郑友德 | 华中科技大学知识产权与竞争法中心教授

肖昱堃 | 同济大学上海国际知识产权学院助理教授

目次

一、一般条款的确定性困境：形式修补还是实质模糊？

二、消费者保护的制度缺位：立法目的与现实效能是否脱节？

三、反不正当竞争法的公共利益保护：内核与边界如何厘定？

四、商业混淆后果认定标准之惑：引起误认还是足以引起误认？

五、完善商业秘密保护：如何规制侵权产品的生产及其营销环节？

六、商业秘密举证责任条款果真完美无缺吗？

七、如何界定数据保护条款的适用要件？

八、“低于成本销售”条款：如何避免与《反垄断法》竞合并解决成本认定难题？

九、新法“自身优势地位”条款：如何与市场支配地位相区分？如何划定拖欠账款规制的竞争法边界？

十、域外适用：反不正当竞争法的“长臂”应伸及何处？

· 结语

以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2026年第3期刊发

摘要：新近颁布的《反不正当竞争法》第三次修订本一定程度上回应了数字经济迅速发展形势下对市场竞争规制的新需求，但遗憾的是未能对法理基础与制度设计层面的根本问题进行系统性治理。通过深入分析十大核心问题：新法一般条款的实质性要件、消费者利益保护的实现机制、公共利益的内核与边界、商业混淆的后果认定、商业秘密保护条款的规制范围、商业秘密的举证责任配置、数据保护条款的构成要件、平台强制低于成本销售的认定、滥用自身优势地位条款的适用边界、域外适用的可操作性，结合主要成文法国家立法发展与国际反不正当竞争法趋势，研究提出有针对性的系统性完善建议，未来修法应从“打补丁”转向“建体系”，以更好地应对全球数字化竞争。

关键词：反不正当竞争法；一般条款；消费者保护；混淆行为；商业秘密；域外适用

《反不正当竞争法》第三次修订尘埃落定，终于揭开了它的神秘面纱，其结果可谓惊喜与错愕并存。相较于2017年的首次修订和2019年的局部修补，本次修订被业内同行评价为一次“修正”。修订后的《反不正当竞争法》（以下简称“新法”）在实体与程序层面及时回应了新型不正当竞争及限制竞争行为的挑战，既满足了当前市场竞争的迫切需求，也顺应了国际竞争法的发展主流，总体上秉承了中国《反不正当竞争法》的传统特色。尽管新法亮点纷呈，但结合2017年《反不正当竞争法》首修后笔者次年提出的修法疑问，以及针对2024年12月25日公布的《反不正当竞争法》（修订草案）征求意见所写的《反不正当竞争法》三修十问，此次三修后的新法似乎仍然墨守成规。虽然新法得到一定的肯定，但依本文浅见，客观而言，其大体维持了现行法的框架，重点在于“打补丁”。而这种补缺式的修订，并未能对现行反不正当竞争法在法理基础与制度设计层面存在的痼疾进行精准诊断与系统性治理，因此留下了诸多遗憾。笔者不揣浅陋，试图就新法中可能存在的若干问题略陈管见，敬请同仁指正。

一、一般条款的确定性困境：形式修补还是实质模糊？

《中华人民共和国反不正当竞争法》中的一般条款（general clause，Generalklausel），亦称概括条款，是一种规范性法律概念。立法者通过普通措辞，尽可能多地对构成事实加以概括，从而在成文法具体列举的不正当竞争行为之外，为认定其他不正当竞争行为提供抽象的规范依据。由于一般条款仅规定了基本原则，其具体适用往往由法官在个案中依法自由裁量。

立法者之所以在反不正当竞争法中设立一般条款，是因为无法预见市场中未来可能出现的各种新型不正当竞争行为。一般条款的存在，有助于法律适应市场发展的需要，弥补列举式立法的局限性和滞后性，增强法律的灵活性，因此被视为反不正当竞争法的核心条款，甚至有“帝王条款”之称。然而，一般条款的灵活性也带来了不确定性。作为一般条款核心判断标准的“诚实信用”等用语本身具有高度抽象性和不确定性，其内涵与外延难以明确界定，甚至缺乏清晰的文义。这种不确定性与法律应当追求的安全性和正义性之间存在张力，因为法律的基本价值内核要求规则具有确定性。

世界上最早进行一般条款设计的是德国。1909年，德国依据1896年《反不正当竞争法》（以下简称“UWG”）重新修订该法时增加了第一条的规定：“对于在商业交易中以竞争为目的，违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。”这成为全球首创性的反不正当竞争法一般条款，其影响深远，随后被许多国家和地区的立法纷纷仿效，包括希腊（1914年）、挪威（1922年）、奥地利（1923年）、匈牙利（1923年）、捷克斯洛伐克（1927年）、比利时（1934年）、瑞士（1934年）、卢森堡（1936年）、意大利（1942年），以及二十世纪七十年代的瑞典、挪威、丹麦和芬兰等北欧国家。其中，瑞士《联邦反不正当竞争法》第二条具有代表性，其规定：“各种影响竞争者之间或者供需方之间的欺诈行为，或以其他方式违背诚实信用原则的行为或经营举止，均属不正当和违法。”此外，世界知识产权组织（WIPO）《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“《巴黎公约》”）第十条之二规定：“凡违反工商业务上的诚实习惯的任何竞争行为，均构成不公平竞争行为。”这一规定也被认为是国际反不正当竞争立法中的一般条款。

随着欧洲一体化进程的深入推进，尤其是欧盟《不公平商业行为指令》（Unfair Commercial Practices Directive, 以下简称“UCPD”）统一立法的颁布，欧盟成员国的反不正当竞争法经历了趋同化的过程。在此背景下，UWG传统的法律理念与制度架构不可避免地要受到UCPD的影响，那么，德国传统上以商业伦理为基石的UWG，其灵魂是否发生了根本性的改变呢？UCPD的核心目标非常明确：以保护“普通消费者”的经济决策自由为唯一标尺，来判断商业行为是否正当。正如荷兰Senftleben教授最近在评价欧盟反不正当竞争法发展现状所精辟指出的，这代表了一种从“伦理视角”向“经济视角”的根本转向。在判断市场竞争行为的正当性时，司法实践正逐渐摒弃依赖特定社群伦理和惯例的方法。这一转变源于对循环论证的担忧：若以特定社群的惯例和诚信观作为判断依据，则该商业行为本身就成为了评价自身正当性的标准。为摆脱此循环，竞争行为的正当性判断标准转向与“确保竞争作为市场经济核心工具能有效运作”的目标对齐。

德国联邦最高法院（以下简称“BGH”）的司法实践印证了这一趋势。在2004年UWG通过前，BGH曾认为，一项竞争行为若“有违理性与普通交易人的诚实感，或为社会大众所不容”，即构成不正当。此种伦理本位的法律解释路径现已被扬弃，取而代之的是一种旨在“保障竞争者能在正当、不受扭曲的竞争环境中发展经营自由”的分析模式。无独有偶，在处理伦理与经济考量的位阶时，西班牙最高法院认为，一般性的伦理考虑，必须让位于经济竞争的直接要求。若以伦理为名，去压制那些“在不改变竞争结构或市场正常运作下，被证明具有竞争效率且能促进个人或第三方凭借自身实力脱颖而出”的行为，那将是错误的。

