李德宝 | 侵害商业秘密纠纷案侵权人无获利、权利人无损失时赔偿额的确定
目次
一、相关法律、司法解释
二、合法获取并持续持有，未披露、使用或允许他人使用
三、非法获取，未披露、使用或允许他人使用
六、确定赔偿额的其他方法
摘要：在侵害商业秘密纠纷案件中，根据合理许可使用费或考虑相关因素后酌情确定的赔偿额一般不会太高，在实践中也存在较大争议。本文首先梳理了与确定赔偿额密切相关的法律条款，以及侵权人无侵权获利、权利人暂未因侵权遭受损失时确定赔偿额应当考量的因素，在此基础上，探讨了根据合理许可使用费或考虑相关因素确定赔偿额时应进一步细分侵权情形，具体分析侵权行为、侵权人的主观状态、侵权行为已经产生的损害结果以及将来可能给权利人带来的损害后果等因素，对于侵权情节轻微，尤其是合法获取并持续持有或非法获取后仅持有的行为，应当就低确定赔偿额，并慎用刑罚；对于公开披露商业秘密的行为应当就高确定赔偿额，甚至应当适用惩罚性赔偿；还讨论了可以参照公司规章制度中的相关规定和双方的协议约定来确定赔偿额。
引 言
近年来，很多企业，尤其是科技创新型企业越来越重视商业秘密侵权风险防控，在积极修改完善自身的商业秘密管理措施，甚至谋求重新构建更贴合企业发展需要的商业秘密管理体系。尽管如此，侵害商业秘密纠纷案亦呈逐渐增多的趋势，侵权损害赔偿额也在不断刷新记录，对于侵害技术秘密类案件，笔者曾专门探讨过“技术贡献率的精确计算”，其中提及若仅依靠“酌情确定”赔偿额，则无法有力支撑高判赔额，即高判赔额应当有明确的计算依据和计算过程，即使部分案件的损害赔偿额不能全部通过精细化计算来确定，但在一定的精细化计算基础上再进行“酌情确定”，无疑更具有说服力[1]。在此基础上，根据最新公布的侵害商业秘密纠纷案例，并结合近期所承办案件的切身感受，进一步讨论根据合理许可使用费或考虑相关因素确定赔偿额时应进一步细分侵权情形，即分析不同情形下的具体侵权行为、侵权人的主观状态、侵权行为已经产生的损害结果以及将来可能给权利人带来的损害后果等因素，以期更为精确的确定赔偿额。
一 相关法律、司法解释
涉及商业秘密的法律、司法解释中与侵权人无侵权获利、权利人暂未因侵权遭受损失时如何确定赔偿额密切相关的法律条款如下：
2025年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定第四款规定：
“经营者违反本法第七条、第十条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”
该条款中的“难以确定”，应当包括在确定赔偿时，侵权人未因侵权获利以及权利人暂未因侵权行为而遭受实际损失的情形。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号，以下简称《民事案件适用法律若干问题的规定》）第十九条和第二十条规定：
“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。
人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款[2]确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”
该条款明确，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，确定赔偿额时可以考虑商业秘密的商业价值。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2025]5号，以下简称《刑事案件适用法律若干问题的解释》）第十八条规定：
“本解释规定的侵犯商业秘密‘损失数额’，按照下列方式予以认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
……
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。
……
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”
