在国际和国内环境均日益加强对知识产权保护的当下，故意实施专利侵权的企业将会面临更高的法律风险，赔偿金额可能高达基数的5倍。为此，自由实施（FTO）分析报告已从企业知识产权管理的“可选项”成为“必选项”。尤其是在专利侵权纠纷中，自由实施（FTO）分析报告不仅是企业防范侵权风险的“防火墙”，更成为司法实践中认定侵权人是否具有主观故意、从而决定是否适用惩罚性赔偿的关键证据之一。然而，在深圳某公司诉东莞某公司等一案中【（2023）最高法知民终381号】，被告东莞某公司二审提交的证据5为“专利侵权分析和规避报告”，拟证明东莞某公司在开发产品时就聘请专业人员对被诉侵权产品进行风险评估，具有主观审慎态度，也没有侵权的主观故意。但是，法院认为“其并未采纳专业人员对被诉侵权产品局部存在侵权隐患提出的改进建议”，因此，对其证明目的不予采信。无独有偶，在美的诉艾欧史密斯公司【（2022）津03知民初151号】一案中，被告艾欧史密斯公司提交了委托第三方机构出具的自由实施（FTO）分析报告，主张其已尽到合理注意义务，无侵权故意。但法院以“评估结论出自第三方机构不具权威性不能径行作为不侵权的结论”为由未采信该证据，并结合艾欧史密斯曾谋求专利免费许可、收到拒绝后仍继续实施的事实，认定其构成“故意侵权”。

正是由于这种“做了报告不被采信”“使用不当反成不利证据”的尴尬局面，严重打击了我国企业主动制作自由实施（FTO）分析报告的积极性，为此，本文将尝试解析自由实施（FTO）分析报告的制作黄金标准与证据使用禁忌，为企业的实操提供借鉴，为制度构建提供参考。

《专利法》第71条规定，故意侵犯专利权且情节严重的，可在 1-5 倍范围内确定惩罚性赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条的规定，“故意”包括“明知”或“应知”侵权风险而仍实施侵权行为。因此，在专利侵权纠纷案件中，一份符合要求的自由实施（FTO）分析报告可作为被告方“已履行合理注意义务”的抗辩依据，证明目的在于阻却法院认定其构成故意侵权并适用惩罚性赔偿。此时，该报告可被定性为“书证”。

实务中，若被告方试图以存在自由实施（FTO）报告作为其不构成故意的抗辩证据，法院通常会首先审查其性质。若报告不符合要求，则可能仅被视为“专家意见”而难以被采信，例如上述美的诉艾欧史密斯案所示。

专利侵权判断既具技术理解的专业性，又具有法律适用的复杂性，因此，自由实施（FTO）分析报告必须由具备法定的资质的主体出具，才有可能被法院采信。

这里指的法定资质的主体，一方面要求委托的服务机构需要具备法定的执业资格，可以是经国家知识产权局备案的执业专利代理机构，也可以是有具备专利代理师资格的执业律师的律所；另一方面要求具体制作分析报告的人具备法定的执业资格和相应的技术背景，例如双证执业律师（律师执业资格+专利代理师资格或执业资格）、经中华全国专利代理师协会推荐的诉讼代理人（专利代理师执业资格+协会推荐）。笔者建议，为了避免在作为证据使用时被质疑专业性，有必要在报告中随附机构备案信息、人员资格证书等材料，以增强报告的证明力。

值得注意的是，非专业机构（如普通咨询公司、无资质的科技公司）出具的报告，法院将直接认定为“缺乏专业性”而不予采信。

1、技术方案要求精准对应产品实际，拒绝模糊

自由实施（FTO）分析报告是针对目标产品的技术方案进行专利侵权风险排查，因此，首先要明确需要进行比对的产品的技术方案，即报告中记载的技术方案与产品实际需要具备对应性，明确记载产品/技术的具体参数（如尺寸、材质、连接方式）、结构图纸、功能实现路径，需与目标产品完全一致。

特别需要避免对比对产品的技术方案进行过度概括或者使用上位表达的方式，因为，这将导致无法明确技术特征的细节，在后续使用时可能因无法与涉案专利进行比对而不予采信。

2、专利检索的全面性

自由实施（FTO）分析报告的证明目的决定了其对检索的首要要求就是“全面性”。笔者认为，要达到“全面性”的要求，需要从技术特征分解和检索策略的制定两个方面进行管控。