德国Peifer教授对Senftleben以上概括的宏观转向论进行了微观解构，认为在经济功能主导的法律框架下，商业伦理并没有消失，而是被市场本身吸收和转化，并因此产生了新的法律规制需求，即企业社会责任（Corporate Social Responsibility – CRS）成为市场竞争行为是否正当的主要判断标准。事实上，德国的现实应对并非是Senftleben教授所描述的简单“抛弃”与“取代”，而是展现了更为复杂的法律智慧。在直接面向消费者的B2C领域，德国在引入UCPD中“专业勤勉条款”（professional diligence）的基础上，将2008年UWG中的“职业勤勉”（fachliche Sorgfalt）转化为更精准的“经营者勤勉”（unternehmerische Sorgfalt）条款这一新概念。在新的B2C不正当竞争行为评价规则体系下，“善良风俗”（gute Sitten）并没有消失，而是被“内化”（Internalisierung）为判断“经营者勤勉”这一新标准的首要构成要素。根据德国UWG第2条第1款第9号，经营者勤勉系指经营者在面向消费者时，可合理期待经营者遵循诚实信用（Treu und Glauben）并兼顾其经营领域内公平的市场惯例（anständige Marktgepflogenheiten）而应具备的专业知识与注意程度标准。易言之，违反勤勉义务的行为是不符合公平的市场惯例或诚信原则的行为。因此，一种经营行为是否违反商业伦理，成为司法判断的第一道关卡。只有在一种行为首先被认定为不诚实、不符合商业道德之后，法院才会接着审查它是否可能影响消费者决策。商业伦理，从过去的唯一终极标准，转变为新体系下不可或缺的第一道程序性与实质性门槛。

总之，一般条款作为一项开放性和概括性的弹性法律规范，其核心在于禁止除成文法具体列举之外的，任何违反诚信原则或商业伦理，损害竞争者、消费者或其他市场参与者利益的商业行为，从而维护市场秩序，确保公平竞争。

在反不正当竞争法体系中，一般条款作为补充和兜底性规范，能够有效弥补成文法列举行为的局限，增强法律应对复杂多变的市场行为的功能。然而，如何具体设置和适用一般条款，才能在保障法律弹性的同时避免裁量失当和适用标准模糊，始终是理论与实务中的重要课题。正是在这一背景下，我国现行《反不正当竞争法》是否存在一般条款及其认定标准，引发了诸多讨论。

首先，关于我国现行《反不正当竞争法》是否存在一般条款以及如何认定之，存在不同观点。一种观点基于对新型不正当竞争行为调控的需要，借鉴德国、瑞士等国家的立法经验，主张将1993年《反不正当竞争法》第二条第二款认定为一般条款，以增强法律的适应性和包容性。而参与该法立法的相关人员明确表示反对设立一般条款，认为“违反本法规定”专指第二章的具体规定。立法者考虑到不正当竞争行为认定的复杂性以及当时法官整体素质的限制，有意避免设置弹性条款。第三种观点认为第二条是有限一般条款，在行政执法中，因缺乏对应处罚条款而无法适用；在司法实践中，法院将其作为一般条款处理民事案件。我国司法和执法部门，从规制新出现的不正当竞争行为的必要性角度，认可第二条具有一般条款的功能。

从条文结构和功能来看，我国《反不正当竞争法》第二条第一款类似于诚实信用原则的规定，仅属于价值指令，而第二款则是定义性规范。第二条最大的缺陷在于，与德国旧法违反良俗和前述瑞士反不正当竞争法违反诚信的一般条款相比，缺乏明确的违法性评价和法律后果，未构成完整的一般条款。在司法实践中，第二条往往必须与其他具体规范相结合，才能间接产生法律责任，导致适用上的困境。因此，我国1993年创设并在此后两次修订中沿用的《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款或二者的结合，都不能视为严格意义上的反不正当竞争法一般条款。

其次，一般条款关键概念依然模糊。“自愿、平等、公平、诚信的原则”作为基本原则性表述，其具体内涵缺乏明确界定，而与之并列的“遵守法律”“商业道德”在法律适用中与其的关系亦欠缺明确立法指引。参与1993年《反不正当竞争法》立法的有关人士曾介绍，第二条第二款中“违反本法规定”六字具有特殊的立法意图，专指违反该法第二章第五条至第十五条关于不正当竞争行为的列举式规定。而2017年修订的《反不正当竞争法》第二条第二款中新增并沿用至今的“遵守法律”四字，其立法意图是否在于创设一类新型不正当竞争行为——即违反《反不正当竞争法》之外其他法律法规的行为，至今仍不明确。本次修法既未对此作出澄清，也未通过新增条款进一步完善之。

再次，新法非但未对前述概念予以澄清或调整，反而在第一款末尾增添了“公平参与市场竞争”的表述。然而，“公平参与市场竞争”的应有之义本就包含了对“自愿、平等、公平、诚信”原则与“商业道德”的遵守。此项增补不仅在内涵上与前述概念高度重叠，还与第二款关于不正当竞争行为是“扰乱市场竞争秩序”的表述形成了循环定义的窘境，无异于同义反复的文字堆砌。至于“公平参与市场竞争”独立的规范意义为何，立法亦未予阐明。这种冗长、重复乃至循环的表述，非但无益于增强法律一般条款的指引功能，反而会稀释其规范的确定性，为法律适用和司法裁判制造新的障碍。

尽管反不正当竞争法的一般条款兼具包容性与弹性，但其根本追求仍在于确定性。一般条款虽可采用抽象概念，却应避免概念重复或内涵重叠；可以设置多个构成要件，但不应包含缺乏行为评价实质功能的冗余要件，更不能表述含糊，徒增评价或裁判的难度。随着数字经济的发展不断催生出新型的不正当竞争行为，作为裁判基准的一般条款将面临更严峻的考验。因此，进一步精进和完善一般条款，依然是立法者未来无法回避的关键任务。

欲使《反不正当竞争法》第二条成为实质意义上具有法律效力的一般条款，更好地发挥其在法律适用中的功能，必须对现行立法进行结构性的改革。首先，建议整合第二条第一款和第二款，并参考德国法与瑞士法真正意义上的一般条款，立法明确违法性法律后果。其次，建议整合后的一般条款确立违背商业道德作为评判行为不正当性的前提要件。根据最高人民法院相关司法判例，公认的商业道德被界定为经营者在市场竞争中遵循诚信原则的体现，应归属于诚信原则的内涵范畴。既然如此，为避免表述冗余和解读宽泛，在满足一般条款概括性和开放性规范需求的同时，又能凸显商业道德在认定不正当竞争行为中的核心地位，建议仅保留“商业道德”作为判断标准为宜。最后，为促进市场规范行为类法律之间的衔接与协调，可借鉴德国、瑞士、西班牙等国的立法，在现行第二条“遵守法律”的基础上创设新的不正当竞争行为类型，即违反《反不正当竞争法》以外其他旨在规范市场行为的法律法规的不正当竞争行为。第二条修改建议如下：

经营者在生产经营活动中，违反商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者或其他市场参与者合法权益，构成不正当竞争，依法承担相应法律责任。

经营者违反其他旨在规范市场行为、保护市场参与者利益的法律规定，且该违法行为足以对消费者、其他市场参与者或竞争者利益造成实际损害的，构成不正当竞争行为，依法承担相应的民事责任。

此外，新法在第一条宗旨条款中增添的“预防”二字，表面上看似波澜不惊，实则耐人寻味。从法理角度而言，法律，尤其是带有惩罚性质的行政法与刑法，其本质上已内含通过威慑和指引实现一般性预防的功能。从立法宗旨、实体规范、程序保障到法律责任，现行《反不正当竞争法》整体上对外彰显出威慑作用，旨在防范和制止违法行为的发生。因此，仅从字面逻辑来看，特意加入“预防”一词，似有“画蛇添足”之嫌。

《反不正当竞争法》本质上是具有侵权法属性的私法，主要通过民事救济手段并辅以一定罚款，来规范各类企业的不正当竞争行为，其核心在于保护市场主体间的公平竞争权益。而《反垄断法》则属于公法范畴，主要倚重行政救济及罚款，以规制具有市场支配地位的企业所从事的限制竞争行为，其侧重点在于维护市场整体的竞争秩序。尽管两者都以保护公平自由竞争为立法宗旨，但在规制对象和干预手段上存在显著差异。

此次《反不正当竞争法》的修订，尤其是大幅提高行政罚款额度以及显著强化行政处罚措施的举动，似乎与其传统的法律定位和法定职能不甚匹配。作为一部以私法为底色的法律，其核心应是通过民事救济来保障市场主体的合法权益，而非过度依赖行政权力进行强制干预。过度强调行政处罚，可能会模糊该法的私法属性，使其在功能上向《反垄断法》趋近，从而弱化其作为侵权法的根本特质。

