却批准了称为“PRAISE THE LORD” ®（赞美我主）的一个游戏和一套服饰系列取名“JESUS DIED FOR YOU” ®（耶稣为你而死）的商标注册。

法院表示，那些遭到驳回的商标注册申请，其中蕴含的观点表达至少会让许多美国人感觉受到冒犯、不舒服、反感、厌恶甚至愤怒。然而即使如此，当一个法律不支持具有冒犯性的思想时，就是基于观点的歧视违反了《联邦宪法第一修正条款》对言论表达的保障，尤其当涉案的法律条款没有任何的止境或限制，而是扑天盖地包含了一切的道德风化或“善良风俗”之时。

受到此一胜诉判决的鼓舞，商标申请人布鲁内提于2019年另向美国专利商标局提出了4个商标申请，这回就干脆直接使用“FUCK”作为其准备使用于太阳眼镜、首饰、手表、背包、皮夹、皮箱、以及装载电脑、手机和眼镜的盒匣等产品与相关的服务，却仍旧遭到驳回。商标审查官的理由是，申请人想注册的无非只是一个常见的表述，可能被各种来源使用，以传达一种普通、熟悉的概念或情绪，从厌恶到愉悦等，具有多方的用意和情绪宣泄。

申请人不服，向商标复审委员会提出上诉。该委员会通过一项程序性的裁定维持了商标审查官的裁定。委员会认为，仅因具有共性或属于通用性质还不足以构成无法体现作为商标功能的测试基准，还须评估申请人拟作为商标的文字是否让相关公众，即其所欲标示的商品或服务的购买者或潜在购买者，视该文字足以识别其商品或服务的来源或出处。委员会的结论是，“FUCK”并非一个普通的文字，而是取得了多重的意义，并经过时间的演进变得更为流行，很可能是整个英语当中最具表现力的“万能”文字。因此不认为具有商业上对特定商品来源识别的功能或作用。申请人不服，进一步上诉到了联邦巡回上诉法院联邦院。

上诉法院接受了商标复审委员会对本案事实的认定，对商标申请人绝部分的主张和论述都不支持，但认为复审委员会未能对其裁决提出一个满意的说明，因此废除了商标审查官与复审委员会的裁判，将全案发回重审。[26]

法院指出，专利商标局过去曾经审批通过含有“fuck”文字的其他商标授权，所以出现了前后不一的状况。商标复审委员会的裁决是依照所谓的“功能失灵标准”，指特定文字或标示失去了作为辨识特定商品或服务来源的功能或作用。但这犹如上世纪60年代联邦最高法院在研判如何定义“淫秽低俗”（obscenity）并与“硬核色情”（hardcore pornography）区分时（后者不受宪法对言论表达的保障），曾落下了一个后来反让自身“声名狼籍”的“标准”：“我只要看到就知道了”（I know it when I see it，或译“一望即知”）。[27]“功能失灵标准”也属于这种“没有真正标准的标准”，在实际适用上自身就充斥着高度的不确定性与混淆。法院另指出，如专利商标局方面认为申请人拟使用的商标已经不具备或失去了对其商品或服务的来源识别功能，应由商标审查官负举证责任。[28]法院如此处置的一个重要原因是，近来已有愈来愈多的商标申请案都是以“功能失灵”或不再具有商品或服务识别的能力为由遭到批驳。然而背后的具体缘由经常十分空泛，甚至相当主观，便导致申请人的不满与混淆。因此法院借由本案判决要求行政审查部门必须一次讲明说清“功能失灵”的具体内含与客观标准究应为何？专利商标局也只得重新迎回这项挑战，再次直面其中难以细化厘清的烫手山芋。

（3）“Trump Too Small”（特朗普太小）商标申请案

在2016年的总统竞选共和党党内初选期间，当时的参选人唐纳德·特朗普（Donald Trump, 1946 – ）曾在一次公开辩论的场合讥讽另一位参选人，来自佛罗里达州的参议员马尔科·鲁比奥（Marco Rubio, 1971 – ）的小个头（其中明显夹带了对其身体特定器官的暗示）。商标申请人史蒂夫·埃尔斯特（Steve Elster）是一位来自加利福尼亚州的律师及政治活动者（但明显不是特朗普的支持者）。受到此事的启发，他拟注册“特朗普太小”（Trump too small，见上图；图片来源：美国哥伦比亚电视新闻CBS News）作为其T恤等服饰的商标，但分别遭到美国专利商标局和商标复审委员会的批驳。批驳的依据是《兰能法》的《姓名条款》。如前所述，该条款的前段规定禁止他人在未经当事人的书面同意前使用足以识别该仍然在世的当事人的姓名作为商标。之后联邦巡回上诉法院联邦院认为该条款违宪，推翻了专利商标局与复审委的裁决。专利商标局不服提出再审获准，由该局的时任局长卡蒂‧维达尔（Katherine “Kathi” K. Vidal）作为名义被告（上诉人）。

