作者 | 张宏斌

北京市联德律师事务所合伙人、律师

目次

一、法律原则

二、将法律原则适用于李震诉阿里案

就李震诉阿里案【（2023）最高法知民终3129号】，最高院撤销了一审判决，最高院该案合议庭法官认为阿里等被告“限制用户只能选择支付宝作为第三方移动支付并不具有合理性”（见该判决第58页），构成“滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施了附加不合理交易条件的行为，排斥、限制了我国境内第三方移动支付市场的竞争，损害了消费者利益” （见该判决第60页）。

我对该案合议庭的观点持不同意见，很可惜，我们无法看到合议庭法官之间是否有不同意见或少数意见可供公众阅读。在判决中附加法官“不同意见”或“少数意见”是英美法系的一项传统，彰显了法官个人独立裁判的司法地位，同时，也是向读者和历史展现合议庭法官之间的观点碰撞，正所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，观点的碰撞更可以展现法律思辨的过程。我国的司法判决没有附加法官“不同意见”或“少数意见”的传统，北京知识产权法院曾有过短暂的尝试将“少数意见”写入判决，很可惜，这样好的实践昙花一现。

回到李震诉阿里案【（2023）最高法知民终3129号】，特别是反垄断案件，其裁判结果以及最高院合议庭在该案中的观点必然会对大企业的经济活动产生实际或预期的影响，在缺失判决中的“不同意见”或“少数意见”的遗憾下，我将尝试陈述我的 “不同意见”或“少数意见”，与读者共同思考和思辨，为历史留档。借此也呼吁恢复在判决中附加法官“不同意见”或“少数意见”的实践，特别是针对反垄断等影响重大的案件。

以下是我对该案的观点和理由陈述：

一、法律原则

我将先从法律原则开始陈述，我的观点和结论将接受这些法律原则的约束，并努力保持逻辑一致。

1.  《宪法》（2018年修正）第十五条第一款规定“国家实行社会主义市场经济”，我粗浅的看法是，这里的“社会主义”是关于生产资料的归属问题^[1]，那么，在生产资料的归属已确定的情况下，“市场经济”的普世的经济规则仍然适用于“社会主义”的“市场经济”。不言自明的是，市场经济的普世的经济规则是市场交易的自由，那么，实行市场经济，就要尊重和保障市场交易的自由，如同公民在市民社会中的自由是一项宪法上的基本权利一样，我认为，市场交易的自由，如同公民的自由，是一项宪法赋予市场经营者的权利！

2.此外，我想回归逻辑和历史：逻辑上，社会必须采取一套机制进行资源的配置来满足人的需求，一种机制是通过自由的市场交易实现资源的配置，另一种是通过行政计划（通过反垄断法来干预市场交易，从效果上看，与行政计划的效果是类似的）来完成资源的配置；逻辑上的问题是，基于自由和自治而匹配的市场交易更能实现资源的配置，还是将这个任务交给坐在办公室里的行政长官（或者法庭里的裁判者）？历史实践一再证明，以自由市场交易及其广泛结成的市场竞争的机制更能实现长期的经济繁荣。

3. “市场经济”的基本机制是竞争，那么，交易的自由和自治的边界是不能损害市场的竞争机制，这是反垄断法干预或限缩市场交易自由和自治的切入点，通过制止反竞争的垄断行为以保护竞争机制。 反竞争的垄断行为分为横向的一致行为（见反垄断法第二章中的横向“垄断协议”）和纵向的单方行为（见反垄断法第三章“滥用市场支配地位”）。有必要对两种行为区别对待，横向的一致行为往往不会提升经济效率（除非被告能够通过实证的证据予以证明），反而其对竞争的损害则“立竿见影”，所以，反垄断法应该更关注和及时制止横向的一致行为。 