基于以上考量，在法律宗旨中增加“预防”二字，有可能引发对其适用范围的混淆。特别是在行政执法机关权限扩大的背景下，如何避免对市场主体的过度干预将成为一个严峻的挑战。倘若行政处罚过于严苛，便可能与该法保护市场主体间公平竞争的初衷相悖，偏离其根本的立法宗旨。因此，如何在修订中保持法律性质的清晰与功能定位的平衡，将是未来法律适用中必须审慎面对的重要议题。

二、消费者保护的制度缺位：立法目的与现实效能是否脱节？

我国《反不正当竞争法》虽在2017年修订时明确将保护消费者的合法权益作为立法目的之一，积极顺应了全球反不正当竞争法发展中强调消费者利益保护的趋势，但这种保护仍主要停留在通过竞争利益保护而间接实现的“反射保护”层面。由于未设置消费者个体或消费者组织的诉权，这一立法目的在很大程度上沦为宣示性条款，消费者权益保护难以真正落到实处，陷入“虎头蛇尾”的困境。

传统的反不正当竞争法以保护竞争者为中心，其诉权也因此被限定于具有直接商业利害关系的经营者。然而，在现代消费社会，这一制度设计的局限性日益凸显。与传统商业社会不同，现代社会的消费规模急剧扩张，企业的大规模生产与营销活动能够同时影响海量的消费者。当发生侵害消费者利益的不正当竞争行为时，消费者因不具备诉权而无法直接寻求法律救济。这类行为只有在同时损害到竞争者利益时，才可能受到间接的规制。然而，经营者往往难以切身感知这类行为对自身的不利影响，因此很难期待其会主动提起诉讼，更无法确保不正当竞争行为能通过禁令得到及时制止。以虚假或误导性宣传为例，相较于直接受害的消费者，竞争者更难意识到损害的存在，也更难证明损害发生的确定性或盖然性。这种认知上的差异，源于二者在市场中的地位和信息获取能力的根本区别。

对于侵害消费者利益的不正当竞争行为，禁令救济的重要性，往往超越事后的损害赔偿。因为禁令能够有效防止不良影响的持续扩散，在维护市场秩序与消费者权益方面，具有不可替代的预防功能。

鉴于消费者个人在强大的企业面前力量悬殊，在我国建立有效的民事救济机制，并赋予消费者或其代表性团体组织以诉权、特别是请求停止侵害的权利，已成为完善反不正当竞争法制的必然要求。此举不仅能弥补现有法律在消费者利益保护上的短板，更能及时制止持续损害消费者利益的侵权行为，从而有效维护公平竞争的市场秩序。

尽管我国已有《消费者权益保护法》，但专门法的存在并不妨碍《反不正当竞争法》从维护市场秩序的角度，为消费者提供补充性的实质保护。事实上，专门保护与补充保护并行不悖的模式在国际上已有先例。例如，北欧斯堪的纳维亚国家在设有消费者保护专门法的同时，其市场行为法中也包含了保护消费者利益的条款和相应的救济途径。再如，芬兰的反不正当竞争法体系以其独特的“双轨制”著称，其特征在于并未采用单一法律统合规制，而是针对消费者保护与竞争者保护分别制订了《反不正当竞争法》（Sopimattoman kilpailun laki，SML）与《消费者保护法》（Kuluttajansuojalaki，KSL）。前者专注于保护市场竞争秩序与经营者利益，专门适用于经营者之间（B2B）的关系，以防范来自其他竞争者的不正当竞争行为。后者旨在保护消费者，其适用范围严格限定于经营者与消费者（B2C）之间的营销活动，核心在于防止企业的营销行为对消费者的决策自由构成不当影响，并确保其获得必要的决策信息。这一双轨模式背后的法理基础，是体认到“保护消费者”与“保护竞争者”虽为两个性质不同的任务，却共同服务于“维护市场公平与效率”的终极目标，因此竞争者与消费者保护本质上存在密不可分的内在联系。芬兰立法者认为，由于保护对象（消费者 vs. 竞争者）与法律评判视角（消费者立场 vs. 经营者立场）的根本差异，必须为之设立一个专门化的司法工具。芬兰市场法院（Markkinaoikeus）因此应运而生。该法院凭借其专业性，统一管辖消费者保护与市场竞争的相关案件，从而高效地达成“维护市场公平与效率”整合目标。

在消费者利益的直接保护方面，德国UWG的演进路径为我国提供了有益借鉴。德国从单一竞争者保护转向竞争者、消费者和公众的利益保护的转型过程中，其反不正当竞争法不仅赋予了消费者组织妨碍防止请求权（即禁令救济），更在2022年的修订中增设了消费者的损害赔偿请求权。BGH在近期判例中进一步明确，即便竞争对手不提起诉讼，消费者组织亦可依据UWG第3a条（即违反其他市场行为监管法律亦构成不正当竞争），针对社交网络运营商违反欧盟《通用数据保护条例》的行为提起民事诉讼，寻求禁令救济。这充分展现了赋予消费者诉权在数字时代的强大生命力。

为实质性保护消费者免受不正当竞争手段侵害，建议在《反不正当竞争法》现有框架内建立消费者民事救济制度。具体而言，应当在第二十二条法律责任一般规定中明确，经营者实施不正当竞争行为对消费者造成损害的，应当依法承担民事责任。在法律责任章节中应设立专条规定消费者诉权制度，明确消费者可以针对特定类型的不正当竞争行为寻求司法救济，并详细规定违法行为人应当承担的民事责任形式，为消费者权益保护提供明确的法律依据。

此外，消费者诉权的适用范围应当严格限定，避免不合理扩大经营者的法律责任和增加滥诉风险。并非《反不正当竞争法》规制的所有行为类型都直接指向消费者或直接损害消费者利益。基于行为性质和保护法益的分析，建议将消费者诉权的适用范围限定为以下三类行为：虚假或引人误解的商业宣传、不正当有奖销售，以及B2C网络不正当竞争行为，具体包括强制跳转和不正当干扰用户行为。这些行为类型在立法目的上侧重于消费者利益保护，具有明确的消费者指向性。消费者或者消费者组织可以请求的民事责任形式应当包括停止侵害和损害赔偿请求。其中，停止侵害请求应当涵盖排除妨碍、消除危险等具体救济方式。这种多元化的救济机制既能够为消费者提供充分的事后救济，又能够通过预防性措施及时制止持续性侵权行为，实现对消费者权益的全面保护。

三、反不正当竞争法的公共利益保护：内核与边界如何厘定？

众所周知，我国《反不正当竞争法》旨在保护竞争者、消费者和公共利益三元利益。然而，无论是《反不正当竞争法》第一条立法目的，还是第二条一般条款，均未对“公共利益”的内涵作出明确界定。从法条文本分析，第一条“鼓励和保护公平竞争”、第二条第一款新增的“公平参与市场竞争”与第二款“扰乱市场竞争秩序”的表述，都指向《反不正当竞争法》中的公共利益，其应被解释为与保障公平竞争秩序紧密相关的利益。

当前《反不正当竞争法》的司法实践中，在适用一般条款时存在将公共利益泛化的倾向，即将不直接归属于经营者、消费者或市场竞争秩序的利益也纳入公共利益的范畴。这种做法可能导致《反不正当竞争法》被工具化，用以实现其他社会政策目标，从而偏离其立法宗旨。例如，在涉及网络游戏商业代练行为的不正当竞争案件中，法院在审查公共利益时，将未成年人沉迷网络游戏的风险以及对未成年人权益的损害视为对公共利益的危害。虽然《反不正当竞争法》中的某些规则在适用过程中可能会附带实现部分社会目标，但不能因此泛化其根本宗旨，使其承担超出自身功能范围的公共利益保护任务。

诚然，保护未成年人等社会公共利益至关重要，然而，不同的法律部门承担着不同的职责与功能。《反不正当竞争法》的核心使命在于维护市场的公平竞争秩序，其所指的“公共利益”应主要围绕这一核心展开解释。而诸如未成年人保护、网络沉迷防治等议题，已有《未成年人保护法》等专门的法律法规进行调整。将本应由其他法律调整的社会问题，强行纳入《反不正当竞争法》的框架下，实质上是以“竞争法”之名，行“社会政策干预”之实，这混淆了不同法律的调整对象与界限。

