目次

一、关于名称权保护

二、关于著作权保护

三、关于商标权保护

四、关于不正当竞争

近日，华为在其即将发行上市的华为Pura 90系列手机中使用了“橘子海”配色，并在自媒体平台、核心商圈、户外大屏等商业推广活动中使用了与“橘子海”有关的宣传用语，包括“看惯了人山人海，就去看橘子海”“一起去看橘子海”等。“橘子海”乐队认为，华为的上述使用行为侵犯了其合法权益，并公开发表了《关于华为终端有限公司擅自使用“橘子海”名称进行商业宣传的严正声明》（以下简称“声明”）一文。由此，引发了广大网友热议，既有网友支持乐队合理维权，也有网友认为“橘子海”本身为自然景观现象，华为使用并不构成侵权，各方争议较大。那么，我们到底该如何保护乐队名称的合法权益并厘清其权利边界。

一 关于名称权保护

《中华人民共和国民法典》第一百一十条规定，自然人享有姓名权等权利，法人、非法人组织享有名称权等权利。因此，对于姓名权的主体应限定为自然人，对于名称权的主体也应限定为法人、非法人组织。

乐队是由多个自然人成员组合而成的演唱团体，这个团体既不是单个自然人，也不是法人或非法人组织。因此，乐队一般无法主张对其名称享有姓名权或名称权。但是，如果乐队成员有共同设立公司并以乐队名称作为公司名称，那么，乐队有可能主张对乐队名称享有名称权。

橘子海乐队在《声明》中表示，华为使用“橘子海”的行为构成名称权侵权，但是，橘子海乐队的经纪公司应为“看看月亮（上海）文化传媒有限公司”和“ABY”，其名称均和“橘子海”无关，如果，乐队未有以“橘子海”作为名称设立的公司，那么，乐队似乎对“橘子海”也无法主张名称权。

二 关于著作权保护

我国《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。我国对于作品的构成要件主要包括独创性、可复制性、智力成果等要件。其中，独创性要件主要包括两个方面，第一，作品的形成必须是来自作者自身的努力，而非抄袭其他作品；第二，作品的表达必须是体现创造性，需区别其他作品即需要具有创作高度。对于前者我们容易理解，对于后者并没有明确的判断标准。各国对于独创性的判断标准也不统一，英美法系采取“额头流汗理论”即宽松的低度独创性标准，大陆法系则采取严格的独创性标准，如德国著作权法规定，作品必须由作者创作出来，这里需要有创造的活动即作品必须体现作者一定的人格特性，而《伯尔尼公约》采取了折中标准。我国对于独创性的判断标准也没有明确规定，但倾向于采取英美法系的判断标准，在司法实践中，均会预设“被侵权作品”构成作品，但是如果被告能举出相反证据的除外，比如在原告创作之前，已经存在与原告作品相似的其他作品，即可以否认原告作品的独创性，认为其不构成作品。

对于作品名称是否构成作品，国家版权局版权管理司先后有不同的答复。1996年7月17日，国家版权局版权管理司在《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为：作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。2001年12月25日，国家版权局版权管理司作出权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》，该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。

因此，作品名称还是有可能单独构成作品，并不能当然否认其独创性。同理，对于其他作品元素也应如此，有认定其具有独创性的可能。但大多数认认为，脱离于作品的单独元素并不能体现作品的完整思想感情，并不具有独创性，比如，在“五朵金华“案中，法院认为，“五朵金花”这一作品名称虽然包含了作者的思想感情和创作意图，但本身字数有限，无法囊括作品的独创部分，不应受著作权法保护。但是，虽然独立的作品名称很难受到保护，但是其作为作品的重要组成部分，可以受到保护。比如在“明日方舟”案中，法院认为，美术作品的名称与美术作品本身具有对应指代关系，美术作品的名称本就是美术作品的组成部分之一，被诉侵权行为人使用美术作品及其作品名称的行为在整体上构成著作权侵权。