虽然现行法律和司法解释对于损害赔偿额的计算方式及需要考量的因素规定的已经比较全面，但在实践中，仍会有各种纷繁复杂的情形出现。对于侵权人有侵权获利或权利人有侵权损失的情形，通过计算的方式尚且无法准确反应权利人实际遭受的损失，对于侵权人无侵权获利、权利人暂无侵权损失的情形，由于不同判断主体对各种考量因素的理解以及衡量其对赔偿额影响程度上的差异，最终酌情确定的赔偿额仍会有较大差别。因此，有必要针对实践中可能出现的各种侵权情形进一步细化，以期较为准确的反应权利人实际遭受的损失。
侵权人未有侵权获利和权利人暂无侵权损失的情形主要包括以下几种：（1）合法获取并持续持有，未披露、使用或允许他人使用；（2）仅非法获取，未披露、使用或允许他人使用；（3）仅披露给特定人，该特定人尚未使用，或已使用未获利，也未对权利人造成实际损失；（4）对外公开披露或向非特定的多人披露，但未使用，也未明确许可他人使用，亦未获利。本文针对上述情形分别进行讨论。
二 合法获取并持续持有，未披露、使用或允许他人使用
该情形一般发生在企业技术人员或销售人员离职之后，仍持有其在原企业工作时依职权可以合法获取的商业秘密，尚未披露、使用和允许他人使用。对此，有人认为，在员工离职的那一刻，如未交还或删除其在职时合法获取的商业秘密，即构成非法获取；也有人认为，获取是一次性行为，只要其获取时是依职权可以获取的，就不构成非法获取，仅能称之为“非法持有”或“违规持有”，并不适用《刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的”的情形。但无论哪种观点，均认为不合法、不合规。对此，可进一步按侵权人的主观状态区分为两种情况：一是主观上想披露、使用和允许他人使用，但还未来得及实施就被发现、制止，可以称之为“未遂”；二是主观上并未想对外披露、使用或允许他人使用，仅作为自己后续学习或单纯的持有留念，从未有过“犯意”，甚至主观上并不知道自己持有原企业的商业秘密，例如，保存在个人电脑中的商业秘密在离职清理时未清理干净，或者曾合法获取并保存在移动存储设备上，离职时忘记删除等，可以称之为“过失持有”。对于上述两种情形，商业秘密尚未对外披露，商业秘密的商业价值实际上并未受到影响，仅是处于一种随时可能被泄露的风险状态，实际上也无法直接从侵权人获利或权利人损失的角度来准确计算赔偿额。
假设上述提及的“非法持有”或“违规持有”行为视为“非法获取”，则对于刑事案件，根据《刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；对于民事侵权案件，也可以参照该规定，以合理许可使用费确定赔偿额，但在实践中仍存在较多难点。首先，确定合理许可使用费本身在实践中就较为困难，若没有实际发生许可行为，虽然理论上可以参照同行业其他公司之间许可类似商业秘密收取的费用，但实践中，公司之间实际发生商业秘密许可并产生许可费的情形非常少（这也许是由商业秘密本身的性质决定的），导致实践中并没有可以参照的对象；有实际许可行为的，大部分也是关联公司之间的许可行为，这种关联公司之间的许可使用费，可能会畸低或畸高，并不适宜作为参照的依据；合理许可使用费虽然还可以采用其他方法进行评估，但差异性也比较大；其次，一般均是全套技术的合理许可使用费，金额通常较高，实践中很少有将许可使用费按工艺流程分段列明或分段许可的情形，若侵权人仅获取并持有其中的小部分商业秘密，则应根据该部分商业秘密的占比计算其相应的赔偿额，而具体比率应为多少，各方的争议也会较大，有时尽管考虑了占比，金额也会比较大，甚至超出了刑事入罪标准，而这似乎又与侵权情节并不相适应。该情形下，在参照合理许可使用费并考虑技术贡献率的基础上，可以根据侵权情节再酌情按一定百分比确定赔偿额，具体可以根据侵权人的主观状态来酌定。若侵权人存在泄露、使用或允许他人使用的主观故意，只是“未遂”状态，则导致商业秘密将来泄露的可能性较大，权利人丧失获得相应许可使用费的可能性较大，此时，应当以较高百分比确定赔偿额。若侵权人没有泄露、使用或允许他人使用的主观故意，仅是单纯的持有，甚至主观上并不知道自己持有商业秘密，属于“过失持有”状态，这种情况，导致商业秘密将来泄露的可能性相对较小，权利人丧失获得相应许可使用费的可能性也较小，此时应确定相对较低的赔偿额。那么，此种情形是否应承担刑事责任呢？笔者认为，应慎重采用刑事手段，尤其是对于员工离职产生的侵害商业秘密纠纷，只要主观恶意不大，且未给权利人造成实际损失，就应慎用刑事处罚手段，即使符合入刑标准，也建议适用缓刑或较低刑期。