公共利益泛化的倾向不仅可能削弱《反不正当竞争法》的针对性和稳定性，还可能导致该法性质的模糊化，影响其在市场竞争领域中的有效实施。因此，当一项不正当竞争行为被认为损害了公共利益时，原告必须证明法律所保护的公共利益受到侵害是“实际存在或迫在眉睫”（actual or imminent）、“具体且特定的”（concrete and particularized），而不能是“假想或推测的”（conjectural or hypothetical）损害。

UWG在历史上也曾面临公共利益泛化的问题，法院将所有可能的公共利益（如公共健康、新闻事业维护、环境保护或司法保护等）纳入不正当竞争的法律评判之中。这种做法遭到了广泛的批评，因为这导致可纳入的公共利益范围无限扩展，而且往往仅仅是为了保护特定群体的利益。因此德国2004年修订UWG通过在立法宗旨第一条中明确，其所保护的是“不受扭曲竞争中的公共利益”（Interesseder Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb）。这一立法对公共利益的范围作了有意识的、重要的限制，将反不正当竞争法保护的公共利益限定在与市场竞争相关的利益，排除了对其他公共利益的直接保护。这意味着，UWG属性上是一部规范市场行为的法律，其核心宗旨在于维护公平竞争秩序。该法并不直接涉及劳动保护、环境保护、动物保护、公共健康保护、文化保护、社会福利或教育公平等公共利益领域。除非相关行为对市场竞争构成实质性扭曲，否则不应将UWG“工具化”以实现超越其立法目的和调整范围的政策目标。

因此，《反不正当竞争法》应回归其作为“公平竞争法”的本质。其所保护的公共利益，是确保竞争机制本身不受扭曲。其他社会性、环境性公共利益等，并非反不正当竞争法直接保护的对象和目标，仅能作为维护竞争秩序所带来的间接效果，二者不应混淆。其他公共利益拥有各自专门的法律进行保护（如劳动法、环境保护法、未成年人保护法等等），如果可被纳入考量的“公共利益”范围变得模糊且可以被任意扩展，就损害了法律的明确性和可预见性，而且关于如何权衡这些非市场竞争相关的公共利益与竞争相关的利益，缺乏清晰、可靠的判断标准。为避免司法实践的法律适用偏差，也为避免将反不正当竞争法作为“万能工具”而导致滥诉，未来在修订法律时，或许有必要进一步明确，公共利益主要指维护有效、公平竞争秩序中所产生的公共利益或不受扭曲竞争中的公共利益。

四、商业混淆后果认定标准之惑：引起误认还是足以引起误认？

新法第七条（混淆条款）的修订本意在与时俱进规制数字经济中的新型不正当竞争行为，虽然在规制行为类型上有所扩展，却遗憾地延续甚至加剧了该条款在核心构成要件——混淆后果上的逻辑矛盾，为统一法律解释与适用埋下了隐患。这一问题源于2017年修法时就已存在的立法瑕疵：混淆条款第一款第一句要求“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”（引人误认），而作为第（四）项兜底条款却使用了“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”（足以引人误认）的表述。有人将“足以引人误认”理解为“真正引人误认”。那么，“引人误认为”是否不应被理解为真正客观存在的引人误认呢？对于混淆行为的后果究竟是要求“实际产生误认”还是“可能产生误认”？此两字之差并非文字游戏，而是关乎法律文本的严谨性与法律确定性的重要问题，而事实混淆与可能混淆的差异关系到当事人的举证难度和司法及执法认定的尺度。无论是WIPO《反不正当竞争保护示范条款》第二条，还是德国UWG、瑞士《反不正当竞争法》等主要反不正当竞争法成文法国家，在界定混淆行为时普遍采用“可能混淆”（likelihood of confusion）或“混淆之虞”（Verwechslungsgefahr）这一更符合商业现实的标准。法律上不要求“已经”造成混淆的实际后果，只要行为本身有“可能”或“高度盖然性”会造成混淆，就足以构成违法。

此次修法非但没有统一混淆行为前后不一的认定标准，新增的第二款（将他人注册商标、未注册的驰名商标用作企业名称字号或者将他人的商品名称等设置为搜索关键词）反而使问题变得更为复杂，给法律适用带来了新的困惑。

首先，第一款对混淆行为的规制采取了“具体行为 +（足以）引人误认的后果”的构成要件，而新增的第二款则规定，将他人商标用作字号、将他人商品名称或商标设为关键词等行为，只要满足“引人误认”的条件，即被认定为前款规定的混淆行为。这一规定导致了逻辑上的矛盾：一方面，某种竞争行为需要以“引人误认”为前提，才能被认定为“混淆行为”；另一方面，“混淆行为”的构成本身又以“引人误认”为必要后果。

在法律规范设计中，构成要件的设置应当遵循清晰的因果逻辑，即：行为—后果—法律评价。以混淆行为为例，传统做法是先界定某一具体行为（如擅自使用他人有一定影响的标识），再以该行为“引人误认或足以引人误认”为后果，最终据此认定其为混淆行为并加以规制。这种模式下，“引人误认或足以引人误认”是行为的结果，是判断是否构成混淆行为的关键标准。

然而，新增的第二款却将“引人误认”作为认定某些特定行为（如将他人商标用作字号、关键词等）为混淆行为的前提条件，即只要“引人误认”，这些行为就自动被归入混淆行为范畴。这实际上把原本作为“后果”的要素提前变成了“前提”，而“混淆行为”的定义又反过来要求以“引人误认”为结果。如此一来，混淆行为的评价标准在前后规定中循环往复，导致因果关系错位和本末倒置。

具体来说，原本应当是“行为导致后果”，但在实践中却变成了“只要有后果，该行为即成立”，甚至将“后果”作为认定“行为”本身的依据，混淆了行为与后果之间的逻辑顺序。原本应通过对行为的分析来判断是否产生了“引人误认”的后果，如今却以是否“引人误认”为标准，直接认定行为的性质，忽略了对行为本身的独立评价。由于前提与结论相互依赖，如果缺乏独立的评价标准，将会导致在适用中只能不断回到“引人误认”这一点，难以有效区分不同类型的行为和后果。这种设计不仅削弱了法律规范的逻辑严密性，还容易在适用中引发混乱和重复评价，最终影响混淆条款的确定性和可操作性。

其次，新增第二款也导致了混淆条款内部体系的矛盾。立法者为何不将新增行为直接作为第一款列举的混淆行为之一，而是要另起炉灶单列一款？根据全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》审议结果的报告，此举是考虑到这些行为“不宜一概而论”为混淆，故需加上“引人误认”的限定条件。但问题在于，第一款所列举的各项行为，同样也需要满足“引人误认”（或“足以引人误认”）的条件才能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”）第十三条就是“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”明确作为原法第六条第（四）项其他混淆行为予以认定，维持了混淆条款构成的原有统一体系。如果第二款的构成要件与第一款并无实质不同，那么单列一款的必要性何在？

另一内在矛盾在于，第二款在列举“注册商标”“商品名称”“企业名称”等商业标识时，未如第一款般附加“有一定影响”的限定条件。这是否意味着，除未注册驰名商标外，任何商业标识——无论知名度高低——只要被用作字号、搜索关键词并造成“引人误认”，均可获得保护？孔祥俊教授指出，从文义解释和商业标识分类体系（注册商标与企业名称分属不同序列）来看，《商标法》第五十八条与新法第七条第二款均以“误导公众”为要件，而能达到误导公众程度的注册商标，通常应具备一定市场影响力，而非无名标识。这一解释虽具合理性，却难以弥补新法文本的重大疏漏。问题的实质在于：“有一定影响”或显著性是反不正当竞争法保护广义未注册商业标识、防止混淆的逻辑前提与制度基石。若弃此要件，保护范围将无限扩张，导致法律适用失焦——若失其根基，法何以立？

这两处立法技术上的“反常”，究竟是有意为之，还是无心之失？当法学学者尚且对其内在逻辑感到困惑时，更令人担忧的是：面对复杂多变的实务案件，一线执法者和裁判者将如何准确适用该条款，并保持裁判标准的统一性？