虽然乐队名称可能一般都具有体现乐队自身文化、特点等特殊含义，但是由于乐队名称一般也较为简短，无法表达其完整含义，第三方也不一定了解，也就不应认定其具有独创性，乐队名称应不受著作权法保护。但是，如果乐队名称同时也是作品名称，比如是乐队创作的同名歌曲，那么可以和同名歌曲整体受著作权保护。

“橘子海”本身是对于自然景观的描述，当然不应认定其具有独创性，不受著作权保护。但是，“橘子海”同时也是乐队创作的一首同名歌曲，如果第三方同时使用了“橘子海”歌曲和名称，那么，该名称有可能受到保护。

三 关于商标权保护

如果乐队将名称注册为商标，那么，其自然可以受到商标法保护，对于第三方未经允许擅自使用注册商标就是乐队名称的行为，有可能认定构成商标侵权。但是，对于商标特别是固有显著性不足的商标使用也有一定限制。

《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。在小米诉小米可乐侵害商标权纠纷案[1]中，法院认为，在商标法上，除了臆造词系商标所有人所独创的之外，普通的词汇尤其是具有描述性特质的词汇本身属于公众的公有财产，任何人不能因为其对该词汇注册了商标并经使用获得“第二含义”进而获得商标专用权保护之后就不允许他人在商品或服务上使用该词汇描述商品本身的功能、用途、原材料等特点。所谓“第二含义”是指标识经过使用后获得的显著性，即标识与特定商品或服务来源建立的稳定对应关系。

因此，对于具有描述属性的商标而言，商标专用权人通过大量的使用，使其原本显著性不强的标识有了可以识别商品来源的第二含义。商标权人有权禁止其他人使用具有“第二含义”的商标，但无权禁止其他善意的、正当的使用商标的“第一含义”。

因此，即使乐队有将乐队名称注册为商标，但对第三方合理、正当使用名称的行为也不能进行限制。

“橘子海”本身就是一种自然景象描述，是指傍晚夕阳将海面染成橘子汽水般温暖橙红色的景象，已成为青岛的著名网红打卡现象之一。此次，华为发布的Pura 90系列手机除了有“橘子海”配色，还有晨曦金、霞光紫、橘子海、翡翠湖等多款渐变配色，因此，结合宣传海报中的“大海”画面，应该认为是对“橘子海”的描述，而非对“橘子海”进行了商标性使用。因此，无论橘子海乐队是否已将“橘子海”申请注册为商标，在华为不对“橘子海”进行商标性使用而是描述性使用的情况下，都不应该认定华为构成商标侵权。另外，即使“橘子海”有注册商标，也需要注意其注册类别。

《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。在司法实践中，经常会出现乐队没有及时将名称注册为商标而被第三方恶意抢注标的情况，那么，此时乐队完全可以据此对抢注商标提起无效宣告。

（一）侵犯乐队姓名权

由于乐队由多名成员共同组成，并以整体形象对外公开运营，因此，乐队名称自然无法与单一乐队成员形成对应关系，也就不应认定乐队名称为姓名权。在北京知识产权法院审理的叶立强诉商标评审委员会商标无效纠纷案[2]中，商标评审委员会认为，姓名权仅有自然人才可以享有，“羽泉”组合为歌唱组合的名称，不属于姓名权。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条第二款规定，当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。《民法典》第一千零一十七条规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。因此，虽然乐队一般无法主张姓名权，但是如果乐队名称已经具有一定知名度且可以和乐队成员形成对应关系的情况下，也许可以参照名称权来主张权利。（二）侵犯商品化权益

