商业秘密的成立和保护以权利人自己采取了保密措施为前提。即，商业秘密相关的法律期待并强调权利人通过自身努力实现对自己的商业秘密的保护和救济。正如美国詹姆斯普利（国际著名的商业秘密法专家，世界知识产权组织前副总干事）提到的一个古老的比喻：如果你离开马厩时门是敞开的，结果马儿跑了，你就不应感到惊讶，也别指望法律可以帮助你找回那匹马。

没有采取有效的保密措施，或者保密措施不当，是司法实践中涉案信息不被法官认定为商业秘密的重要原因之一。

那么，保密措施到底有多重要？什么样的措施能被认定为保密措施？什么样的保密措施能被认定为合理的保密措施？接下来我们一一予以分析。

一是否采取合理的保密措施直接影响到商业秘密能否成立

保密性、秘密性和价值性是认定信息构成商业秘密的三个不可或缺的要件。

保密性直接影响到秘密性和价值性的认定。

只有采取了保密措施，具有保密性，才可能具有秘密性。如果权利人没有采取保密措施，信息处于公开的谁都可以轻易获取或知晓的状态，那么自然也就没有秘密性了。

另外，权利人如果没有对信息采取保密措施，那么说明其认为这些信息没有多大价值，所以不值得认真采取保密措施去保密，法律自然会认为没有必要自作多情去保护。最高人民法院在一个商业秘密民事判决的判决书中也明确指出：“商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。”

而且，因为权利人没有采取保密措施，侵权人也难以想到、意识到自己正在侵犯他人商业秘密。

此外，正如《欧盟商业秘密保护指令》所说，合理的保密措施能够产生“此种秘密将会得到保持的合法预期”。相当于是一种对内、对外的权利宣告。更关键的是，这也会降低商业秘密保护的成本。

二判断一项措施是否构成保密措施，需要采取主客观相结合的原则

（一）审查权利人主观上是否具有保密意愿；

如果行为人主观上出于保护商业秘密的意愿和目的，为了防止商业秘密泄露，采取了一些保密措施，那么可认定具有保密意愿。

如果行为人虽然采取了一些措施，但主观上是出于其他原因或目的而采取，主观上没有保护商业秘密的想法，那么，即便在客观上起到了防止信息泄露的效果，也难以认定其有保密意愿。

（二）客观上是否采取了可实施、可操作的措施；

保密措施必须是已经真正实行、实施的措施。虚置的、停留在口头上的空头措施都无法成为有效的保密措施。即，保密措施必须落在实处，可实行，且已实行。

 在被告单位福某公司、被告人张某某、缪某某被控侵犯商业秘密罪一案中，被告人被指控窃取关于生产三乙基铝的技术秘密。三乙基铝是重要的烯烃聚合催化剂。2005年以前，全国只有辽宁一家企业采用两步法（即铝粉的氢化反应与乙基化反应分别在不同的反应釜中进行的方法）生产该产品，王某某时任该企业的总工程师。2005年，王某某将三乙基铝生产技术带至被害公司，并进一步研发了一步法（即铝粉的氢化反应和乙基化反应在同一反应釜中进行的方法）生产三乙基铝工艺。2007年底，被害公司使用该工艺实现了三乙基铝的规模化生产。2008年7月，王某某发明的三乙基铝的合成工艺方法获得国家发明专利。被害公司投资人冯某某、时任该公司技术主管杨××、生产主管沈某某及时任兴某公司总工程师被告人缪××参与了上述研发工作。2006年经王某某介绍，被害公司雇佣田××、李××分别从事三乙基铝项目的化验及车间生产工作并与二人均签订了保密协议。2009年初，二人先后离开联力公司。

被告人张某某原为河南一石化公司高级工程师。2009年初，被告人张某某与谭某某协商共同建立三乙基铝生产企业。2009年7月1日，被告人张某某及谭某某、王二×通过兴某公司销售人员张二×联系与被告人缪××在宾馆见面，被告人张某某自被告人缪××处获得被害公司生产三乙基铝的相关技术资料。当月，谭某某雇佣田××、李××分别负责日后三乙基铝生产的化验及生产工作。2009年8月，被告人张一×及谭某某、张三×等人共同出资注册了福某公司，法定代表人登记为谭某某，经营范围为三乙基铝，三人分工为被告人张某某负责技术和生产工作，谭某某负责销售工作，张三×负责财务工作。2010年9月，福某公司在未进行实验室小试、中试的情况下投料试生产。同年11月，生产出合格产品并对外销售。