首先，技术特征分解是FTO分析的基础性工作，是进行检索策略制定和检索式的具体编辑的依据。通常而言，技术特征分解的越细，将会得到越多的主题检索块，每个检索块都会对应独立的检索策略和检索排查数据量，意味着检索结果中有更多的噪音或者干扰，将会产生更多的工作量。反之，技术特征分解的越粗，将会得到越少的主题检索块，意味着将会产生更少的排查工作量，但是，也会面临更大的漏检风险。笔者认为，合理的技术特征分解应遵循以下原则：（1）功能独立性原则：以技术特征的功能和作用为依据，避免将独立功能的技术特征拆分或合并；（2）实质性发明内容原则：分解后的技术特征块应至少包含一个产品实质性创新的发明点，通用的技术特征或者功能模块尽量不作为检索主题；（3）动态调整原则：结合实际检索的情况，不断调整检索主题块的技术特征构成和数量。（4）经济性原则：在企业预算范围内尽可能全面排查专利侵权风险。

其次，检索范围的设定需要遵循“四全”要求：“全领域、全地域、全类型、全竞对”。“全领域”要求合理运用分类号和拓展关键词，尽可能覆盖涉案技术相关的核心技术领域，包括直接相关技术、间接相关技术、潜在替代技术；“全地域”要求覆盖企业产品的目标市场，例如企业指定的中国、美国、欧盟、日韩等主要经济体；全类型要求考虑到发明专利、实用新型、外观设计（注册外观设计和飞注册外观设计）等全部专利类型，同时检索专利申请、无效宣告、诉讼等法律状态；“全竞对”要求覆盖企业的直接竞争对手及其可能的关联主体，例如直接或者间接投资和被投资的实体的专利、相同发明人不同主体的专利等，善用检索数据库的标准申请人或者权利人索引功能。

3、排查的准确性和尽责性

首先，权利要求解读的准确性。FTO分析的核心是判断技术方案是否落入专利保护范围，这要求准确解读专利权利要求的字面含义和等同含义。实践中，应遵循“内部证据优先”原则，结合专利说明书、附图、审查档案解读权利要求，避免望文生义。

其次，技术特征比对的严谨性。技术比对应遵循“全面覆盖原则”，即被诉技术方案需包含权利要求记载的全部技术特征（相同或等同）。比对过程应形成明确的比对表，逐一列明权利要求技术特征、被诉技术方案对应特征、比对结论及理由，避免模糊表述。同时，需结合目标市场的法域下的侵权判定原则，如中国的“三基本、一显而易见”等同原则、美国的“功能-方式-效果”原则等。

4、要素齐全、完整

报告中需要的必备要素包括：出具日期、委托方全称、受托方全称及备案号、分析人员姓名及资格证书编号、检索数据库、检索式、目标产品检索主题块技术说明、比对分析过程、报告结论、签字盖章（机构公章 + 分析人员签章）。

需要注意的是：无出具日期、未盖章、分析人员未注明资质，将被认定为“形式瑕疵”，影响采信概率。

1、分析报告制作的时机需要切合企业市场战略的计划

自由实施（FTO）分析报告一般建议在产品研发中期或上市前3-6个月完成，确保有时间根据报告结论调整技术方案。有的企业在产品上市后、被起诉前委托第三方机构补做报告，对此，法院可能认定为“故意规避侵权责任”，不予采信。

2、分析报告完成后需要动态更新

鉴于专利数据库的更新存在一定的滞后性以及存在延迟公布或者法律效力发生转变的专利的情形（例如，失效的专利因权利恢复而有效），一份分析报告完成后，需要在一定时期内对其检索结果的数据进行动态更新和追踪，以避免出现新的风险专利的情形。

此外，企业对产品技术方案变更（如核心部件升级）也需要及时对原有的分析报告进行更新，甚至重新立项制作。笔者曾代理的深圳某医疗器械公司在与佛山某公司的发明专利侵权案中，被告深圳某公司提供的分析报告即是针对产品技术更新前的旧方案制作，笔者及时建议其联系原服务机构进行了更新后作为正式证据提交法院。