联邦最高法院以全票推翻了上诉法院的判决。法院表示，虽然《姓名条款》也触及到实质性的言论表达，但至少在表面上未对任何观点有所歧视。商标在本质上就是基于言论表达而设，也与《联邦宪法第一修正条款》长期共存。一个纯粹基于表达内容的商标规定限制并不必然需要以严格监管标准（strict scrutiny standard）来检视是否违宪。《姓名条款》对商标限制使用的历史与传统已表明，该条款与《联邦宪法第一修正条款》可以彼此相容。如果基于传统的基础已足以正当化《姓名条款》，其合宪性即告确定。如在其他以内容违宪至基础的商标案件无法找到历史上的类比时，就可能需要以其他的方式来分析。因此，这是个仅针对该案特定事实的一个狭义判决（narrow judgment），意味着仅适用于类似的情况而不是对所有基于内容但观点中立（content-based viewpoint-neutral）的商标限制设定一个判认的框架或一概认为合宪。法院认为，在此案没有任何理由去改变或扰动一向支持在商标法当中可以限制使用他人姓名作为商标的历史传统。

虽然这个案件的判决是以全票通过，但9位大法官的推导过程却呈现了分歧。多数意见认为，只要从该条款的历史背景与发展本身就可以得到此一结论。但艾米‧巴雷特（Amy C. Barrett, 1972 -）和索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor, 1954 -）两位大法官则认为还是必须依循司法前例，并不完全认同托玛斯大法官此种另辟蹊径的判决理由。不过既然法院在判决书中已特别表明，这是针对个案具体事证做出的狭义性判决，就意味着《姓名条款》是否完全合宪还不是定论。

必须一提，联邦最高法院曾在1980年建立了一个四步骤分析法来检视政府限制厂家商业言论表达是否违宪：（1）该表达是否受《第一修正条款》的保障？即该表述必须是合法活动且不构成虚假误导；（2）是否提出了相当的政府利益？（3）相关的规制或限制是否直接促进所主张的政府利益？以及（4）该规制或限制是否已超越了达到所主张利益的必要程度？亦即政府所欲达到的目的和采取的手段必须属于“合理的契合”（reasonable fit）。[29]法院在本案的多数意见完全略过了这个分析其实有先下结论、后找理由之嫌，如果依循两位大法官的协同意见，回归到这四步骤分析，就不排除可能会得到相反（违宪）的结论。

通过上述三个经典判决，《兰能法》的三个公序良俗条款，《主权象征条款》因符合国际公约，规定的内容、范围明确，也完全无涉任何言论表达，迄今还没有产生司法纠纷。相反地，《贬抑条款》已确定完全违宪并立即失效，因同时涉及对言论表达内容的审查与观点歧视。《姓名条款》只要局限在必须获得被使用者的事前书面许可，就没有违宪；但法院还是做了保留，没有宣示该条款就此可以高枕无忧。关键仍在于是否牵涉观点歧视，不能仅因法律触及对内容表达的规制就认为当然违宪。三个判决释放出的明确信号是，司法不是道德或社会价值的裁判，也不具有这种资质。无论特定商标所欲传达的信息为何，一般社会大众的反应又是如何，都与商标作为对商品来源识别的本质无关。商标注册的审查仍须回到法规制度的基本面，依据客观有据的法则分析研判，不能参杂审查人员的主观好恶或价值评价。

（二）欧盟的立法与司法实践

欧盟于2015年通过的《商标指令》（Trade Mark Directive，见称TMD），旨在整合各成员的国内商标法，保持一致，并与2009年通过，旨在建立一个统一欧盟商标体系并具有强制性的《商标规定》（Trade Mark Regulation，简称TMR）配套组建成一个完整的地区全境商标保护体系（欧盟于2017年另通过新规完全取代了2009年的规定）。[30]《商标指令》第4条第1款第（f）项规定，凡有悖于公共政策或公认道德准则的商标，即构成驳回注册或导致失效的绝对理由。[31]为了让各成员对“公共政策”与“公认道德准则”这两个概念形成更为一致的共识，厘清两者的关系和不同，并建立共通的适用参考准则，欧盟知识产权局与各成员商标局展开了2年的谘询并相互协作，出台了前已提及的《违反公共政策或公认道德准则的商标》政策通报（以下简称《通报》）。[32]

《通报》表示，“公共政策”可理解为，“欧盟成员在特定时点所遵循的一系列基本规范、原则和价值观。其中特别包括适用于欧盟的普遍性价值观，如依据《欧洲联盟基本权利宪章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union，简称CRFEU）宣示的人性尊严、自由、平等和团结，以及民主法制（治）。其内容应通过可信及客观的来源予以核实。”[33]诸如外交及安全政策、健康福利政策、人道救援及民权保障、基本公平正义的保障等等都在此列。

“公认道德准则”可理解为，“欧盟成员在特定时点所接受或公认的基本道德价值和标准。”包括所有成员联合公认或个别成员境内认为的价值或标准。这意味着商标审查官在研判时至少应从事某种程度的实证分析。《通报》认为，必须依据商标注册申请当时的实际情况，且须依个案事实与背景分别研判。[34]鉴于一个社会的道德价值与标准并非永恒固定，而是不断受到各种信仰、文化背景与社交网络的交互影响，《通报》表示应综合考虑其中的各种相关因素。

