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第十五条 本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书、专利审查档案以及工具书、教科书等，仍不能确定权利要求中技术术语的具体含义，导致无法与被诉侵权技术方案进行侵权比对的，人民法院应当判决驳回权利人基于该权利要求提出的诉讼请求。

评析：该条主要规定的是，对于保护范围明显不清楚的权利要求不应当认定构成侵权，同样是对司法实践的经验总结。在（2012）民申字第1544号案中（“最高人民法院指导案例第55号”），最高人民法院指出，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求书的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。本案中，据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

针对专利存在明显形式缺陷对侵权案件审理的影响问题，专利侵权司法解释二第三条针对因专利存在专利法第二十六条第三款、第四款规定的说明书公开不充分、权利要求得不到说明书支持的缺陷，导致出现说明书无法用于解释权利要求的情况，作了规定。在这种情况下，权利要求本身可能是清楚的，故对于专利法第二十六条第四款规定的权利要求不清楚的情况，现行司法解释并未加以规定。如果该条能够获得通过，将与专利侵权司法解释二形成闭环。

第十六条 当事人申请勘验被诉侵权产品的，人民法院可以要求当事人先行协商确定勘验方案；协商不成的，由人民法院确定。

勘验被诉侵权产品实物存在客观障碍，导致无法以该产品实物作为技术比对依据，权利人主张依据制造被诉侵权产品实物的技术图纸、说明书等技术资料确定被诉侵权技术方案的，人民法院可以根据该技术资料，结合公知常识认定，但被诉侵权人提交相反证据足以反驳的除外。

评析：该条主要是关于不具备勘验条件时被诉侵权技术方案的证明责任的规定，同样是对司法实践的经验总结。在（2022）最高法知民终1316号案中（《裁判要旨摘要（2024）》），最高人民法院指出，如果专利权利人已尽力举证并足以证明被诉侵权技术方案落入专利权利要求保护范围具有较大可能性，且不具备勘验条件，而被诉侵权人有能力举证但不提交相反证据予以反驳的，应当承担不利后果。

第十七条 人民法院可以结合外观设计的简要说明确定外观设计专利权的保护范围。变化状态产品的外观设计专利的图片或者照片与简要说明明显不一致的，应当考虑使用状态参考图。

评析：该条主要是关于简要说明和使用状态参考图对外观设计保护范围的影响的规定，同样是对司法实践的经验总结。在（2018）最高法民再8号案中（《年度报告摘要（2018）》），最高人民法院指出，外观设计的简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。在不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触的情况下，人民法院在确定外观设计专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图。

第十八条 被诉侵权产品仅能显示部分视图，但一般消费者基于该部分视图及该类产品的特点可以推定其余部分视图的设计特征的，人民法院可以将其作为侵权比对的依据，但被诉侵权人提交相反证据足以反驳的除外。

评析：该条主要规定的是依据部分视图推定被诉侵权产品设计特征的条件，也是对司法实践的经验总结。同样，在（2018）最高法民再8号案中（《年度报告摘要（2018）》），最高人民法院指出，专利权人未能提供被诉侵权产品实物，但权利人提供的证据能够证明被诉侵权产品的部分视图的，在无相反证据的情况下，人民法院可以基于该类产品的特点，合理推定被诉侵权产品其他视图中的设计特征。

第十九条 被告以记载在同一对比文献的两个以上不同技术方案的组合主张现有技术抗辩的，人民法院不予支持。

被告以记载在同一对比文献不同部分的内容主张现有技术抗辩，上述内容在文义上相互解释、在技术上相互支持、共同解决一个技术问题的，人民法院应予支持。

被告以一份对比文献记载的一项现有技术与公知常识的组合主张现有技术抗辩，且属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院一般应予支持。

评析：该条第三款的规定是司法实践中的普遍作法，但第一款和第二款的规定可能存在一定争议。主要原因在于：同一对比文献的“两个以上不同技术方案”和同一对比文献的“不同部分的内容”的界限可能不清楚，容易产生歧义。按照通常理解，同一对比文献的“两个以上不同技术方案”通常来自于两个不同的实施例，很可能是同一对比文献的“不同部分的内容”，由此会使得第一款和第二款矛盾。

笔者认为，考虑到侵权对比和无效对比均针对的是技术方案，建议以第一款规定为基础，对第二款进行修改，并作为第一款规定中的例外情形：“被告以记载在同一对比文献的两个以上不同技术方案的组合主张现有技术抗辩的，人民法院不予支持，但所述两个以上不同技术方案在文义上相互解释、在技术上相互支持、共同解决一个技术问题、属于一个总的发明构思的除外”。

第二十条 当事人在第一审程序中未主张现有技术或者现有设计抗辩，但在第二审程序中提出的，人民法院应予审查。在第一审、第二审程序中均未主张现有技术或者现有设计抗辩，但在审判监督程序中提出的，人民法院不予审查。