4. 不同的是，纵向的单方行为，一方面体现了上下游经营者之间的交易的合意，是交易的自由和自治的体现，很有可能代表了经营者认为的最优的资源配置，作为交易场景之外的行政官员或者司法裁判者，应保持谦抑和最小化干预的审慎态度；另一方面，如果经营者具有排除、限制竞争的能力，上下游经营者之间的交易的合意就有可能产生排除、限制第三方参与竞争的客观后果和主观意图；在具体案件中，上述两个方面事实上可能同时存在，会交织在一起而形成错综复杂的“迷宫”，如果“放大了”排除、限制第三方参与竞争的客观效果，而无视交易自由和自治代表的资源配置的效率，进而否定或干涉一项上下游的市场交易，其后果并非是在促进竞争，相反却是在过度抑制竞争；相反，如果排除、限制第三方参与竞争的客观效果是经证实的，而基于交易自由和自治代表的资源配置的效率的证据是缺失的，如果不及时制止这样的滥用行为，则会产生对反竞争行为的抑制不足。

5. 在过度抑制和抑制不足之间，特别是对单方滥用市场支配地位的指控，对过度抑制的担忧明显优先于对抑制不足的担忧，我在《冷看反垄断法（三）——从对“抑制不足”的担忧到对“过度抑制”的担忧》中有过具体介绍，我引用该文于此，我的观点与该文保持一致和延续，并将受限于这些观点。

二、将法律原则适用于李震诉阿里案

6. 在本案中，相关事实是“阿里巴巴依托在中国境内网络零售平台服务市场上的支配地位，限定用户必须接受支付宝公司提供的支付服务”（见判决第54页），依据上述第1段和第2段的法律原则，我想指出，在阿里巴巴的网络零售平台中提供支付宝公司提供的支付服务，这是上下游的两家公司达成的交易合意，即使这个交易合意是独家的，无论是出于效率、文化、信任、历史、安全等何种理由，这仍然是交易自由的范畴，这不难解释，交易自由这枚“硬币”的一面是选择与谁交易的自由，另一面是拒绝与谁交易的自由！除非，依据上述第3段的观点，原告能够通过证据证明，这项交易合意产生了排除、限制了与支付宝有竞争关系的其他支付经营者参与竞争的后果，并且，这种“后果”的严重程度足以“压垮”这项交易的正当理由（无论是出于效率、文化、信任、历史、安全等正当理由）。

 7. 依据上述第4段和第5段的观点，对本案聚焦的这项交易安排（即，在阿里巴巴的网络零售平台中提供支付宝公司提供的支付服务），我对过度抑制的担忧远胜过对抑制不足的担忧，这要求原告须提供实证的证据予以证明这项交易安排对支付行业产生了排斥、限制竞争的后果，关于这个“后果”，合议庭看起来是建筑在“推测”的基础上（合议庭认为，这项交易安排“很容易将其影响力延伸至我国境内第三方移动支付市场，强化其在我国境内第三方移动支付市场的市场力量，影响该市场的竞争”，见判决第59页），我认为，仅靠“推侧”（或者，合议庭表述的“很容易”）远不足以“压垮”这项交易所代表的交易自由这项权利！

特别是，本案被控行为起始于原告于2017年6月8日开始注册成为淘宝、天猫用户时起（见判决第54页），时至本案判决作出的2025年，历史给与了充足的时间和空间来呈现这项交易是否实际产生了反竞争的效果，也就是说，如果真的有反竞争的效果，应该不缺少这些证据和数据，在这样的情况下，更应该依赖原告的举证和实证的证据，而建筑在“推测”的基础上（或者，合议庭表述的“很容易”）显得更加不合时宜。

 8. 此外，合议庭认为的“很容易将其影响力延伸至我国境内第三方移动支付市场，强化其在我国境内第三方移动支付市场的市场力量，影响该市场的竞争”，在本案已有证据呈现的范围内，我谨表达相反的意见，理由包括：

 A.关于相关市场和市场支配地位

合议庭对本案的相关市场进行界定并得出被告在中国境内网络零售平台服务市场上具有市场支配地位（见判决第54页），这显得过于“着急”！因为，相关市场的界定不能脱离具体被控行为对竞争的影响而在“真空”中“画出”，界定相关市场的基准是围绕被控行为对竞争的影响这一准心而展开，这意味着，所谓的需求替代、供给替代等方法必须紧紧围绕具体被控行为对竞争的影响这一准心，否则，很容易“脱靶”，进而“放大”了被告的市场支配地位。