再次，新法第七条第二款将注册商标和未注册驰名商标用作字号的行为纳入规制，本意是与《商标法》第五十八条的衔接之举，但其与商标法第十三条与第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕三十二号）第一条的冲突与协调问题，并未因此次修订而变得清晰。对于搜索关键词隐性使用他人商业标识是否构成不正当竞争，实务界和理论界也一直存在争议。新法第七条第二款并未能对该行为进行完整的法律定性。第二款是否可以被解读为隐性使用行为造成误认的即可被认定为混淆行为而构成本身违法？那么对于不造成误认的，是否意味着不构成违法，又或是还能继续适用《反不正当竞争法》第二条一般条款进行评判（如“海亮”案）？

最后，新法第七条在立法技术上有一个显著特点：频繁使用“等”字来列举商业标识类型。从表面看，这种表述似乎旨在赋予法律条文足够的弹性和前瞻性，试图涵盖未来可能出现的新型商业标识。然而，立法者始终回避了对“商业标识”这一上位概念进行明确界定。值得注意的是，WIPO《反不正当竞争保护示范条款》、日本《不正当竞争防止法》以及德国UWG均未采取如此详尽的商业标识类型列举方式。这种“穷尽式列举 +‘等’字兜底”取代法律定义的立法模式，在实践中犹如双刃剑。一是其试图将所有可预见的标识类型纳入规制范围，另则抑或引发一个悖论：过度追求形式上的周全，是否会不必要地限制司法解释空间或法官的自由裁量权？更深层的问题在于：面对未来市场中不断涌现、却未被明确列举的新型商业标识，司法裁判是否或者怎样保持必要的前瞻性与弹性？

混淆条款作为《反不正当竞争法》的基础条款，自1993年立法至今沉疴已久。2017年的结构性修订非但未能根治其体系性弊病，反而撕开了更深层的法理裂痕。本次修订条文看似是为解决新型竞争行为的技术补丁，实则因混淆后果要件的模棱两可，造成了新增条款在认定标准上的内在冲突。更为棘手的是，本法与《商标法》在混淆认定上的长期纠缠不清，已令司法判断丧失了应有的独立性与准确性。

这种制度失调，不仅激化了对隐形关键词等行为的定性争议，也让该条的兜底条款沦为一匹脱缰之马，其适用范围陷入失控或不可预测的窘境。最终，该条款在盲目扩张商业标识保护范围的同时，也将自身逼入了一条对司法裁判几无指导价值的死胡同。

反不正当竞争法的混淆制度应当体现其独特的制度价值和规范目标。与商标法侧重来源混淆的保护重点不同，反不正当竞争法的混淆规制涵盖对业务关系、产品特性等多维度的误导行为。在价值取向上，反不正当竞争法的混淆认定应当更加侧重于对市场秩序的维护和消费者自主决策权的保护，其法律评价标准不仅包括商业道德的考量，更应当以消费者的经济选择是否遭受实质性扭曲为核心判断依据。现行法律未能明确“混淆”的具体判断基准，司法实践中通常比照商标法规则并以泛泛的相关公众为准，这种做法存在明显的理论误区。正确的制度构建应当充分体现反不正当竞争法在市场秩序和消费者权益保护方面的独特考量，建立以混淆行为是否实质性扭曲市场经济行为、损害消费者自主选择权为核心的认定标准。

基于上述分析，为避免混淆条款在未来扩张中偏离正确轨道，有必要在未来修法对该条款进行系统性重构。重构方案应当包括三个层面的改进。首先，统一混淆行为的结果要件表述为“足以引人误认”，并在法条中明确混淆行为的具体认定标准或通过司法解释明确之，为法律适用提供清晰指引。其次，将现行法新增第二款关于字号混淆的规定并入第一款，实现混淆条款项下各类禁止行为构成要件的统一性，同时删除搜索关键词使用的具体列举，改由个案认定。最后，增设专门条款对商业标识进行明确的法律定义，为混淆行为的认定提供稳定的概念基础。条款建议如下：

经营者不得实施下列混淆行为，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；

（四）擅自将他人有一定影响的注册商标或者未注册的驰名商标作为企业名称中的字号；

（五）其他擅自使用他人有一定影响的商业标识，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本法所称商业标识是指用以区分自然人或法人的商品或服务的任何标记，包括但不限于前款列举的标识。

五、完善商业秘密保护：如何规制侵权产品的生产及其营销环节？

现行《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的规定主要聚焦于获取、披露和使用等上游侵权行为，但对于销售、进出口利用商业秘密生产的侵权产品等“下游”获利行为，是否构成“使用”商业秘密则存在法律模糊地带。这种立法空白导致法律难以覆盖从商业秘密侵权到获利的完整行为链条。

值得注意的是，新近出台的《中共中央关于加强新时代审判工作的意见》（2025年7月14日公布）已明确要求加大商业秘密司法保护力度。在此背景下，若立法层面仍显滞后，司法实践中的保护力度提升将面临制度性障碍。令人遗憾的是，第三次修订后的《反不正当竞争法》未能把握这一重要修订契机，在规制商业秘密侵权产品生产及营销行为方面留下了明显缺憾。

欧盟、德国、日本、美国等主流法域早已达成共识，将生产、销售侵权产品的行为，与非法获取、使用或披露商业秘密的行为并列为独立的侵权类型。日本法的经验尤其值得我国借鉴。日本《不正当竞争防止法》将此类规制限定于侵害“技术秘密”所产生的商品。其背后的深层考量正是为了精准打击最核心的侵权获利行为，同时又审慎地避免将客户名单等经营信息的后续利用行为也纳入其中，从而防止因概念边界模糊而引发司法适用上的不确定性。

我国《民法典》第一百二十三条既已确立商业秘密的知识产权地位，现行法律就必须为其提供与专利、商标、著作权同等强度的保护。当前最大的短板正在于未能像其他知识产权法一样，明确禁止侵权终端产品的流通。为杜绝侵权者借由销售产品逃避责任，并真正维护公平竞争与创新成果，立法修正已刻不容缓。因此，未来修法必须增设一项独立的商业秘密侵权行为：

凡明知或应知产品内含侵权技术秘密，仍从事生产、销售、进口、出口或相关储存活动，即构成侵害技术秘密。如果产品的设计、特性、功能或生产、销售方式在实质上利用了通过不正当手段获取、使用或传播的技术秘密，则该产品构成对技术秘密的侵害。

六、商业秘密举证责任条款果真完美无缺吗？

新法最终选择对备受争议的商业秘密举证责任条款（原第三十二条，现为新法第三十九条）未作任何实质性修改。然而，这一条款真的完美无缺吗？事实上，无论在理论界还是实践中，该条款早已饱受争议和质疑。

第三十九条第一款规定，商业秘密持有人只需提供初步证据证明其“已采取保密措施”，并“合理表明”秘密被侵犯，举证责任即可发生转移，转由涉嫌侵权人来证明持有人所主张的不属于商业秘密。

按照侵害商业秘密诉讼中举证责任的一般分配原则，侵权的证明主要涉及两个基本事实环节：一是诉讼中所主张的商业秘密是否实际存在，二是侵权行为是否确实发生。第三十二条的第一款和第二款分别针对这两个环节作出规定：第一款旨在解决商业秘密存在的证明问题，第二款则针对侵权行为发生的证明问题。这表明，第三十二条的立法意图是全面规范商业秘密侵权案件中的举证责任分配，而并非仅针对特殊情形做出的规定。

关于该条规定的合理性，业界主要存在两种观点。一种观点认为，第三十二条（新法第三十九条）的规定降低了持有人的举证责任，意味着持有人无需对商业秘密的存在承担严格的举证义务。这一做法被认为契合商业秘密保护的内在规律。首先，商业秘密本身具有高度的隐蔽性和保密性，持有人往往难以提供详尽的证据。其次，如果要求持有人对商业秘密的存在进行完全证明，可能会因举证难度过大，导致持有人无法有效维权。另一种观点则认为，鉴于证据偏在，第三十二条（新法第三十九条）实际上是一般性地减轻了持有人对于商业秘密存在及侵权行为成立的举证责任，属于全方位地降低权利人举证负担，同时加重了被诉侵权人的举证压力。这一观点认为，现行《反不正当竞争法》在举证责任分配上体现出对持有人的过度“亲权利”的制度选择，偏离了私权保护与社会公共利益之间的平衡。