在案件审理过程中，缪某某辩称：他不是被害公司的员工，没有人告诉其应当对被害公司的技术信息保密，也没有跟被害公司签订保密协议，对被害公司不负有保密义务。

对此，法官判定如下：

1、被害公司出具的证明及证人杨××的证言均证实，2005年至2013年被告人缪××系兴某公司总工程师，因冯某系兴某公司和被害公司的共同投资人，被告人缪××受冯某某指派到被害公司参与研发工作，工作期间被允许获知一步法生产三乙基铝工艺的技术信息，被告人谬某某获取上述技术信息的手段应属合法。

2、被告人缪××与兴某公司和被害公司均未签署书面保密协议；

3、王某某、冯某某、杨××作为联力公司工艺研发团队的核心人员，三人的证言中亦未提及在三乙基铝工艺研发期间，曾以口头方式告知被告人缪××对其获知的技术信息负有保密义务。

4、公诉机关在庭审中未出示相关证据证实被害公司在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度。

5、虽然公诉机关当庭出示了被害公司与本单位员工田××、李××签订的保密协议及与威某公司就总反应釜装配图签订的保密协议。但是，被告人缪××在被害公司仅从事工艺研发工作，人事管理及设备采购并不在其工作范畴之内，其并不应然知晓被害公司与化验员田××、生产操作员李××、总反应釜制造单位威某公司签有保密协议一事。上述三份保密协议不能佐证被告人缪××对其获知的技术信息负有保密义务。

故，现有证据不足以认定缪某某对涉案技术信息负有保密义务，判决缪某某无罪。

三判断权利人所采取的保密措施是否合理的原则

合理是法律认可和采纳保密措施的标准。而合理本身是一个相对的弹性的概念。权利人所采取的保密措施是否合理需要具体案件具体判断，结合所在行业、环境，综合考虑以下原则去判断：

（一）可识别性原则

它包含两个方面的含义：

1、他人意识到权利人采取了一些保密措施。

权利人通过适当的方式向保密义务人明示了保密义务。

2、他人知道自己掌握或接触的具体信息内容或总体信息类型属于应当保密的信息。

比如：通过签订保密协议，以明确列举的方式指向了具体的保密信息或信息类型，使得他人知道自己对这些信息负有保密义务。

（二）有效性原则

有效性，即：权利人采取了一些保密措施后，他人不采取不正当手段或者不违反约定就难以获得，或者他人无法轻易获得该信息。

如果权利人虽然采取了一些保密措施，但是有证据证明这些保密措施完全无效，或者能被他人合法有效地规避，而权利人发现措施无效之后，仍没有采取有效措施应对，那么难以认定这些措施具有有效性。