只要判认一个标章有违反“公共政策”或“公认道德准则”的其中之一，就足以构成驳回的绝对理由；如同时违反两者，自然也是驳回，不过仍须分别给予批驳的理由说明，不能从略。研判是否有违“公共政策”，原则上特定标章必须牴触和（或）煽动、颂扬（glorify）、轻忽（trivialize）或合理化（justify）基本规范、原则和价值观的违反〔行为〕；研判是否有违“公认道德准则”，原则上特定标章必须被视为侮辱、贬抑、歧视、降格、诋毁或轻忽基本道德价值和准则，且其方式足以引起冒犯。[35]

表面上这些原则可谓四平八稳，然而到了实际的应用时却往往捉襟见肘。例如，一个被形容为“品味低下”或“粗俗不堪”（bad taste）的标章是否等同于“足以引起冒犯”，因此有违“公认道德准则”？欧盟法院（Court of Justice of the European Union，简称CJEU）的一宗经典判决提供了很好的说明。

（1） “FACK JU GÖHTE”商标申请案[36]

德国康斯坦丁电影制片公司于2013年发行了一部名为《该死的歌德》（Fack Ju Göhte，或译为《不良鲜师》）的喜剧片，成为当年德国乃至全欧观众数量最高的影片之一（该片的文案海报见上图；图片来源：德国康斯坦丁电影制片公司），2017年又发行了该片的续集《该死的歌德2》（Fack Ju Göhte 2）并再次获得了成功。该制片公司拟把这部电影的名称注册为商标（第9类电子产品，包括电影等录制载体和第41类娱乐文化服务），却连番遭到欧洲知识产权局、第五（商标）复审委员会和欧盟普通法院驳回，理由是片名中的“fack ju”实为故意错拼，取其谐音与英文的骂人脏话“fuck you”非常接近并引人联想，构成粗俗（vulgar）与冒犯（offensive）；即使后面加上了德国文豪歌德的姓氏，也无法改变其本质。换句话说，这两个字虽然有显著性（字典里显然查无），却被判认违反了“公认道德准则”。

不过欧盟法院推翻了此前三者的共同结论。法院表示，社会遵行的基本道德价值和准则会随着时空的改变不断变化。因此，相关的评价必须客观地考量在当时广被社会接受的共识、社会背景和其他的多样因素。仅被认为是“品味低下”或“粗俗低级”尚不足以构成违反“公认道德准则”，还需更多与申请案相关的举证和依据，不能仅凭抽象推导或主观价值去判断；尤其在商标审查时相关公众的感受认知，是否认为将申请的商标适用于特定的商品或服务有违“公认道德准则”。[37]至于审查适用的原则，“应基于具有一般敏感度和容忍度的合理人认知，考量可能接触到该商标的情境，且适当地考虑欧盟相关部分的特定情况。”[38]因此，诸如当地的立法与行政实践、舆论、在合适的情况下，相关公众之前对该标章或类似标志的反应以及可能帮助评鉴的其他因素都应被纳入。[39]

法院继而表示，一部电影的片名不一定非得是对其内容的描述。片名本身自可作为一种情境因素（contextual factor）来检视相关受众对该名称和同名的标章作为商标是否违反“公认道德准则”，如该影片受欢迎的程度等。虽然一部影片获得成功不等于自动证明了社会对其片名和同名标章的认可，但在该名称与同名的标章作为商标的审查过程当中，应至少作为考量受众感知的一个重要参考。[40]因此，不能仅凭借一个字句的英文翻译对应认为本质粗俗就不再参酌其他因素，迳行论断违反了“公认道德准则”。这些因素包括诸如《该死的歌德》在德语公众当中是迄今获得最高票房和流量的喜剧片之一、其片名显然没有产生争议、相关的评级审批授权可以让青少年观赏、甚至连德国官方的文化机构——歌德学院（Goethe-Institut）——都使用了这部影片从事文化教育工作等，足以显示一般的德语受众并不认为“Fack Ju Göhte”和其同名的标章是伤风败俗。[41]

法院最后表示，对言论表达的保障早已铭记于《欧洲联盟基本权利宪章》第11条，因此，在牵涉到认定是否违反“公认道德准则”时，必须把对于此一基本权利的保障一并纳入考量。普通法院认为此一保障不包括商标注册的见解是错误的。欧盟《商标及设计规定》（Trade Marks and Designs Regulation）前言第（21）段已明确了此点。[42]

（2）其他案例

       

欧盟法院的判决固然为如何审度商标申请是否违反“公序良俗”的问题提供了一个更为清晰明确的路径，但必须依个案情形分别认定的前提下，终究还是存在许多的灰色地带和难点。例如：对于PUSSY的文字商标申请，欧盟知识产权局认为，依据《牛津辞典》的解释，该字可能是孩童对小猫的昵称，也可是形容女性生殖器官的俚语，如为后者即可被视为具有冒犯性。因此需要依《商标指令》第4条第（1）款第（f）项从事进一步的分析研判。但是如果使用同个文字、字型再加上一个图示，便获准注册，没有违反公序良俗的问题（见左上图）。该局认为，加上了小猫的脚印后便产生了明确的指向，是专指宠物猫而言，也就去除了该字的潜在冒犯作用。但如加上的图示是一个唇印（推定为女性嘴唇，见右图），则被该局认为具有相当高的性暗示，强化了该标章或标示被一般公众认为构成粗鄙与冒犯的可能，需要依《商标指令》第4条第（1）款第（f）项进一步分析研判。[43]