商业秘密的存在，需同时满足秘密性、价值性和保密性三个构成要件，这是侵权认定的逻辑起点。为何法律允许商业秘密持有人在尚未初步完成对全部三个要件的证明时，就能将“商业秘密是否存在”这一核心事实的举证责任直接转移给被告？这是否意味着，原告无需初步证明其信息的商业价值和不为公众所知悉的秘密性，仅凭保密措施的存在，就能将举证责任过早地转移？这无异于免除了原告对其信息具有商业价值和秘密性的基本证明义务。

无论是《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS”）还是欧美的相关立法，都明确要求商业秘密持有人必须首先承担证明“商业秘密存在”的初步举证责任，在商业秘密构成要件全部存在的基础上，原告还需证明被告实施了非法获取、使用或披露商业秘密的行为，或者存在这些行为发生的威胁。

2019年《反不正当竞争法》修订时，正值《中美第一阶段经贸协议》谈判期间。该协议第1.5条前款（总体要求）规定，原告需提供表面证据（prima facie evidence）才能实现举证责任转移。然而，对中国的具体要求仅需提供初步证据（preliminary evidence）即可完成举证责任转移，举证责任标准有所降低。这确实导致《中美第一阶段经贸协议》第1.5条在证明力标准上存在内部不一致，属于协议文本设计上的瑕疵。

协议虽然提到，在商业秘密权利人证明其采取了保密措施后，可以将信息是否属于公知信息的举证责任转移给被告，但协议第1.5条的核心精神是：只有在商业秘密持有人提供了商业秘密被侵犯的表面证据后，才将侵权行为的举证责任转移给被告。表面证据具有推定效力，除非存在有力反证，否则法院应认定相关事实成立。而初步证据则是一种一般性、程序性证据，仅满足立案或进入实质审理的门槛，不具备推定效力。这似乎在2019年《反不正当竞争法》第三十二条中，为减轻商业秘密持有人的举证责任而被选择性地采纳了。

基于商业秘密因其区别于传统财产权的特殊属性，在民事诉讼中需要建立与之相适应的举证责任分配机制。这种特殊安排既要解决商业秘密持有人的“举证难”问题，又要防止制度设计失衡可能带来的权利滥用风险。

《反不正当竞争法》第三十二条（新法第三十九条）虽然通过减轻举证责任有效降低了商业秘密诉讼门槛，但缺乏相应的制衡机制，导致部分企业可能滥用诉讼权，以维权之名行商业骚扰之实，将竞争对手拖入成本高昂的诉讼泥潭，最终扭曲市场竞争秩序。

值得注意的是，公安部近期印发的《关于依法打击知识产权犯罪服务高质量发展的意见》明确要求深入开展“安芯”专项行动，严厉打击侵犯商业秘密犯罪。在此背景下，第三次修订的《反不正当竞争法》却对商业秘密举证责任条款未作任何调整，这种立法滞后的局面如何为执法实践提供有力支撑？

与其期待现有条款通过法律解释“自我完善”，不如正视其结构性缺陷。在优化举证责任分配时，必须兼顾两重价值目标：既要破解持有人的举证困境，又要建立防范权利滥用的制度屏障，最终实现经营者利益与公共利益的平衡。有鉴于此，本文建议未来修法时应对商业秘密举证责任进一步修订和完善。首先，应明确原告对于商业秘密之存在和商业秘密被侵害的客观证明责任；其次，考虑到证据偏在抑或信息获取能力的不对称，通过“初步证据+反证”的方式减轻原告的举证负担，又保障被告的合理抗辩权利。具体条款建议如下：

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，原告对其主张的商业秘密之存在负客观证明责任。原告能够就商业秘密存在提供初步证据，被告予以否认的，其应就原告所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密提出反证。

原告提供初步证据表明商业秘密被侵犯且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有初步证据表明被告所利用的信息资料与自己的商业秘密相同或者实质相同，且其有获取上述信息资料的途径或可能性；

（二）有初步证据表明其商业秘密已经被被告披露、使用或者足以释明有被披露、使用的风险；

（三）有其他初步证据表明商业秘密被被告侵犯。

（四）有其他初步证据表明商业秘密被被告侵犯。

七、如何界定数据保护条款的适用要件？

新法第十三条第三款关于数据保护的规定，其演进过程充分体现了立法思路的逐步完善。这一条款的发展经历了三个阶段：

首先，2024年9月起施行的《网络反不正当竞争暂行规定》第十九条在最终版本中删除了征求意见稿中“实质性替代”“增加运营成本”“减损数据安全性”等具体损害结果要求，转而采用与网络专条一致的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行”作为判断标准。

其次，2024年12月公布的《反不正当竞争法（修订草案）》第十三条借鉴日本《不正当竞争防止法》的规制思路，将不正当获取、使用数据的行为具体界定为“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式”，并将相关内容置于网络不正当竞争行为的子项中，着重强调行为手段的不正当性。

最后，新法对上述两种思路进行了创造性整合：一方面，明确列举“欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施”等典型不正当手段；另一方面，增设“损害其他经营者的合法权益”和“扰乱市场竞争秩序”双重结果要件。值得注意的是，新增的数据保护条款（第十三条第三款）已不再作为“妨碍、破坏网络服务正常运行”（第二款）的子项，而是成为独立的规制条款。

尽管数据保护条款的设立体现了规制数据不正当竞争的重要进步，但其文本的模糊性与体系定位问题仍将带来四大适用挑战。首先，虽然数据保护条款已独立于“妨碍、破坏网络服务”条款，但其仍被置于网络专条项下，由此引出疑问：该条款是否仅适用于网络数据？对于线下场景（如通过破解技术保护措施获取工业机器数据）能否适用？若否定，将形成显著规制空白。其次，条款要求“损害其他经营者的合法权益”，该损害标准存在模糊性：一方面，不正当获取或使用行为本身是否构成损害？另一方面，是否需要证明独立的损害后果？这将直接影响数据持有人的举证负担与条款适用门槛。再次，条款仅规制直接实施不正当获取或使用行为的主体，对于明知数据来源非法仍加以利用获利的第三方，现有条文难以追究责任，可能导致侵权链条无法彻底阻断。最后，“合法持有”这一核心概念的界定仍存争议：是否以存在技术管理措施为前提？原始公共数据经单纯“持有”能否产生受保护权益？这些问题的明确对于条款的适用至关重要。

数据不正当竞争保护的核心应在于保护经营者在数据的收集、整理、分析、加工等环节付出的劳动或投资价值，而非数据本身可能具有的智力创造属性。因此，“合法持有”所产生的受保护利益，不应及于那些未经任何加工的、零散的原始数据。只有承载了经营者实质性人力、物力、财力投入的数据持有状态，才有通过反不正当竞争法进行保护的必要。这一判断标准的确立，将有助于厘清数据保护的边界，避免保护范围的无序扩张。

考虑到前述法律适用的挑战，建议首先可通过修订司法解释对受保护的数据范围、损害后果要件以及第三人责任予以说明，然后在未来修法时设置独立于网络专条的数据保护专条。具体建议如下：

本法所称商业数据是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施保护的数据。商业数据涵盖生产经营活动中通过各种技术手段收集的数据，包括但不限于网络环境下产生的数据。

认定不正当获取、使用其他经营者的商业数据时，应满足以下条件：（1）存在不正当获取、使用其他经营者商业数据的客观行为；（2）造成其他经营者合法权益的实际损害或者具有造成损害的现实危险性，损害包括但不限于经济损失、商业机会减少、市场份额下降等不利后果。