三 非法获取，未披露、使用或允许他人使用
如果侵权人自身并不想使用非法获取的商业秘密，一般分为两种情形：（1）侵权人非法获取后被及时发现和制止，或者非法获取后一直未找到机会对外披露、允许他人使用，处于“未遂”状态；（2）侵权人非法获取后，主观上不想对外披露、允许他人使用，但实践中存在该情形的可能性不大，既然采用了非法手段去获取商业秘密，具有主观恶意并进一步实施侵权行为的可能性也非常大。该情形理论上符合《刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，可以适用合理许可使用费，对于民事案件也可以参照合理许可使用费确定赔偿额，但必须也要考虑该部分商业秘密的占比，由于是非法获取，侵权人具有主观恶意，将来导致商业秘密泄露的可能性也较大，与上述提及的合法获取并持续持有商业秘密的情形相比，应确定相对较高的赔偿额。
如果侵权人拟亲自使用非法获取的商业秘密，则其非法获取后即可认为侵权人已获利或已对权利人造成损失，即侵权人至少节省了研发成本，权利人则失去了可能对外许可使用的机会。
四 仅披露给特定人，该特定人尚未使用，或已使用未获利，也未对权利人造成实际损失
如果侵权人本身并不使用其获取的商业秘密，仅将商业秘密披露给了特定人，该特定人尚未使用或已使用但未获利，也未对权利人造成实际损失，该情形显然要比上述讨论的未对外披露的情形严重，虽然侵权人暂未获利，权利人也未受到实际损失，但商业秘密被进一步泄露的风险较高，该特定人后续使用获利并给权利人造成损失的可能性也较大，侵权人在主观上也难言善意，因此，可以参照合理许可使用费，考虑该部分商业秘密的技术贡献率后，确定更高的赔偿额。亦可综合考虑各种因素，包括商业秘密的性质、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势等因素，就高确定赔偿额。
在广州丰江电池新技术股份有限公司与何远强侵害技术秘密纠纷案中[3]，丰江公司的前员工何远强违反保密规定，偷拍丰江公司配膏、涂布等核心工序相关技术秘密，并通过手机微信发送给案外人。广州知识产权法院经审理后认定，丰江公司主张的《配膏检查表（负极油性配膏）》等11条技术信息满足秘密性、价值性和保密性的构成要件，属于丰江公司的核心技术秘密；何远强违反公司保密规定，擅自拍摄并向他人发送包含涉案技术秘密的照片，构成侵害丰江公司技术秘密的行为。在无法证明侵权损失或侵权所获利益的情况下，综合考虑涉案技术秘密属于该高新技术企业的核心技术秘密、技术秘密的资产评估价值、历史研发成本，侵权人的主观恶意、情节、行为性质，权利人为制止本案侵权行为支付的鉴定费、评估费及律师费等各项因素，最终酌情判令何远强赔偿丰江公司经济损失30万元。一审判决作出后，双方当事人均服判息诉[4]。
在侵害经营秘密案件中，个别法院对原告赔偿经济损失的请求未予支持，仅支持了合理维权支出。在闫萧骃与青岛水德仪器有限公司侵害经营秘密纠纷案中[5]，青岛市中级人民法院一审认为，闫萧骃实际接触到了水德公司主张的SubCtech公司客户信息，但其违反与水德公司的保密约定，向浩海公司披露并使用其所掌握的商业秘密，为浩海公司开发客户，其行为构成侵害水德公司的商业秘密。浩海公司明知或者应知闫萧骃的上述违法行为，但仍然使用涉案SubCtech公司客户信息，与水德公司开展直接竞争行为，亦构成侵害水德公司的商业秘密。一审法院认为，水德公司没有提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明闫萧骃、浩海公司与SubCtech公司发生实际交易并从中获得收益，同时，闫萧骃亦称其主动放弃了与SubCtech公司的合作，综合上述情况，闫萧骃、浩海公司的侵权行为并未造成水德公司的实际损失，且闫萧骃、浩海公司亦未从中获得收益，故对水德公司关于损害赔偿金300万元的诉讼请求，不予支持。关于水德公司为制止侵权行为而支付的合理费用等，一审法院酌情确定闫萧骃、浩海公司共同赔偿水德公司合理开支6万元。二审法院的观点与一审法院相同，认为一审法院对于水德公司主张的损害赔偿金未予支持，但酌情确定闫萧骃、浩海公司共同赔偿水德公司合理开支6万元，并无不当。该案例两审法院仅全额支持了权利人的合理维权支出，未支持权利人的赔偿请求，但该案中侵权人已经向特定人披露了经营秘密，主观上具有恶意，即使暂未造成权利人实际损害，侵权人亦未从中获利，但其披露行为仍损害了权利人商业秘密的秘密性及稳定性，其实可以结合案情酌定一个相对较低的赔偿额。