当事人主张的现有技术或者现有设计抗辩未被支持，在后续审理程序中提交新的证据用以补强证明同一现有技术或者现有设计的，人民法院应当对该证据进行审查。

评析：该条规定也是对司法实践的经验总结。在（2019）最高法知民申1号（《裁判要旨摘要（2019）》），最高人民法院指出，根据民事诉讼法第二百条规定，有新证据足以推翻原判决、裁定的，应当再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条对再审新证据作出了进一步规定，即包括“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，而原审程序中未主张现有技术抗辩而在再审申请中提交新的证据不应属于上述情形。鉴于现有技术证据均早于专利申请日，为维护生效裁判既判力，规范诉讼程序，避免对专利权人造成诉讼突袭并架空第一、二审诉讼程序，引导当事人在第一、二审程序中充分抗辩、解决纠纷，对于被诉侵权人在再审审查程序中首次提出的现有技术抗辩理由和证据，不应予以审查。

第二十一条 当事人依据向国务院专利行政部门提出的在先申请主张不侵权抗辩，被诉侵权技术方案的全部技术特征均已被该在先申请单独、完整地公开的，人民法院应当认定不构成专利侵权。

评析：该条规定的是抵触申请抗辩的适用标准，即只能基于一份抵触申请进行抗辩。在此前的司法实践中，抵触申请抗辩的适用通常参照现有技术或者现有设计抗辩。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见（2011）》指出，被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

但是，对于在进行抵触申请抗辩时能否像现有技术抗辩一样结合公知常识的问题，仍存在一定争议。而根据该规定，在进行抵触申请抗辩时则不能再结合公知常识。

第二十二条 被诉侵权产品没有生产者名称、地址、产品质量检验合格证明等标识，被诉侵权人主张属于专利法第七十七条规定的“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”的，人民法院不予支持，但其提交相反证据足以反驳的除外。

评析：该条规定的是类似于过错推定原则，符合目前加强专利保护的政策导向。在（2021）最高法知民终1138号案中（《裁判要旨摘要（2022）》），最高人民法院指出，被诉侵权产品无生产厂厂名、厂址、产品质量检验合格证明等标识，可以作为认定销售商未尽合理注意义务的重要考量因素。

第二十三条 被诉侵权产品或者宣传材料标明被诉侵权人商标、字号、厂家直销、品牌自营等标识字样且未标明其他经营者，或者标明被诉侵权人为生产者、出品方等，权利人主张被诉侵权人实施了制造行为的，人民法院应予支持，但有相反证据证明他人为制造者的除外。

评析：该条规定是司法实践中的主流作法，并不存在争议。

第二十四条 合法来源抗辩成立，权利人请求判令被诉侵权人承担其为制止侵权行为所支付的合理开支的，人民法院不予支持。

（方案二：合法来源抗辩成立，权利人请求判令被诉侵权人承担其为制止侵权行为所支付的合理开支的，人民法院可以根据其销售情况予以适当支持，但侵权产品制造者已经承担合理开支的除外。）

评析：笔者建议采用方案二。作为侵权产品的销售者，虽然不用承担侵权损害赔偿责任，但仍应当承担停止侵权的法律责任。相应地，对于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，理应予以赔偿。在（2019）最高法知民终25号案中（《裁判要旨摘要（2019）》），最高人民法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

第二十五条 行为人明知其缺乏法律或者事实依据，以获取不正当利益为目的提起专利侵权诉讼，造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。

人民法院认定构成恶意提起侵犯专利权诉讼，可以考虑下列因素：

（一）明知是现有技术、现有设计而取得专利权或者通过欺骗、隐瞒重要事实取得专利权的；

（二）明知专利权已经确定无效、被生效裁判确认归属于他人或者期限届满的；

（三）明显缺乏法律或者事实依据，故意在他人股权融资、首次公开募股、增发股票、商业并购、参与投标等重要时点，通过提起专利侵权诉讼拖延、影响上述程序的；

（四）其他可以认定为恶意诉讼的情形。

评析：该条规定中的大部分内容均是对司法实践的经验总结。在（2021）最高法知民终1353号案中（《裁判要旨摘要（2023）》），最高人民法院指出，构成恶意提起知识产权诉讼应具备以下要件：所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实根据；起诉人对此明知；造成他人损害；所提诉讼与损害结果之间存在因果关系。

针对第（三）项,在（2023）最高法知民终2044号案中（“最高人民法院治理知识产权恶意诉讼典型案例”），最高人民法院指出，不稳定的权利基础、隐匿专利权评价报告的不诚信之举、较为容易的侵权判断、明显畸高的索赔金额、难谓巧合的起诉时机等因素综合起来，足以表明金某公司提起本案专利侵权之诉并非为了正当维权，而是意在通过该诉讼拖延灵某公司的上市进程、损害灵某公司权益，应认定其构成恶意诉讼，判决驳回上诉，维持原判。因此，在适用该项规定时，重点还是要判断是否“明显缺乏法律或者事实依据”，而起诉时间是否在股权融资、首次公开募股、增发股票、商业并购、参与投标等时点，主要用来进一步佐证其存在主观恶意。

另外，作为补充，建议在第（二）项中增加规定“因未缴纳专利年费等原因终止”这一情形。对此，在（2022）最高法知民终1861号案中，最高人民法院指出，专利权利人明知涉案专利权已因未缴纳专利年费等原因终止，仍然提起专利侵权诉讼，给他人造成损失的，可以认定构成恶意提起知识产权诉讼。