又如，凡是以白色骷髅头、交叉白骨与黑底结合的标志一向与盛行于18世纪的海盗旗帜（Jolly Roger，见右下图）产生连结，也就可能与强盗、勒索甚至杀人等犯罪行为产生了联想或某种关联。然而时至今日，欧盟知识产权局则认为，这个标志早已不再是作为那些犯罪行为的代表，也不至于被一般大众视为颂扬、轻忽或合理化海盗行为对他人身体安全和财产造成的严重伤害（甚至死亡）与损失，反而多见于与文化、娱乐或餐饮等类型的商业活动，如电影、网络游戏等。[44]因此以此作为商品或服务的标章原则上不会触发关于“公认道德准则”或“公序良俗”的审查。

再如KILL THEM ALL（“通杀”）。如果是申请第41类商标关于儿童娱乐服务，欧盟知识产权局认为，其整体语境可被理解为有煽动暴力，甚至教唆杀人之嫌，尤其当诉求的对象是儿童时，更容易凸显一般公众或消费者对其言语元素的反感（accentuate the objectionability of the verbal elements）。但如果同样的文字是申请第5类商标，用于杀虫药剂，该局便认为该商标适用的商品性质与一般公众原本可能会产生的反感相互抵销，便没有违反“公序良俗”的问题。[45]

（三）中国的立法与司法实践

前已提及，《民法典》第8条对于“公序良俗”做出了一般性的规定。具体到商标的注册和保护，现行《商标法》（2019年4月23日修正，2019年11月1日正式生效施行）第10条列出了9类不得作为商标使用的名称、标章或其组合（也称为“绝对禁止”条款）：

（1）与国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（6）县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义的除外（本项规制在第10条第2款，至于为何要单独另列一款原因不明，2026年6月26日通过的新法改列为第16条）。

（7）带有民族歧视性的；

（8）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（9）有害于社会主义道德风尚（公序良俗）或者有其他不良影响的。[46]

前6者属于“公共秩序”的领域，后3者则属于“善良风俗”的范畴。如参酌2018年至2023年涉及第10条的驳回复审案件统计数据，基于带有欺骗性或容易造成误认被驳回的商标申请占所有驳回案件数量的57%（105,713件），其次便是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”名称或标章（等同于“善良风俗”），占比29%（53,355件）。[47]可以推想，其中应有不少的申请人并不认为自己提出的商标有害道德风尚或有不良影响，但数据显示，基于不良影响而驳回的案件数量在2020-2021年新冠病毒疫情期间虽曾短暂回落，之后又稳步攀升。[48]且根据2017年8月至2020年9月的数据统计，一旦申请被驳回，通过复审程序获得部分或全部反转成功的占比只有14.4%；在诉讼案件的数据方面，自2006年10月至2020年4月，已公开的涉及“不良影响”的商标驳回复审诉讼案件，经终审判决撤销行政裁决或一审判决的（即经过诉讼成功争取部分或全部注册的）仅占比15.7%。[49]除了商标申请被驳回，申请人如被认为涉及恶意，还可能遭到行政执法部门的调查和处罚。这意味着是否违反了“公序良俗”已成为在正式提出任何商标申请之前必须严肃考量的风险，也表示市场需要有更清晰的标准和指引。

（1）“MLGB”商标确权案

对此，近期具有代表性和争议性的司法实践，是“MLGB商标注销”案。[50]原告（上诉人）上海俊客贸易有限公司获得了MLGB第25类的商标注册授权（第8954893号），使用于服装、婚纱、鞋、帽、袜、领带、围巾、皮带（服饰用）、运动衫、婴儿全套衣商品等。数年后一位当时在上海的律师向商标评审委员会提出了商标无效宣告申请，主张该名称容易让人联想到不文明用语（“妈了个逼”的汉语拼音），有害于社会主义道德风尚，具有不良影响，请求宣告该商标无效，并先后获得了商标评审委员会和北京知识产权法院（一审）的支持。

不过一审的合议庭出现了不同意见。多数意见认为，原告主张其使用的MLGB商标是“My life is getting better”的缩写，但并无证据表明这种缩写方式是英文中常见的表达，也没有证据表明这种用法为公众所知悉或者能够打消争议商标具有不文明含义给人带来的厌恶感。争议商标在品牌定位上突出新奇前卫、与众不同，主要消费群体为猎奇心理较强、追求彰显个性的青年群体。恰恰这些群体几乎百分百的是网络的使用者，几乎都知晓争议商标的不文明含义。从商品使用的群体定位看，争议商标申请注册时即具有迎合低级趣味和叛逆心理的意图。虽然申请注册时的意图并不是构成违反2001年商标法第10条第1款第8项所需要的必要要件。但是，该认定进一步确定了争议商标的注册造成危害社会主义道德风尚后果的可能性。因此该商标应予宣告无效。