（三）适当性原则

适当跟合理一样，也是一个内涵相对模糊的概念，需要在具体的案件中，结合案件具体情况，根据以下因素进行综合判断：

1、所涉信息载体的特性；

2、权利人保密的意愿；

3、是否限定商业秘密的知悉范围，是否只对必须知悉的相关人员告知商业秘密的内容；

4、商业秘密的商业价值和能产生的收益大小；

商业价值包括商业秘密的绝对价值和对于持有人的相对价值。

根据价值和收益的大小，可以分为重要的商业秘密信息和不那么重要的商业秘密信息；法律认为对前者需要采取更多更有效的保密措施，付出更多的保密成本。

5、保密措施与商业秘密信息之间的对应程度；

6、采取保密措施的成本；

7、研发成本；

8、企业规模；

7、侵犯商业秘密的危险性和成本；

8、权利人跟侵权人之间的关系。

一般来说，他们之间的关系越紧密、信任程度越高，侵权人就越要承担保守商业秘密的信任义务，权利人无需采取太多的保密措施。

总而言之，商业秘密越重要，能产生的价值越高，企业规模越大，法律就越期待权利人采取更多更严密的保密措施。

需要指出的是，在判断适当性时，需注意以下3个问题：

1、单一保密措施不一定能构成适当保密措施

在司法实践的一些案例中，法官因为权利人只采取了一种保密措施，认定其不足以防止商业秘密泄露，从而否定了保密性，进而否认商业秘密的成立和保护。

其实，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：”，也表达同样的意思：即如果单一保密措施足以防止商业秘密泄露，那么可以认定保密性；如果只采取了单一保密措施，并且不足以防止商业秘密泄露，那么保密性难以认定。

2、不要求保密措施达到绝对安全的程度

保密措施有很多种，需要保密的商业秘密信息也有很多种，而且常常处于动态的变化的状态。公司为了使用商业秘密去营利，一定会存在一定范围内的必须知晓它的人员。而现在又属于网络信息社会，网络安全与防范也是防不胜防。因此，不可能要求权利人的保密措施做到万无一失，也做不到万无一失，所以，法律也是明文规定保密措施达到合理标准即可。

最高人民法院在一个商业秘密民事案件终审时也明确指出：“法律规定“保密措施”要件，主要是为了强调权利人需将保密的主观意愿客观化，但并不意味着要求该保密措施万无一失、必须严格具体到与其所要求主张保密的内容一一对应。”

3、对保密措施的要求不能损害权利人的生产能力。

如果采取过于繁琐、过于复杂的保密程序和措施，影响了权利人正常的生产能力，那么就是不恰当的，也是超出法律要求的。

（四）具体事实具体分析原则

是否采取了合理的保密措施，需要根据案件的具体主客观事实、事发环境、条件及所处的行业加以分析和确定，其判断非常地场景化，无法一概而论。

在雷某、彭某被判侵犯商业秘密罪一案中，雷某、彭某、邵某某、傅某（后二人另案处理）原在某电器五金制品有限公司任职，其中雷某担任研发部经理，彭某担任研发部工程师，两人在工作中能接触并掌握该公司搅拌机的相关技术，该公司有保密纪律规定以及岗位目标责任书，要求员工遵守保密纪律。2010年3月，雷某等4人陆续从原公司离职，之后，这4人与甘某合伙筹建一个新的电器科技有限公司，甘某为法定代表人，占公司股份的40%，实际出资21万元；邵某某占公司股份30%，雷某、彭某、傅某则各占公司10%的股份，这4人均未实际出资。雷某、彭某违反原公司的保密要求，窃取了原公司的SM-168搅拌机的小皮带轮及大齿轮机械等图样，并加以使用，研发出与SM-168、SM-168BG立式搅拌机驱动装置相一致的同类产品SM-986、SM1086，然后进行公司化生产并销售。

在案件审理过程中，雷某、彭某均提出与原公司没有签订保密协议或文件，所以保密性无法认定。

对此，法官判定如下：

1、原公司需要部门经理以上人员签名的岗位目标责任书，上有雷某的签名。虽然没有彭某的签名，但恰恰印证了该责任书的客观真实性；

2、原公司关于保密纪律的规定；

3、原公司负责人王某某详细陈述了公司对商标秘密所采取的保密措施；

4、证人王某乙、杨某、易某乙、王某甲、刘某五名证人的证言，均证实公司对员工有明确的保密要求，经常开会要求员工保密，彭某离职时拒绝原公司负责人王某某提出的签离职保密协议的要求，公司的保密协议在公司的公告栏上贴了一个多月，内容是包括研发图纸文件、财务信息等机密不能泄露，针对的主要是公司的业务、工程部、采购、财务部门；

5、被害单位有多项专利技术，日常管理中涉及保密内容，依常理分析，进行保密是两被告人所在岗位的基本要求。而保密要求，即属于保密措施的一种，两被告人作为任职员工，应受其约束。直接签订保密协议与提出保密要求，虽能体现保密措施的强弱，但无法否认都是保密措施的一种表现形式。

因此，法官判定保密性成立，并以侵犯商业秘密罪对雷某、彭某判处了刑罚。