第二十六条 人民法院审理因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件，可以根据行为人的恶意程度、损害后果以及因果关系等因素，依法确定赔偿数额。

评析：该条主要是关于恶意诉讼的损害赔偿责任的规定，同样是对司法实践的经验总结，但建议进一步明确赔偿的范围：比如，包括律师费、差旅费等为应诉所产生的合理费用，对涉案专利提起无效所产生的合理费用，甚至还包括因恶意提起知识产权诉讼所产生的其他直接损失。

在司法实践中，为应诉所产生的律师费、差旅费等为合理支出，被告应当予以赔偿，这一点并无争议。同时，根据（2023）最高法知民终2044号案（《裁判要旨摘要（2024）》），针对涉案专利提起无效所产生的合理费用，也可以纳入赔偿范围。最高人民法院在该案中指出，在恶意诉讼侵权责任认定中，恶意起诉行为本身即为侵权行为。如被起诉人启动专利权无效宣告程序系为应对起诉行为的选择，则因此支出的相关费用与起诉行为具有直接因果关系，恶意起诉人应予赔偿。另外，根据侵权责任法，因恶意提起知识产权诉讼给原告造成的其他直接损失，理论上也应当予以赔偿。在（2023）最高法知民终869号案中，最高人民法院指出，恶意诉讼发生后，被起诉人因担心侵权行为扩大，出于规避法律风险的行为主动放弃商业机会，拒绝客户的合同或订单，由此遭受的合理的预期利益损失与恶意诉讼存在法律上的因果关系，被起诉人有权要求起诉人赔偿。

第二十七条 专利法第四十七条规定的“宣告专利权无效的决定”，包括宣告专利权全部权利要求无效的决定和宣告专利权部分权利要求无效的决定。专利法第四十七条规定的“已执行”，包括全部执行和部分执行。

专利侵权判决、调解书已经部分执行的，宣告专利权无效的决定对于该部分不具有追溯力，对于未执行的部分具有追溯力。

评析：该条主要是关于包括部分无效在内的无效决定对部分执行的法律文书的溯及力的细化规定，并不存在争议。

第二十八条 专利侵权生效判决认定受到侵害的权利要求被国务院专利行政部门宣告全部无效，该无效宣告发生在判决后、申请执行前的，对于强制执行申请或者再审申请，人民法院依法裁定不予受理；发生在执行程序中的，人民法院依法裁定中止执行。上述宣告无效决定确定发生法律效力的，对于已进入执行程序的，人民法院依法裁定终结。

评析：该条规定也是对司法实践的经验总结，但在内容上存在不完善之处，缺少对已经受理的执行申请或者再审申请如何处理的规定，另外也缺少在无效决定生效后如何处理此前受理的再审申请的规定。

笔者建议将该条修改为：专利侵权生效判决认定受到侵害的权利要求被国务院专利行政部门宣告全部无效后，对于强制执行申请或者再审申请，人民法院依法裁定不予受理；对于已经受理的执行申请或再审申请，人民法院依法裁定中止执行或中止审理。上述宣告无效决定确定发生法律效力的，对于执行申请，人民法院应当裁定终结执行，对于再审申请，人民法院应当恢复审理。

第二十九条 人民法院可以根据案件具体情况，综合考虑侵权行为性质、情节和违反有关停止侵害等非金钱给付义务可能产生的影响等因素，对非金钱给付义务判令迟延履行金。该迟延履行金的计付标准可视情况按日、月等期间计算或者按产品件数计算，也可以一次性定额计算。

评析：该条主要是关于被告或被申请人拒绝履行停止侵权判决、行为保全裁定的处罚措施的规定，以确保裁判文书的执行。在（2019）最高法知民终732、733、734号案中（《裁判要旨摘要（2020）》），最高人民法院指出，禁止被申请人为一定行为的行为保全措施具有特殊性，如果被申请人拒不遵守行为保全裁定所确定的不作为义务，违法实施了改变原有状态的行为，则其故意违法行为构成对行为保全裁定的持续性违反和对原有状态的持续性改变，应视为其每日均实施了违法行为，可以视情处以每日罚款并按日累计。在（2023）最高法知民终1590号案中（《裁判要旨摘要（2024）》），最高人民法院指出，为确保判决得到及时全面的执行，人民法院可以根据案件具体情况，综合考虑侵权行为性质、情节和违反有关停止侵害等非金钱给付义务可能产生的损害、负面影响以及增强判决的威慑力等因素，对判决所涉非金钱给付义务迟延履行金的计付标准一并予以明确，有关计付标准可视情按日或月等期间计算或者一次性定额计算。

第三十条 权利人主张依据其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费的合理倍数确定赔偿数额，并提交相应证据可以合理推算的，人民法院应予支持，但被告提交相反证据足以反驳的除外。

评析：根据该条规定，原告有关损害赔偿的举证责任进一步降低，符合目前加大专利保护的政策导向。

第三十一条 本解释自 年 月 日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

评析：无

作者：孙喜

编辑：Sharon