少数意见则认为，作为网络流行语，争议商标的字母组合形成时间不长，局限在网络环境，主要是年轻人群，在日常生活中并不常见。社会道德风尚取决于大多数人的认知，不能因为部分人了解其具有不文明含义，就认为两者建立了固定联系。汉语中并没有以汉语拼音首字母理解英文组合含义的习惯，不能因为不正当的联想产生了危害社会道德风尚的含义，就认为争议商标的标志本身就具有了危害道德风尚的含义，否则会不适当的限制语言文字或者拼音字母的使用。更何况争议商标在取得注册之后，商标权人基于对行政授权行为的信赖，在商标的推广、宣传过程中投入了大量资源，争议商标实际持续使用并有一定规模。对于商标核准注册日之后，争议商标含义发展演变从而“有害于社会主义道德风尚”或者具有“其他不良影响”，在证据的采信和认定上应当尤其慎重，采用较授权程序中相对严格的标准，以保护权利人对商标注册行为的信赖。此外，2001年商标法第10条第1款第8项是用于评价标志本身以及标志使用在核定商品是否会对社会主义道德风尚造成危害，至于原告对争议商标的使用是否有意迎合部分网络上的低俗品位，并不属于该条款规定调整的范围。

北京高级人民法院（二审/终审）维持了一审判决。法院首先表述了审判此类案件的基本原则：2001年商标法第10条第1款第8项所规定的“其他不良影响”是对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形进行的界定，既应避免不当扩大认定范围，限缩商业活动中经营者自由表达和创造的空间，又应避免不当缩小认定范围，致使可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志获准注册，有效发挥司法在商标案件审理的主导作用。

二审法院接着从四个方面综合研判：（1）判断的主体——法院认为应是“全体社会公众”，而非商标指定使用的商品或服务的“相关公众”，因为法规是从“公序良俗”出发，要检视是否可能损害公共利益和公共秩序。（2）判断的时间——应以诉争商标申请注册时的事实状态为准，即基于信赖保护原则，除非属于明显违背“公序良俗”，一般不宜考量和评价注册日之后的状态。（3）判断的标准——一般应当根据文字的“固有含义”进行判断，特别是由单独字母或者字母组合构成的标志，应以我国公众通常认知为标准，即以辞典、工具书等正式官方出版物或者能够为公众广泛接触的具有“公信力”的信息载体等所确定的内容为准，但是若我国公众基于生活常识已经对相关内容形成普遍认知的情况下，亦可以经过充分说明予以确定。（4）举证的责任——一般应由主张诉争商标具有“其他不良影响”的当事人承担举证证明责任。但是若诉争商标的含义基于生活常识已经能够形成普遍认知的，此时经过充分说明亦可以予以接受。然而，应当避免在诉争商标含义存在不确定性或者并未形成普遍认知的情况下，仅凭特定群体的心理预设就赋予诉争商标特定含义。

法院进而直接导入结论：争议商标由英文字母“MLGB”构成。虽然该字母并非固定的外文词汇，但是结合在行政审查阶段部分形成于争议商标申请注册日前的相关网页截图，以及考虑到网络用户数量规模之大、网络与社会公众生活密切相关等因素，在网络环境下已经存在特定群体对“MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，为了积极净化网络环境、引导青年一代树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为[51]，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。

法院并另外提及：考虑到原告在申请争议商标的同时，还申请了“caonima”等商标，故认定原告以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在对争议商标进行低俗、恶俗商业宣传。

（2）相关法规及实践

现行《商标审查审理指南》（2021年发布）把“社会主义风尚”定义为“我国公众共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公证、法治、爱国、敬业、诚信、友善的社会主义核心价值观，是我国各族人民共同的思想道德基础”；把“其他不良影响”定义为“除了有害于社会主义道德风尚之外的情况，一般是指标志的文字、图形或者其他构成要素具有贬损含义，或者该标志本身虽无贬损含义，但由该申请人注册使用，易对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”[52]虽然《审理指南》接着列举了一些实例，其中绝大多数相对黑白分明，尚且容易判断。然而对于无数处于灰色地带的商标申请审查而言，恐怕帮助仍相对有限。

为了进一步厘清这当中的疑点和难点，并落实国务院于2021年发布的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》[53]，国家知识产权局复于2023年1月29日发布了《关于禁止作为商标使用标志的指引》。其中对是否构成“不良影响”的认定原则是：一般根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书、权威文献等公开出版物或者其他能够为公众广泛接触的信息载体确定的内容，或者宗教等相关领域人士的通常认知等，对相关标志是否具有“不良影响”进行判断。判断时综合考虑政治、经济、法律、文化、社会、历史、文化传统、民族风俗、宗教政策等背景及因素。当事人的主观意图、使用方式、社会影响等可以作为认定是否具有“其他不良影响”的参考因素。例如，“黎明杀机”“六合彩”“鬼吹灯”“裸跑弟”“包二奶”“臭榴芒”“土豪”“滟滪酒”“屌丝”等等。