五 仅有公开披露行为，未使用和允许特定人使用
实践中也存在侵权人仅有公开披露行为，即侵权人故意或过失将其获取的商业秘密在互联网上披露，或者通过发表文章、申请专利、在报告会上作报告等形式公开披露，但侵权人并未使用或许可特定人使用，对此也有观点认为，其向不特定对象的公开披露行为即为默示许可任何人都可以使用（申请专利的情形除外）。
与上述提及的侵权人仅获取商业秘密并持有、使用，以及仅向特定人披露、允许使用的行为相比，虽然其他人暂未实际使用并获利，但显然公开披露行为对权利人的危害可能更大。因为针对上述提及的非公开披露侵权行为，权利人可以通过诉讼等方式对其进行制止，责令其不再对外进一步披露商业秘密，还可以获得赔偿金或通过收取许可使用费的方式来弥补权利人遭受的损失，但对外公开披露的行为将使不特定人在未付出任何代价的情况下即可合法获取、使用相关的商业秘密，或者使商业秘密本身失去了价值，而权利人又无法或很难向这些不特定人主张权利。有人认为，对于通过申请专利的方式披露技术秘密的，权利人可以通过权属纠纷诉讼取得专利权，进而可以通过专利来维权，但很多专利，尤其是方法专利，往往会由于撰写等原因导致很难通过专利侵权诉讼的方式维权。这显然比定向披露并允许特定人使用的危害性更大，应当予以严惩。
对此，《民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定了可以考虑商业秘密的商业价值，其包括研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。《刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条也规定了因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定，其商业价值可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。而对于如何具体评估被公开披露的商业秘密价值，并未进行详细规定，实践中商业秘密的商业价值往往都是被低估的，事实上，很多技术上的障碍就像一层窗户纸一样，一捅就破；尤其是其他同业竞争者还可以根据公开披露的商业秘密进一步研究开发形成更优的技术方案，以基本相近或更低的成本生产出品质相同甚至更好的产品，进而导致权利人蒙受巨大损失，甚至多年以后导致权利人破产，但这种损失的显现往往具有滞后性，即在判决作出时并未呈现。
有些案件中，侵权人在专利中披露的技术细节远远超出了正常申请专利需要披露的范围，撰写的质量也较差，导致权利人取得权利后的维权变得异常艰难。这种公开披露的行为比仅在侵权人内部使用并生产给权利人造成的伤害更大，在当前阶段是无法准确计算和衡量的。如果仅依据研发成本确定赔偿额，显然无法弥补权利人将来可能受到的损失，必须考虑将来的可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。对此情形，必须根据信息披露的程度对其进行加重处罚，结合商业价值就高确定赔偿额，甚至考虑适用惩罚性赔偿。有观点认为，假设他人也进行独立研发，在付出相同研发成本的情况下也可以产生出相同的商业秘密，采用研发成本计算足以覆盖侵权人获利，但技术研发的成功受多种因素影响，包括研发人员、研发条件等，具有一定的偶然性，并非任何人在相同的时间、投入相同的研发经费就一定能够获得相同的研发成果。此种情形下，在确定具体的赔偿金额时，应根据公开的技术占整体技术的比例、技术先进性、未来一段时间（根据行业特点确定时间长短）未出现其他竞争者情况下的可得利润等因素确定赔偿金额；对于以申请专利的方式披露商业秘密的，再结合专利保护范围的合理性，通过权属纠纷取得专利权后的维权难易等因素确定。如果导致权利人即使通过权属纠纷获得了专利权，也难以向实施该技术方案的相关方主张专利侵权，或者通过其他方式公开披露商业秘密致使权利人无法主张权利，则应当适用惩罚性赔偿，以弥补权利人将来可能遭受的损失。
