本文是浙江大学光华法学院张伟君教授在2025年中国商标年会的“君策沙龙：共通与差异——《商标法》和新《反不正当竞争法》对混淆行为的规制”的发言基础上整理而成。2025年10月31日发表于《中国知识产权报》。

对于知识产权专门法与反不正当竞争法之间以及反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为条款与第二条一般条款之间的适用关系，在我国理论和实践中存在着“穷尽保护论”。2009年4月21日最高人民法院颁发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对此作了权威的论述：“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”“凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围。” 
2017年《反不正当竞争法》修订后，一方面该法第二章中列举的不正当竞争行为之一的“仿冒行为”（原第五条）转变成“混淆行为”（即2017年修订后的第六条，2025年修订后的第七条），使得制止仿冒条款的功能被限缩在仅用来制止因不正当仿冒而可能导致混淆的行为；另一方面在“穷尽保护论”的影响下，这一规定被认为“穷尽了使用商业标识行为”，于是，那些达不到混淆程度“门槛”的对他人商业标识的“故意搭便车”“声誉贬损”或“显著性淡化”等仿冒使用行为，就都属于竞争自由的范畴，排除依照一般条款去评判这一类仿冒行为是否构成不正当竞争的可能性。本文认为如此解读第二章列举的“混淆行为”条款，值得商榷。

第一，从世界上最早制定《反不正当竞争法》的德国来看，其2004年《反不正当竞争法》第四条中列举的诸多不正当竞争行为本身就是1909年《反不正当竞争法》第一条“一般条款”在近一百年中被司法实践所适用而形成“案例群”后发展出来的[1]，因此，这些列举式规定从来不是对不正当竞争行为的穷尽规定，而是许多人认为的那样，这些具体列举的不正当竞争行为仅仅应被视为（因违反一般条款而构成不正当竞争行为的）例子。[2]所以，法院当然可以依据灵活的一般条款去认定那些没有被列举的行为构成不正当竞争，这样才能适应市场行为的发展变化。

第二，无论是英美法中的仿冒（Passing Off）规则，还是德国《反不正当竞争法》中禁止不当模仿的规定，不当模仿或仿冒所产生的损害后果不仅仅是导致来源混淆，也有可能是不产生混淆，却利用或损害了其他经营者的声誉或者淡化了有知名度的商业标识的显著性等。[3]WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》第2条是关于混淆行为的规定，而第3条则是关于损害声誉行为的规定，而该两条所涉及的保护对象均包括“商标，不论是否注册；商号；其他商业标识；产品外观；商品或服务的表述；知名人士或众所周知的虚构形象”，也就是说对这些保护对象的仿冒没有导致来源混淆，但不正当利用或损害了其商誉的话，也可以依据《反不正当竞争法》加以制止。因此，我国《反不正当竞争法》第七条对于造成混淆的仿冒行为的禁止，并未穷尽因不正当仿冒而构成不正当竞争的所有可能性，对于该法第二章未明确的因仿冒而损害声誉的行为，不应排斥适用一般条款而认定其构成不正当竞争的可能。

第三，最高人民法院在上述2009年的“服务大局意见”中虽然强调“穷尽保护”，但又不得不同时承认以《反不正当竞争法》以及一般条款进行“补充保护”的可能性，只不过是所谓的“有限补充保护”。然而“有限补充”的说法不仅没有使《反不正当竞争法》的适用标准变得更为清晰，反而增加了解释的不确定性，如有学者所言：“有限的补充保护说”问世之后，实践中对如何理解“补充保护”的“有限性”或者“何为已经穷尽保护”等关键问题一直存在争议。所以，“有限补充论”看似调和了“穷尽保护”与“补充保护”之间的矛盾，其实并没有解决什么问题。因此，最高人民法院法释〔2022〕9号司法解释第一条明确：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。这就明确了以一般条款进行补充保护的可能性，清楚地否定了“穷尽保护”，也同时抛弃了无法捉摸的“有限补充”。

第四，从司法实践来看，最高人民法院法官就竞价排名隐性使用关键词的行为是否构成不正当竞争的分析中也清晰地指出：“只要符合不正当竞争行为认定条件的行为，即便具体表现形式不在该法第二章第六条至第十二条规定范围，亦可依照该法第二条予以认定。关于隐性使用行为未造成混淆、误认，还能否认定构成不正当竞争的问题，从现有法律规定来看，反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。”[4]因此，我们难以从新修订的《反不正当竞争法》第七条第2款关于擅自将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的“混淆行为”的规定中，得出其已经穷尽设置搜索关键词构成不正当竞争的结论。即便不构成混淆行为的隐性关键词设置行为，也不排除适用一般条款予以规制的可能性。当然，最终是否认定构成不正当竞争行为，依然需要个案评判。

注释（上下滑动阅览）

【1】当德国司法实践发现1896年《反不正当竞争法》只有“穷尽列举式的规定很容易被规避”，于是，1909年新颁布的《反不正当竞争法》第一条“一般条款”就成为其核心条款，该一般条款授予法院极大的自由空间，借此发展出了诸多案例群，如不正当模仿等。经过近一百年司法实践而建构的最重要案例群在2004年得以法典化，成为新颁布的《反不正当竞争法》第四条中列举的11种不正当竞争行为。参见[德国]Ansgar Ohly :《德国反不正当竞争法——导读》，载于范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社，2010年11月第1版，第2-3页。

【2】WIPO前总干事鲍格胥博士在北京的“反不正当竞争国际研讨会”开幕式上的开幕辞，1981年11月3日，转引自孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社，2005年7月第1版，第83页。

【3】比如，德国现行《反不正当竞争法》第四条第3款规定：行为人提供的商品或服务系其他竞争者商品或服务的仿冒品，条件是：a) 导致对购买人就商品或服务的企业来源进行欺诈，而这种欺诈是可以避免的，或b) 不正当地利用或损害被仿冒商品或服务的声誉，或c) 以不诚实的方式获取了仿冒所需的知识或资料；就属于该法第三条意义上的不正当竞争行为。

【4】晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》，《人民司法》2023年第11期。

来源：知识产权与竞争法

编辑：Sharon