此外，实务界的学者也梳理和分类了遭到驳回的商标申请，可大致区分为贬损（如“半调子”“傻大包”或含有“吃货”）、不雅（如“吃花酒”）、谐音（如“小刘忙”“吒男”“一缺一得”）、不规范文字笔画或成语（如“自游自在”“如花美券”“”）、低格调（如“蜜蜂屎”“便便老师”）、消极（如“油腻大叔”、“直男臻品坊”）、失意（如“失望”“绝望”）等类型，即使名称或标章的部分包含被认为是消极的字词，如“鸡” “鸭”“狗”“兵”“鬼”等等，都可能遭到驳回或被判无效，例如“加班狗”。[54]又如“叫了个鸡”，被法院判决“迎合低级趣味、有伤社会风化的不良商业标识，严重违背了社会公序良俗。”[55]不过“叫个鸭子”则被认为没有。[56]至于曾拥有巨大流量的网络公众号“金融八卦女”，最高人民法院认为，“整体考虑诉争商标标志各部分组成的含义，结合诉争商标指定使用的商品或服务类别，我国公众更易将诉争商标理解为通过‘流言蜚语’、‘闲言碎语’或非正式渠道等方式散播各类金融消息的女性，二审判决关于诉争商标整体上格调不高，对我国社会主流文化价值会产生消极、负面的影响，构成不良影响的认定并无不当。”[57]值得注意的是，原告在再审审查阶段提交了一份关于诉争商标公众认知调查报告，但最高人民法院只在判决书中提及，“该报告系由〔原告〕单独委托第三方完成，所附的问题和结论具有一定的引导性和推测性，不能单独作为认定案件事实的依据”，便简单带过。

注：由于篇幅所限，本文分为上下部分，此为上篇。

注释（上下滑动阅览）

【1】更为严谨的表述应是“公开换权利”，但仍无法完全彰显“公示公知”的精神，亦即权利人必须知其所有，他人则应知其所无，从而可以从事公平竞争。

【2】最早采用“合理人标准”的，可上溯到英国普通诉讼法院（Court of Common Pleas）在19世纪30年代的一宗判决。参见Vaughan v. Menlove, (1837) 3 Bing N.C. 468, 132 E.R. 490 (CP)。

【3】Gaius, Gai Institutionum Commentarii Quattuor (AD 160), Commentarius I, 1.-2.（中文译本：（古罗马）盖尤斯著、黄凤译，《法学阶梯》，中国政法大学出版社（1996），第2页）。其原文为：“On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs.”

【4】Code de la propriété intellectuelle, art. L.131-5-3, L.212-3-4.不过也有例外。如第L.511-7条便直接规定：“违反公共秩序或道德风尚的设计或模型不受保护。”（原文为：“Les dessins ou modèles contraires à l’ordre public ou aux bonnes moeurs ne sont pas protégés.”）第L.611-17条规定：“凡是发明的商业性使用有悖人类尊严、公共秩序或道德风尚的，不得授予专利权；认定此类有悖的情形不仅限于法律或行政规定禁止其使用。”（原文为：“Ne sont pas brevetables les inventions dont l'exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l’ordre public ou aux bonnes moeurs, cette contrariété ne pouvant résulter du seul fait que cette exploitation est interdite par une disposition législative ou réglementaire.”）

【5】该条规定：“公共秩序。如适用他国法律将产生与德国法律基本原则相悖的结果，不得适用该国法规。凡与基本权利保护相牴触的，尤其不予适用。”（原文为：“Öffentliche Ordnung (ordre public). Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.）

【6】史尚宽，《债法总论》（第1版），北京：中国政法大学出版（2000年），第130页（“善良风俗，谓民众之一般的道德观念。……欠缺诚实信用之过失,亦可构成良俗之违背，多与未必故意结合而成为违背良俗之加害。）

【7】European Union Intellectual Property Network (EUIPN), Common Communication – Trade Marks Contrary to Public Policy or Accepted Principles of Morality (April 2024), at 2。这份文件是欧盟知识产权局（EU Intellectual Property Office, EUIPO）基于公开、透明其政策的要求向外界发布，不具法律效果或强制力的一个“政策通报”（Common Communication），期能对对商标注册申请的公序良俗审查是基于如何的标准和要求提供更清晰、明确的参考指引。

【8】《巴黎公约》第6条之5第B款规定：“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效：……（iii）商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质。这一点应理解为不得仅仅因为商标不符合商标立法的规定，即认为该商标违反公共秩序，除非该规定本身同公共秩序有关。”《伯尔尼公约》虽然没有直接使用“公序良俗”，第17条规定就是反映了这个不确定概念：“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”这里主要是指政府对作品的内容审查和监管（censorship）而言。参见Svante Bergström (Rapporteur), Report on the Work of Main Committee I (Substantive Provisions of the Berne Convention: Articles 1 to 20, ¶¶ 262, 263, contained in WIPO, Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm (1967), vol. II, at 1174, 1175。至于《TRIPS协定》，则是在第2条和第9条第1款分别表明，所有世界贸易组织的成员，无论是否已另行加入《巴黎公约》或《伯尔尼公约》，都必须遵守其中的实质性规定（强制性的延伸适用条款）。

【9】史尚宽，同前注7，第162页。

【10】欧盟知识产权局，同前注8。

【11】国家知识产权局公告（第462号），2021年11月22日（自2022年1月1日起施行，原《商标审查及审理标准》同时废止）。

【12】世界知识产权组织出版的《知识产权手册》把商标定义为“任何能使特定企业的商品具有个性化，并与其竞争者商品区分开来的标志。”参见WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook (2nd ed., 2004), § 2.318, at 66 (“A trademark is any sign that individualizes the goods of a given enterprise and distinguishes them from the goods of its competitors”)。