明知或应当知道商业数据来源非法，仍然获取、披露、使用或者协助他人使用该数据获取不正当利益的第三方，应当承担相应的法律责任。

八、“低于成本销售”条款：如何避免与《反垄断法》竞合并解决成本认定难题？

新法增设的第十四条，直指平台强制平台内经营者低价销售行为。该条款明确反映了立法者意在加强对平台经济的监管。尽管立法用意值得肯定，但条款在构成要件的模糊性以及与《反垄断法》的适用协调方面，恐将面临诸多法律解释与适用的挑战。

新法第十四条禁止平台强制或变相强制平台内经营者以低于成本的价格销售商品，此规定在特定场景下重现了曾于2017年被删除的“低于成本销售”规则。2017年《反不正当竞争法》删除“以排挤竞争对手为目的”的低价销售条款，其主要理由便是该行为已由《反垄断法》中“滥用市场支配地位”的相关规定所覆盖，意在避免法律间的重复规制。然而，新法第十四条的行为，同样可被《反垄断法》第二十二条关于滥用市场支配地位附加不合理交易条件的条款所规制。虽然第十四条没有规定平台强制低价销售的前提条件，但若平台没有优势地位，强制或变相强制应无法实施。那么，新条款与《反垄断法》之间，究竟是特别法与一般法的关系，还是陷入了立法者曾试图避免的竞合困境？这将是司法与执法中必须厘清的首要问题。

此外，成本认定与竞争政策边界问题需要特别关注。关于“低于成本”的认定标准，新法未提供明确指引，导致若干关键问题悬而未决：其一，成本计算标准未明，是采用个体成本还是行业平均成本？是会计总成本还是经济学的平均可变成本？其二，时间维度模糊，是瞬时低于成本即构成违法，还是需要持续一定周期？其三，平台通过补贴或算法定价使成交价低于经营者成本时，是否应受规制？这些认定标准的模糊性将直接影响条款的操作性和执法统一性。

更值得警惕的是，当前对“反内卷式竞争”的泛化理解和过度渲染。需明确的是：第一，“内卷式竞争”并非规范法律概念，其本质应界定为非理性的恶性竞争；第二，法律规制的对象应仅限于旨在排除限制竞争的恶意低价行为，而非所有价格竞争；第三，价格机制作为市场效率的核心指标，其竞争本质必须得到维护。若将“反内卷”异化为限制价格竞争的工具，甚至变相纵容价格协同行为，则不仅违背《反不正当竞争法》维护竞争秩序的立法宗旨，还可能造成更严重的市场效率损失和消费者福利减损。

为避免新法第十四条因与《反垄断法》存在交叉重叠而导致适用冲突，并防止对《反垄断法》规制效力的不当削弱，建议日后修法时应增设一款明确两法之间的衔接适用原则。具体建议如下：

平台经营者具有市场支配地位，且其强制低价行为构成附加不合理交易条件或者其他滥用市场支配地位行为的，应当优先适用《反垄断法》相关规定。

对于“低于成本”的认定标准，本文建议通过司法解释和行政规定的方式根据实践进行细化。以下原则性规定可作为参考：

成本计算应当以平台内经营者的实际经营成本为基础，包括商品采购成本、合理的经营费用、税费等直接和间接成本。

对于不同行业和经营模式的平台内经营者，应当结合行业特点和通行的成本核算方法进行具体认定。对于具有规模效应的经营者，应当考虑其合理的规模成本优势。

短期促销、清仓处理等正当商业行为导致的低于成本销售，不应认定为违法行为。但应当审查此类行为是否确实基于正当商业目的，而非平台经营者的强制要求。

九、新法“自身优势地位”条款：如何与市场支配地位相区分？如何划定拖欠账款规制的竞争法边界？

新法增设的第十五条，旨在规制大型企业利用自身优势地位，对中小企业施加不合理交易条件或拖欠账款的行为，彰显了立法者保护中小企业、维护公平竞争秩序的决心。然而，与第十四条相似，该条款同样因其构成要件的模糊性，在其与反垄断法、合同法的适用协调方面，生效后恐面临法律解释与适用上的挑战。

第十五条引入了“滥用自身优势地位”的概念（该表述源于本法第三十一条的法律责任条款），而反垄断法中的市场支配地位又何尝不是一种典型的自身优势地位？二者如何区分？如果“优势地位”是一个低于“市场支配地位”甚至是更宽松的标准，那么其具体认定标准是什么？如果二者标准等同，那么该条款的独立存在价值是什么？是否会造成与《反垄断法》的重复与冲突？又如何避免？

在明确保护对象为“中小企业”的同时，对规制主体“大型企业”却未提供任何界定标准（如资产、营收规模等），这为执法留下了过大的裁量空间。未来如何设定大型企业的规模标准需要审慎处理，美国《创新与在线选择法》的立法争议可谓前车之鉴。该法案同样以企业整体规模为规制出发点，规制的是大型科技线上平台的自我优待行为。该法案至今因为争议过大尚未通过。霍温坎普教授担心这种关注企业的整体规模而非其在特定产品市场中支配力的做法牺牲了经济精确性，可能导致误判，而反垄断法虽然因其对市场定义、力量分析和损害评估的要求而更为复杂，但在识别和解决真正反竞争的滥用行为方面能实现更高的准确性。从另一个角度看，条款将保护对象限定为中小企业，是否意味着，非中小企业在面对更具优势地位的超大型企业时，即使遭受同样的不公平待遇，也无法获得本条的保护？

此外，新法第十五条使得区分普通合同纠纷与不正当竞争行为的界限变得模糊。企业间的账款拖欠本是典型的合同法调整范围内的民事债务纠纷，第十五条将一个合同履约纠纷上升为不正当竞争行为，乃是在全球各国《反不正当竞争法》立法上创造了一个前无古人的先例！其立法依据何在？其正当性的临界点究竟是什么？是滥用“自身优势地位”这一行为本身，还是该行为必须造成可证明的“竞争损害后果”？条文均未明确。

综上，在存在充分规制需求的前提下——如规制经营者制定单方利己的罚款规则、违约责任、付款条件等现象，建议未来修法时对第十五条进行以下完善：首先，将“大型企业滥用自身优势”改造为更具理论基础和可操作性的“经营者滥用相对优势地位”。 相比于范畴不确定的“大型企业”，以“相对优势地位”作为认定行为不正当性的前提条件更为科学合理。其次，明确相对优势地位的法律定义，设置法定考量因素，并与《反垄断法》的滥用市场支配地位制度建立解释关联，以保障法秩序统一。最后，删除账款拖欠一项，将规制范围调整为违背商业惯例的非对等性交易条件、违约责任、平台规则等行为。

十、域外适用：反不正当竞争法的“长臂”应伸及何处？

新法第四十条正式确立了域外适用原则，规定在境外实施的不正当竞争行为，若扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，可适用本法。这无疑是中国为加强跨境不正当竞争行为规制、维护国内市场竞争秩序而迈出的重要一步。

从积极意义上看，第四十条将显著增强对我国境内市场秩序与经济利益的法律保护。在全球化与数字经济背景下，跨境商业活动日益频繁，某些不正当竞争行为虽然发生在境外，但可能对国内市场的众多企业与消费者造成负面影响。该条款的设立将对潜在的跨境不正当竞争行为产生强有力的震慑作用。这一预警机制有助于促使境外市场主体在参与中国市场竞争时更加审慎，从而维护国内外公平竞争秩序。

结合《中共中央关于加强新时代审判工作的意见》中“完善反制裁、反干涉、反‘长臂管辖’司法措施”的要求，《反不正当竞争法》第四十条的意义已超越单纯的国内市场保护。它更是我国在回应其他主要经济体法律域外适用时的一次主动性、战略性法律主权宣示，标志着我国正从被动保护自身利益转向积极运用法律工具进行维权。

