很多企业在发现公司的商业秘密被泄露时，非常愤怒，第一反应往往是马上去公安机关报案！但结果往往是：民警不同意立案，导致后续程序推动困难。你要问原因，大概率你会得到一句话：“证据不足”，现有证据无法证明属于商业秘密等。现实中，大量商业秘密案件在公安机关的结局是：不予立案、立案后撤案、证据不足无法推进、不予起诉。很多企业往往非常不理解：“我们的技术明明被员工带走了，为什么公安不立案呢？这些企业后来找到律师详细咨询后才发现：原来，案件在报案之前就已经输了。这是商业秘密刑事案件的一个关键的规律。所以，我在办理这类刑事案件的时候，常常对企业说的一句话就是：商业秘密刑事控告，第一步不是去报案，而是要评估。就跟打仗一样，知己知彼，才能增加打胜仗的几率。如果没有审慎的考虑和专业的评估，直接去报案，那么不仅会导致立案失败，甚至还会把自己带入更加被动的局面。如果企业刑事报案的目的是想通过司法机关定罪量刑去起到威慑、震慑作用，那么立案失败导致不仅威慑不成，而且会降低威信。如果企业刑事报案的目的是取证，那么成功立案之后，才有可能获取到更多的证据。那么，我为什么建议商业秘密案件进行刑事控告，先评估，再报案呢？

一 证据才是关键，需要先充分取证

证据在商业秘密民事、刑事、或行政程序中，都起到关键作用。证据不足，是维权失败的最大原因。证据充分，是维权成功的关键要素。司法实践中，常见的误区是：被害公司发现泄密立刻报案，或者证据没有全部收集固定好就急着去报案，但是如果一些关键的或者容易灭失的证据还没有收集到位，就去刑事控告，那么很可能会导致证据消失。因为一旦刑事控告，公安机关就可能会去找被控告人谈话，被控告人也就知道了自己面临什么了。等报案失败想再去收集证据的时候，发现数据已经删除、电脑已经重装、服务器记录被覆盖、文件已经灭失。所以，需要对目前的证据情况进行评估，评估现有证据是否充分，还能不能收集到其他重要的证据，还能做哪些取证工作。

二并不是所有的案件都适合刑事控告

（一）需要在刑事、民事和行政维权路径中考量，选择最适合最优的救济途径。

刑事、民事和行政维权路径各有各的优势，也各有各的劣势。而且每个案件的案情、严重程度、证据情况、紧急程度都是不同的，受害公司最想要实现的目的也都有差异，侵权人的情况也各有差异。所以，有些案件更适合先进行民事起诉，申请行为保全或证据保全。有些案件适合先走行政举报。也有一些案件适合先进行刑事控告。所以，需要根据每个案件的具体情况和最想达到的目的去选择最适合的救济途径，从而事半功倍，避免被动。

（二）案件的证据不一定能达到刑事案件的程度。

刑事案件对证据的标准要求高，要求达到“确实充分，排除合理怀疑”的程度，因为刑事案件涉及到剥夺他人的生命和自由，所以标准更高。而民事案件的证据标准要求最低，行政案件的证据标准次之。所以，企业在报案前，需要对现有的证据以及接下来能够收集到的证据进行研判，现有哪些证据，能收集到哪些证据，哪些证据收集难度比较大，哪些证据无法收集到，哪些证据公安机关能收集到。然后进行综合分析，这些证据能不能达到刑事案件的证据标准，进行预判，从而有的放矢。

三需要评估被控告人的行为是否达到了侵犯商业秘密罪的法律构成要件

（一）需要评估涉案信息是否构成商业秘密

也就是说，涉案信息需要同时满足以下三个条件：不为公众所知悉、具有商业价值、采取保密措施。但是，一些企业的信息其实只满足其中一两个条件。例如：技术资料曾在行业论坛公开过；公司员工平时可以随意下载公司内部资料；公司跟员工或合作伙伴没有签保密协议，等等。在这些情况下，即使员工或合作伙伴带走资料，也很难认定为商业秘密。

（二）需要评估控告人的信息跟侵权人的信息是否具有同一性。

两者是否相同或基本相同。这是指控逻辑中的必备环节。必要的时候，还需要进行鉴定。

（三）需要评估是否存在侵权行为

常见侵权方式包括：员工离职带走技术资料或者复制客户名单、销售策略，且用这些资料自己创业或者入职对手公司并将资料提供给对手公司。很多企业只是有了怀疑，因为，员工离职后就加入对手公司，对手公司的产品和自己的还很像。但刑事案件需要的是证据。所以，需要看看有没有员工的下载记录、邮件往来、聊天记录、服务器日志等等，如果这些证据没有在报案前及时固定，等到报案时往往已经消失了。

(四)需要评估损失能否达到刑事立案标准？是否有其他达到刑事立案标准的情形？

刑事案件还有一个非常关键的条件：在没有其他符合立案标准的情形下，损失金额需要达到刑事标准。根据司法解释，目前一般标准是：造成损失30万元以上。但问题在于：商业秘密损失虽然真实存在，但往往很难计算。比如：技术被复制，但还没投入生产；客户名单被带走，但客户还没流失；产品方案被拿走，但还没上市；虽然产品的利润率能够计算出来，但产品还包括其他公知技术，所以需要评估技术商业秘密信息的贡献率等因素。司法实践中，常见的损失计算方式有：研发成本法；利润法；损失法；许可费法等等。报案前，需要选择适合自己案件的计算方式，通过科学合理的标准计算出来。必要的时候，需要鉴定。

四为了提高刑事立案的成功率，需要对案件管辖地等程序问题进行评估、考虑和选择

需要评估拟报案的办案机关的办理经验、所在位置、方便程度、重视程度等因素，选择最有利的管辖地进行报案。

五需要根据案件具体情况评估控告书、证据清单、申请调取证据清单等文书的指控是否明确、逻辑是否清晰，是否符合公安机关办案思路

商业秘密案件专业性非常强，理解难度比较大，所以需要将专业的技术问题、技术话语转换翻译为办案人员能听懂、看懂的法律问题和法律语言。同时，控告书的指控逻辑最好能符合公安机关的办案思路，这样能更有效地实现控告目的。所以，很多成功的商业秘密案件，其实都是“设计出来的”。很多企业以为：报案成功是运气。其实不是。在很多成功的商业秘密案件中，往往都经历过这样一个过程：1、证据取证；2、律师前期评估；3、损失计算；4、整理完善报案材料；5、与公安机关沟通案件情况，并且根据沟通情况调整做法和方案。有些案件只需要简单调整策略，就可能从“无法立案”变成“成功立案”。

作者：周湘茂

编辑：Sharon