【13】《巴黎公约》第6条之3。

【14】《内罗毕条约》第1条。

【15】《巴黎公约》第6条之5第B款第（iii）项。

【16】国家知识产权局，商标注册及有效注册统计，载于https://www.cnipa.gov.cn/col/col61/index.html。

【17】Pub. L. 79-489 [Ch. 540], 60 Stat. 427 (1946), codified at 15 U.S.C. § 1051 et seq. (15 U.S.C. ch. 22)。美国国会在制定该法当时并未赋予一个正式的名称或简称，后来各界约定俗成直接以《兰能法》相称，以纪念其原始立法提案人，来自得州的民主党籍众议员弗里茨‧兰能（Frederick G. “Fritz” Lanham, 1880-1965）。按，Lanham的“h”不发音，因此从音译而言，最接近的应为“兰能”。此外，一旦完成立法程序并已生效的就已经是“法”了，不能再称“法案”（bill或draft legislation）。坊间常译为“兰哈姆法案”实已存在两个错误。既为立法者的姓氏，建议应立即纠正为要。

【18】原文为：“No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it — (a) Consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter; or matter which may disparage or falsely suggest a connection with persons, living or dead, institutions, beliefs, or national symbols, or bring them into contempt, or disrepute;.…”

【19】原文为：“(b) Consists of or comprises the flag or coat of arms or other insignia of the United States, or of any State or municipality, or of any foreign nation, or any simulation thereof.”

【20】原文为：“(c) Consists of or comprises a name, portrait, or signature identifying a particular living individual except by his written consent, or the name, signature, or portrait of a deceased President of the United States during the life of his widow, if any, except by the written consent of the widow.”按，如依照条文使用的“widow”直译，应为“遗孀”，这显然是假设总统为男性而言。从1946年法律制定当时的社会状况和认知背景而言或是理所当然，但现今显已不合时宜，故改译为“配偶”。

【21】In re Tam, 808 F.2d 1321 (Fed. Cir. 2015)(en banc).

【22】Matal v. Tam, 582 U.S. 218 (2017).列名在前的是上诉人约瑟夫‧麦韬（Joseph Matal），时任美国专利商标局代理局长，是作为“名义被告”。根据主权豁免（sovereign immunity）法则和由此衍生的法律拟制（legal fiction），政府本身不会违法违宪，也自然无需承担民、刑事或行政责任。如牵涉违法，必然是因为其中任职且能代表政府特定部门的领导人（自然人）导致，因此为了回避此一限制，原告起诉时便以被诉政府部门的领导人作为形式上的被告，并在其姓名之后注记其所任的职务名称。这类诉讼也称为“官方身份诉讼”（official-capacity suit）。本案的判决结论是8：0（全票），因安东宁·斯卡利亚（Antonin G. Scalia, 1936-2016）大法官在本案再审言词辩论庭结束后不久突然去世，继任的尼尔‧戈萨奇（Neil Gorsuch, 1967 -）大法官未参与审理。

【23】Iancu v. Brunetti, 588 U.S. 388 (2019). 上诉人安德烈．扬库（Andrei Iancu, 1968 -）是特朗普第一个任期当时的美国专利商标局局长，也是“官方身份诉讼”的名义当事人。

【24】“THC”是大麻的一种主要天然化合物—— 四氢大麻酚（tetrahydrocannabinol）的简称，会影响使用者的中枢神经系统，改变使用者的情绪、认知和感知，甚至产生幻觉；另一个成分是大麻二酚（Cannabidiol，简称CBD），不会产生兴奋作用或致幻，作为医疗的适度使用可缓解压力、改善睡眠、减轻疼痛或治疗某些类型的癫痫症。依据《兰能法》，只要具有显著性（包括原本只是描述性的文句通过相当的文宣行销形成“第二含意”）并可识别商品来源，口号、标语等注册为商标。参见U.S. Patent and Trademark Office (USPTO), Trademark Manual of Examining Procedure (TMEP) § 1213.05(b)(i); J. Thomas McCarthy, 1 McCarthy on Trademarks and 

【25】Unfair Competition § 7:19 (5th ed. 2019)。

【26】In re Erik Brunetti, 151 F.4th 1367 (Fed. Cir. 2025).

【27】Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964)(Justice Potter Stewart’s concurring opinion).

【28】In re GO and Associates, LLC, 90 F.4th 1354, 1357 (Fed. Cir. 2024).

【29】Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission, 447 U.S. 557 (1980).

【30】Directive (EU) No 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (a/k/a Trade Mark Directive or TMD), [2015] O.J. L 336/1; Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community trade mark, [2009] O.J. L78/1, repealed and replaced on 1 October 2017 by Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark (a/k/a Trade Mark Regulation or TMR), [2017] O.J. L 154/1.

【31】Article 4.1(f): “Absolute grounds for refusal or invalidity 1. The following shall not be registered or, if registered, shall be liable to be declared invalid: … (f) trade marks which are contrary to public policy or to accepted principles of morality; ….” [Emphasis added]).