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条第二款规定，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。在“苹果有限公司与连小元、陈冠宏关于第4375006 号“TEAM BEATLES添·甲虫及图”商标的纠纷案[3]中，原商标评审委员会认为，乐队名称并非法定权利，苹果有限公司的主张于法无据。一审法院认为，知名乐队名称作为一种拟制的称谓，与该乐队的表演者、作品、个性化表演、公众认可程度联系紧密，从而产生了清晰明确的指向，具有较强的号召力。并且这种号召力的大小与乐队及其成员的个性化言行风格、作品传播、媒体报道、粉丝数量等因素所承载的知名度强弱密切相关。知名乐队名称作为商标使用在衍生商品上，其附随的号召力能够直接吸引潜在的商业消费群体，增加销量，产生更多的商业机会，本身就蕴含了较高的商业价值。上述潜在的商业机会和商业利益就是该乐队名称的“商品化权”，应当得到法律的保护。因此，苹果公司主张的“THE BEATLES”知名乐队“商品化权”虽非法定权利，但存在着实质的权益内容。二审法院对此认为，乐队名称等通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。

因此，在乐队名称具有一定知名度，抢注商标与乐队名称近似且服务商品相关的情况下，乐队完全可以商品化权益作为在先权利而提起商标无效宣告。

（三）有一定影响的未注册商标

在“黑鸭子”演唱组合商标无效纠纷案中，国家知识产权局认为，演唱组合名称权利在现行法律中没有明确规定，但演唱组合名称客观上起到的是在演出市场区分不同表演提供者的作用，故其法律性质应属于使用在现场表演等服务上的未注册商标。“黑鸭子”作为演唱组合名称在演出市场产生了较高知名度和影响力，在争议商标申请注册前（2003年1月13日申请，2013年2月14日注册），该演唱组合通过演出、录制唱片等活动已为相关公众广泛知晓，“黑鸭子”已构成了使用在现场表演、录音带发行等服务上具有一定影响的未注册商标。

因此，即使乐队没有及时将名称注册商标，但是在乐队具有一定知名度的情况下，乐队也可以将其作为有一定影响的未注册商标保护。

四 关于不正当竞争

《反不正当竞争法》第七条一款第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等）。在原告上海丝芭文化传媒集团有限公司因与被告长沙百鸟文化传媒有限公司发生不正当竞争纠纷一案[4]中，长沙市岳麓区人民法院认为，原告运营的“SNH48”偶像团体在国内已具有知名度及影响力，其享有的艺名在传递艺术服务来源信息并在消费者购买决策中起到重要作用。被告在涉案服饰上宣传、使用“SNH48”、“7SENSES”、“SEN7ES”字样，且对涉案商品无法提供合法来源，易使相关公众误认为是原告商品或与原告存在特定联系，故被告的行为构成不正当竞争。

因此，如果能够认定“橘子海”乐队已经具有一定知名度且由于乐队的持续推广宣传，已经形成了不同于“橘子海”作为描述性词汇的其他含义，华为使用“橘子海”没有合理理由，且由于华为的使用行为可能导致相关公众误认为该手机来源于橘子海乐队或与其存在特定关联关系的情况下，那么，有可能认定构成不正当竞争。但是，现在还不能认定“橘子海”具有一定知名度，且无论是华为的知名度还是其聘请的代言人易烊千玺的知名度均要远高于“橘子海”乐队的情况下，华为的使用行为应该不会造成公众混淆。

乐队的成长和发展都离不开乐队成员的持续努力，需要付出极高的成本，任何第三方都应当尊重乐队的合法权益。但是，乐队自身也需要提前做好知识产权布局，在合理范围内保护自身知识产权，而不能损害社会公众利益。

*文中观点属于作者个人，不代表知产前沿意见

注释（上下滑动阅览）

【１】参见重庆市第一中级人民法院（2022）渝01民初3284号民事判决书，重庆市高级人民法院（2023）渝民终299号民事判决书。

【２】参见北京知识产权法院（2016）京73行初6529号行政判决书。

【３】参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。

【４】 参见（2020）湘0104民初15703号民事判决书。

作者：肖云成

编辑：Sharon