3、全过程留痕，档案可追查

由于FTO分析的前置性，其通常为企业单方委托第三方服务机构制作，即便满足了上述各项形式上和内容上的要求，相对方也会不予认可，甚至会被质疑为后补做的或者伪造完成日期等。为此，企业需要完善知识产权管理制度，对于委托合同、付款凭证、检索记录截图、分析过程草稿、沟通邮件/会议纪要、报告修改版本、最终版报告原件等材料需建立档案并留存上述全部材料。这样，在诉讼中，就可以通过提交上述全套材料证明报告是“基于真实检索、专业分析形成”，而非伪造。

正确使用自由实施（FTO）分析报告，是使其在专利侵权纠纷中发挥积极证据效力的关键。这要求企业不仅要将FTO报告视为一份技术评估文件，更要将其作为一项系统性的法律风险管理工具，贯穿于研发和商业决策的全过程。

FTO报告的提交时机直接影响其证据效果，过早或过晚提交均可能引发风险。在诉讼中提交报告的目的是阻却“故意”认定，证明企业已履行合理注意义务，主观恶意较低，因此，最佳的提交时机应该是原告明确在起诉状或庭审中主张“被告构成故意侵权”并要求惩罚性赔偿时。国内企业追觅科技公司正是在新款吹风机产品研发初期全面开展了自由实施（FTO）检索与分析，并据此对新款产品的技术方案进行了规避设计（Design-Around），在面临戴森公司在欧洲统一专利法院（UPC）所提出的临时措施请求（Application for provisional measures）时掌握了主动权，成功驳回了对方的请求（UPC_CFI_387/2025）。

若在原告未主张“故意侵权”时提交报告，可能被原告援引为“被告明知涉案专利存在”的间接证据，反而强化“故意侵权”的认定。例如：在美的诉艾欧史密斯的另一个案件【(2022)浙01知民初383号】中，艾欧史密斯在与原告美的公司沟通免费许可时，主动披露了其做了FTO分析检索，发现了原告包括涉案专利在内的多件净水复合滤芯相关实用新型和发明专利申请，可能对艾欧史密斯热水器新产品造成影响，法院据此认定其具有主观故意。

若拒绝提交或者提交时间过晚，也不利于“对抗主观故意”的诉讼目的。在深圳某公司诉东莞某公司案中【（2023）最高法知民终381号】，被告东莞某公司一审并未提交，而是在二审才提交了分析报告，最终法院并未采信。这其中，很可能是法官对其证据的真实性产生了怀疑。

单独提交FTO报告的采信概率较低，需搭配以下配套证据，形成完整逻辑闭环：（1）规避设计记录：若报告提示存在侵权风险，需提交技术方案调整记录（如结构改进图纸、实验数据），证明已根据报告采取规避措施；（2）内部评审纪要：专利风险评审会议记录、决策文件，证明企业已对报告结论进行内部研讨并采取相应措施；（3）技术变更说明：若产品技术方案与报告分析的方案一致，需提交生产记录、质检报告，佐证产品未偏离FTO分析范围。

此外，在诉讼庭审环节中，还可以比照专家意见或者鉴定意见的证据形式要求，申请分析人员出庭，接受法官及双方当事人询问，说明检索过程与分析逻辑。

FTO分析在实务应用中的最大问题就是“权威性”不足，归根到底，是因为侵权诉讼的滞后性以及国内FTO分析的相关制度的欠缺。对此，笔者建议可以考虑参照司法机关委托鉴定机构的方式，由行政机关负责专利侵权判断职能的部门对外提供“专利侵权鉴定机构委托遴选机制”，接受企业的申请，从预先备案的一批具有法定资质的服务机构中随机选中并委托，这样可以有效避免“单方”委托所容易产生的利益关联，从而尽可能保证分析结果的“公正性”以及分析报告的“权威性”。

综上所述，FTO报告的证据效力，从来不是一纸空文，而是“规范制作”与“正确使用”协同作用的成果—制作不合规，再完美的使用策略也难获法院采信；使用不当，再规范的报告也可能沦为不利证据。因此，对于现代企业而言，FTO报告的价值已超越单纯的“风险防控工具”，它更是在知识产权“强保护”时代下，为企业赢得诉讼主动权的“战略抗辩武器”。其价值的实现，无疑需要贯穿立项、研发、上市乃至诉讼应对的全流程精细化管理。唯有如此，方能将合规成本转化为竞争优势，在知识产权的博弈中立于不败之地。

作者：张亮

编辑：Sharon