【32】同前注8。其中的各项准则既属于供各成员在适用和解释《商标指令》时的参考，且属于“政策通报”性质，即表示不是强制性的法规。但因其内容毕竟是经过各成员的商标主管机关形成的共识，代表目前整个欧盟地区的统一实践，仍具非常大的实质影响。

【33】同前注8，第5页。

【34】同前注8，第6页。

【35】同前注8，第7页。

【36】Case C-240/18 P, Constantin Film Produktion GmbH v. European Union Intellectual Property Office (EUIPO), ECLI:EU:C:2020:118 (27 February 2020).由于涉案的商标的申请日是2015年4月21日，欧盟法院判决适用和解释的，是2009年《商标规定》第7条第1至3段违反“公共政策”或“公认道德准则”的绝对驳回规定，其内容与2015年《商标指令》第4条第1款第（f）项基本相同。

【37】同上注，¶¶ 40, 41。

【38】同上注，¶ 42（“[T]he examination is to be based on the perception of a reasonable person with average thresholds of sensitivity and tolerance, taking into account the context in which the mark may be encountered and, where appropriate, the particular circumstances of the part of the Union concerned.”）

【39】同上注。

【40】同上注，¶¶ 65, 66。

【41】同上注，¶¶ 52, 53。

【42】Regulation (EU) 2015/2424 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 amending Council Regulation (EC) No 207/2009 on the Community trade mark and Commission Regulation (EC) No 2868/95 implementing Council Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark, and repealing Commission Regulation (EC) No 2869/95 on the fees payable to the Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs), Recital (21), O.J. L 341/21 (24 December 2015).

【43】《通报》，同前注8，第9-10页。

【44】《通报》，同前注8，第11页。国际海盗行为虽然继续存在，但目前已几乎无人会悬挂海盗旗，因为海盗着重的是隐蔽、欺瞒、快速与高效，如果还高挂海盗旗帜，反会立即暴露自己的身份，让他人有时间和机会反制抵抗。反倒是常会出现海盗船悬挂他国旗帜想鱼目混珠。目前反而是英国皇家海军的潜水艇部队基于自一战以来的传统，在完成任务回港时会悬挂此一旗帜。参见Encyclopedia Britannica, Jolly Roger, at https://www.britannica.com/topic/Jolly-Roger。

【45】《通报》，同前注8，第13-14页。

【46】人大常委会于2026年6月26日修订、2027年1月1日生效施行的《商标法》将绝对禁止条款改列到第15条，把第9款“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”修订为“违背公序良俗或者有其他不良影响的”。

【47】李美燕，因违反禁用条款被驳回商标的使用风险介绍，北京魏启学律师事务所，2024年10月31日，载于https://www.law-wei.com/cn/publish/paper/787.html。

【48】同上注。2023年涉及第10条的驳回决定达到34,182件，占当年总数的14.6%。涉“不良影响”商标的相关案例、裁判尺度与判断，《万慧达知识产权》（2024年4月5日），第1页，

【49】载于https://www.wanhuida.com/Content/2024/04-05/1400530793_down.pdf。

【50】“上海俊客贸易有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告行政纠纷”案，北京市高级人民法院（2018）京行终137号行政判决（2019年2月3日）（二审/终审）。上海俊客贸易有限公司是由知名音乐节目主持人李晨（Nic Li）和歌手潘玮柏于2009年共同创立，旗下开设了名为“NPC”（New Project Center的简称）的复合型商铺，销售“中国式潮流品牌”。“MLGB”是于2010年推出的一个服饰系列。

【51】“三俗”名称的原始出处不详，也没有确切定义。依照官方媒体的表述，是指在文化、娱乐、社会生活和网络传播中出现的低俗、庸俗和媚俗现象，被用来指称大众文化中较为常见的一种社会现象。这种现象，既可以指参与大众文化活动的各主体的行为特征和行为类型，也可以指各种各样的大众文化作品，以及文化服务活动所呈现的样态、所表现出来的共同特质。法律或其他社会规范要调整和规范的“三俗”，是指涉及他人、进入到公共领域、公共空间或通过媒体传播的不同类型的“三俗”，相关的规制散见于不同的法规之中，如《刑法》《广播电视管理条例》《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《电影管理条例》《出版管理条例》《音像制品管理条例》《营业性演出管理条例》《娱乐场所管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》等。参见王四新、陈胜勇，试论“三俗”内容的法律规制，《网络传播》（自2022年1月1日起更名为《中国网信》杂志），2020年第4期（总第197期），载于https://www.cac.gov.cn/2020-04/21/c_1589016056807150.htm。

【52】国家知识产权局，《商标审查审理指南》§ 2.8 （2021年11月16日发布），同前注12。

【53】《国务院“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，国发〔2021〕20号（2021年10月9日）。

【54】涉“不良影响”商标的相关案例、裁判尺度与判断，《万慧达知识产权》（2024年4月5日），载于https://www.wanhuida.com/Content/2024/04-05/1400530793_down.pdf；李美燕，同前注46；刘凡瑜，从案例看《商标法》第十条第一款第（八）项的适用情形，《北京康信知识产权》（2023年6月9日），载于https://www.kangxin.com/html/1/173/174/355/21251.html。

【55】“上海台享餐饮管理有限公司其他不正当竞争纠纷”，上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初74401号民事判决（2018年9月10日）（一审）。

【56】“北京味美曲香餐饮管理有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标确权行政纠纷”，北京市高级人民法院（2017）京行终3393号民事判决（2017年11月21日）（二审/终审）（法院认为，诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响）。

【57】“九一金融信息服务（北京）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标确权行政纠纷”，最高人民法院（2018)最高法行申4213号行政裁定（2018年6月28日）。

作者：孙远钊

编辑：Sharon