 具体到本案的被控行为（即，在阿里巴巴的网络零售平台中提供支付宝公司提供的支付服务），其对支付行业的竞争是否产生影响，不在于其是否是网络零售平台，而在于阿里巴巴的网络零售平台是支付产品触及用户的平台、渠道或者媒介，如果阿里巴巴平台在界定的地域市场中是支付产品触及用户的最主要（或者最有效率）的平台、渠道或媒介，那么，任何其他支付产品，要想获得足够规模的用户而形成与支付宝相当的竞争能力，它们就必须依赖阿里巴巴的网络零售平台，此种情况下，我才会更倾向于认为被告可能具备市场支配地位。

遗憾的是，我没有看到原告就此进行了充分的举证，而合议庭尽管采用了需求替代等方法，但看起来还是脱离了被控行为对竞争的影响这一准心，其界定的“网络零售平台”相关市场明显过于“狭窄”，甚至是“脱靶”！这是因为，“网络零售平台”是支付产品触及用户的平台、渠道或者媒介之一，除了网络零售平台之外，任何具备网络消费、网络支出的互联网平台均是同类的平台，它们均是支付产品触及用户的平台、渠道或者媒介，与支付宝有竞争关系的其他支付产品完全可以选择阿里巴巴网络零售平台之外的其他平台、渠道或者媒介触及用户而实现规模经济，从而与支付宝展开充分的竞争；而各个平台、渠道或媒介之间上下游的纵向的整合反而可能使得从上游市场到下游市场都实现更为有效和充分的竞争，而经济效率和消费者福利在竞争中都会得到提升！ 

在考虑到这样一个更广阔也是我认为更准确的“相关市场”的视野下，我对被告是否具有市场支配地位表示怀疑，至少，原告没有提供足够的证据证明被告具有市场支配地位！

 B.关于排除、限制竞争的后果

 如果阿里巴巴的网络零售平台曾经为用户提供了除支付宝之外的第三方的支付产品，而后偏离了这样的交易模式，甚至是“突然”将第三方的支付产品排除、限制在其网络零售平台之外而只保留支付宝，这种情况下才应该引起“警觉”！因为被告确实发生了“排除、限制竞争”的动作，有了这样的动作，才有可能产生这样的后果！

在本案中，我没有看到“排除、限制竞争”的动作，这是因为，被告的网络零售平台自始的只提供支付宝一种支付产品（见判决第58页），换句话说，被告的网络零售平台和支付宝系一起“出生”，也就从来没有实施将已经“拥抱”的第三方的支付产品排斥出去的动作，既然没有“排除、限制竞争”的动作，也就不可能会有“排除、限制竞争”的后果！

遗憾的是，合议庭看起来并没有关注是否存在这个“动作”（偏离曾经的“拥抱”过支付宝之外的其他支付产品的交易模式的“动作”），根据在案的证据，也没有看到被告实施了这个“动作”，没有“动作”，怎么会有“后果”呢？。而合议庭也注意到了支付宝的市场“力量”，可是，在没有“排除、限制竞争”的动作的情况下，这种市场“力量”，我认为，更可能是源自于被告平台和产品本身的市场竞争力，这恰恰是市场竞争的机制在发挥良好的作用，这是反垄断法本应该竭尽全力保护的状态，而合议庭最终谴责被控行为的结果恰是在“惩罚”具有竞争力的经营者（或者，“抑制”一项有效率的市场交易），其后果是在抑制竞争而不是促进竞争，这引起了我对过度抑制的担忧（见上述第5段）！

 9. 有鉴于以上的法律原则和并适用于本案，我谨表示对合议庭意见的不同意见。

注释（上下滑动阅览）

【1】 例如，《宪法》第六条对“社会主义”进行了定义，第六条：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

作者：张宏斌

编辑：Sharon