六 确定赔偿额的其他方法
1、参考企业规章制度中的罚则
参考《员工守则》《员工手册》等企业规章制度中有关员工违反保密义务的罚则规定来确定赔偿额。在原告M公司、K公司与被告王某某侵害技术秘密纠纷案中[6]，上海知识产权法院经审理认为，涉案195个技术文件中的技术信息属于M公司、K公司的商业秘密，王某某擅自将涉案技术信息转存至未经M公司、K公司授权的USB存储设备中，在签署《确认函》后又拒绝配合，其行为侵害了M公司、K公司的商业秘密，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，判令王某某停止侵权，赔偿M公司、K公司经济损失26万元及合理开支24万元。一审判决后，双方当事人均未上诉。在该案中，上海知识产权法院认为，在非法获取商业秘密行为构成侵权且没有使用行为的情况下，从被诉侵权行为致使涉案商业秘密处于不可控的危险境地，增加了权利人防止涉案商业秘密被他人获取、披露、使用的压力与负担等因素来考量赔偿的必要性，并综合涉案商业秘密的类型、内容、数量，涉案侵权行为的性质、情节、后果，参考K公司《员工守则》中有关员工违反保密义务的罚则规定确定赔偿数额。该案例中，被告王某某拒不配合返还、删除M公司和K公司的商业秘密，足见其主观恶意明显，但即使在这种情形下，判决的赔偿额依然不高。如果被告积极主动配合，及时返还、删除商业秘密，并签署承诺书等，则可判决更低的赔偿额。
2、参考双方的在先约定
如果侵权人与权利人之间曾签署过相关协议，则可以直接依据该协议约定的赔偿金额进行裁判。在大连某数据平台管理中心诉崔某某侵害技术秘密纠纷二审案中[7]，最高院在考虑了涉案技术的开发情况、侵权人的侵权情节和权利人与侵权人之间关于违反保密协议的赔偿额约定等因素，并认为可以将双方约定的赔偿额作为确定侵权损害赔偿的重要参考因素。综合考虑上述因素，酌情改判崔某某赔偿大连某中心经济损失25万元及合理开支1.5万元。
在宁波市中级人民法院审理的徐玲君、宁波丰安进出口有限公司侵害商业秘密纠纷二审中[8]，二审法院认为，徐玲君违反其与丰安公司签订的《商业秘密保护协议》《解除劳动合同协议》中约定的保密义务，擅自将原告的商业秘密披露给联威公司，已侵害了丰安公司的商业秘密，应当承担赔偿损失的民事责任，并认为一审法院按照《解除劳动合同协议》约定的金额6万元确定赔偿额并无不当。
七 结语
本文探讨了侵权人暂无侵权获利、权利人亦未因侵权受到实际损失的情形下，在根据合理许可使用费或考虑相关因素确定赔偿时应进一步细分侵权情形，分析具体的侵权行为、侵权人的主观状态以及侵权行为已经产生的结果和将来可能给权利人带来的损害后果等。对于侵权情节轻微，尤其是合法获取或非法获取后仅持有的侵权行为，应当就低确定赔偿额，慎用刑罚；对于公开披露商业秘密的行为应当就高确定赔偿额，甚至应当适用惩罚性赔偿。还可以参照企业规章制度中的相关规定和双方的协议约定来确定赔偿额。通过细分侵权情形，进一步使侵权人受到的惩罚与其过错程度相适应，既要充分弥补权利人的实际损失和将来可能遭受的损失，也要对侵权情节较轻，未造成实际损失，将来也不会造成损失的侵权行为不给予过度的惩罚，以保障人才的合理、有序流动。
注释（上下滑动阅览）
【2】2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》，对应2025年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条。
【3】案号为：（2021）粤73知民初393号。
【4】参见《4.26发布|广州知识产权法院2021年度知识产权十大典型案例（附白皮书）》，知产力微信公众号，2022年4月24日发布。
【5】案号为：（2020）鲁民终233号。
【6】参见《商业秘密典型案例专刊｜非法获取商业秘密行为的赔偿数额认定》，上海知识产权法院微信公众号，2024年7月18日发布。
【7】参见《大连某数据平台管理中心诉崔某某侵害技术秘密纠纷案》，最高人民法院知识产权法庭网站，2025年11月9日发布，案号为（2021）最高法知民终1687号。
【8】案号为（2018）浙02民终1095号。
作者：李德宝
编辑：Sharon