然而，尽管第四十条的设立具备效果原则与保护原则的法理支撑，其在实践中的可操作性仍面临显著障碍。这些障碍主要源于：我国实体法域外适用条款与国际民事诉讼规则衔接不畅，跨境案件中证据收集存在固有挑战，以及国际司法协助机制存在诸多不足。我国部分部门法虽然早已设有类似的域外适用条款（比如《反垄断法》第二条），但因缺乏与民事诉讼规则的系统性衔接，在司法实践中的应用相当有限。随着跨境互联网纠纷的爆发式增长，系统全面的互联网纠纷管辖权规则缺失问题愈发突出，这为依据《反不正当竞争法》第四十条处理源于境外服务器的误导性宣传或商业诋毁等线上不正当竞争案件带来了严峻挑战。因此，第四十条的立法意图与可执行性之间存在鸿沟：即便实体法赋予了广泛的域外管辖权，原告仍可能难以在中国法院对外国被告有效确立管辖，或在胜诉后难以在境外执行判决。

除国内程序性障碍外，潜在的国际法律摩擦亦是域外适用条款面临的另一重挑战。不同类型的不正当竞争行为，其域外适用的国际共识程度存在巨大差异。在商业秘密保护与商业贿赂领域，域外适用已有较为成熟的共识与实践可资借鉴。例如，美国的《保护商业秘密法》与日本的《不正当竞争防止法》均已为保护本国商业秘密的域外管辖建立了明确的法律基础，这反映了国际社会在该领域的普遍共识。同样，在跨境商业贿赂行为规制上，基于《联合国反腐败公约》等国际文书，跨境反商业贿赂也已形成以国际合作为基础、以国内强力立法（如英国《2010年贿赂法案》）为依托的治理框架。

然而，除商业秘密与商业贿赂外，虚假宣传、商业诋毁、商业混淆以及各类新型网络不正当竞争行为的不正当性判断，往往与特定地域的商业道德、市场文化、普通消费者认知水平以及监管规范密切相关。在国际层面，除《巴黎公约》第十条之二提供的原则性规定外，各成员国在上述领域大多缺乏统一标准，规制模式也存在显著差异。在此背景下，如果对这些行为进行过度的域外管辖或适用标准不明确，可能会因缺乏可预见性而引发争议，甚至涉及国际司法主权协调与规制摩擦等敏感问题。

为充分发挥第四十条的立法潜力，并为跨境不正当竞争纠纷提供稳定、有效的解决方案，当务之急在于弥合实体法与程序法之间的断层。条款中“依照本法以及有关法律的规定处理”的表述，亟待通过司法解释予以明确。具体而言，应清晰界定“有关法律”主要指向冲突法规范，以确保实体法与国际私法的妥善协调，并同步完善诉讼法中的域外管辖规则。鉴于线上不正当竞争行为的普遍性，制定专门的互联网纠纷管辖规则已势在必行。同时，我国也应更积极地推动和缔结双边司法协助协定，以突破当前因依赖互惠原则而导致的判决承认与执行困境。

最后，一个不容忽视的具体问题是，第四十条将“损害境内消费者合法权益”作为域外适用的触发条件之一，但在我国现行《反不正当竞争法》框架下，消费者个体或消费者团体尚未被赋予直接的诉权。那么，在具体权益实现路径尚不明确的情况下，应如何有效支撑以消费者利益受损为由的域外管辖主张？这有待最高人民法院通过发布指导意见等方式，对“损害境内消费者合法权益”作出具体解释，明确损害应为实际的、具体的损害，同时还要明确损害的证明标准，尤其是在处理庞大且分散的消费者群体时，为司法实践提供清晰的指引。

为使域外适用条款更具可操作性，本文建议对其做如下补充完善：

在中华人民共和国境外实施的不正当竞争行为，如对中国境内市场竞争秩序或境内经营者、消费者的合法权益造成实际、实质性影响，依照本法及有关法律规定处理。如该行为虽符合法定条件，但适用本法明显违背中国公共秩序或国家利益的，可以不予适用。对于因不正当竞争行为涉及国际法律冲突的，依照国际条约或相关国际私法规定处理。行政、司法机关可依法调查取证，必要时可通过国际协作处理相关案件。

· 结语

在全球范围内，有效制止不正当竞争是《保护工业产权巴黎公约》第十条之二所确立的一项基本国际义务。该条款以开放性原则，要求各成员国对违反工商业诚实惯例的竞争行为提供有效保护，但并未强制规定具体的实现方式。因此，尽管各国因法律传统各异，采取了从普通法侵权到专门立法的多元路径，但其背后贯穿着一条共同的主线：保护竞争者免受不正当竞争行为的商业损害，保护消费者免遭欺骗性交易行为的误导，以及通过维护公平、未受扭曲的竞争来保护更广泛的公共利益。

当前，竞争行为的正当性边界正处于持续的变动之中，技术发展与社会观念的演变不断催生新的挑战。为此，欧洲法律实践的确经历了一场深刻变革，其核心是将判断不正当性的主要标准，从传统的商业道德与行业惯例，转向以保护消费者经济决策为核心的市场功能视角。

然而，这种转变并非是简单地取代。以德国UWG发展为例，其展现了更为精妙的制度设计：作为不正当竞争行为判断核心标准的“商业道德”并未消失，而是被内化于新的法律框架之中，从过去独立的终极标准，转变为判断经营者是否违反勤勉义务的第一道程序性与实质性门槛。通过这种方式，商业伦理的考虑就此融入了保障市场功能的经济目标之内。

在此背景下，我国第三次修订的《反不正当竞争法》虽在具体规则上对数字经济下的新型行为作出了积极回应，但其修订思路整体上倾向于“补丁式”的局部完善，而非系统性的结构重塑。法律在一般条款、混淆认定、商业秘密保护等基础性制度上，依然延续了长期存在的概念模糊与逻辑矛盾。这种修补未能从根本上厘清反不正当竞争法的私法属性与公法干预的界限，也未能有效协调其与《反垄断法》《商标法》等相关法律的潜在冲突。最终，新法在追求扩大规制覆盖面的同时，牺牲了体系的严谨性与概念的确定性，给未来的司法与执法实践留下了诸多适用难题与不确定性。

展望未来，我国《反不正当竞争法》的完善应从“打补丁”转向“建体系”。在前述分析基础上，除已论及的具体完善建议外，未来立法还应重点关注以下方面。第一，重构一般条款体系。应借鉴德国等大陆法系经验，明确第二条一般条款的构成要件与法律后果，将其保护的公共利益严格限定于“不受扭曲的竞争秩序”，确立法律的谦抑性与专业性。第二，强化对消费者合法利益的保护。参照欧盟及德国模式，在误导性宣传等B2C不正当行为中，首先赋予消费者组织直接提起禁令之诉的权利，使消费者保护从抽象的立法原则，转化为具体的司法救济机制。第三，在反不正当竞争法框架内建立透明度义务体系。数字经济时代，算法黑箱和信息不对称加剧了不正当竞争风险，反不正当竞争法需针对算法应用中的竞争扭曲问题建立相应的透明度要求，例如，针对算法在排名、定价、推荐等场景的应用，要求经营者主动披露其主要运行参数与决策逻辑。第四，完善误导性商业宣传规制体系。应将涉及环保消费和AI产品的误导性宣传明确纳入调整范围，重点规制“漂绿”（greenwashing）和“AI漂白”（AI washing）等新型误导性营销行为。同时，应将隐瞒重要信息、违背信息披露义务的不作为型误导行为纳入法律规制，完善现行法律只能调整作为型误导宣传的局限。第五，完善商业秘密保护制度中的利益衡平机制。应明确将合法的反向工程、公共利益导向的“吹哨人”揭露等行为排除在侵权范围之外，实现创新激励与竞争自由的动态平衡。第六，完善程序与执行机制。审慎配置商业秘密案件举证责任，建立防范诉讼滥用的制衡机制。第七，应尽快出台配套司法解释，为《反不正当竞争法》的域外适用条款，就管辖权认定、证据采信及判决执行等环节提供明确指引，确保其“长臂管辖”伸出有力、行使有度，从而在全球化竞争中更有效地维护公平有序的市场环境。

综上，通过此类系统性的改革与完善，我国《反不正当竞争法》将能更好地应对数字化时代的挑战，为构建公平有序的市场竞争秩序提供坚实的法治保障，并提升我国在全球竞争治理体系中的话语权与影响力。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发的同名文章。如引用、转发请注明《竞争政策研究》2026年第3期。

来源：工信部电子知识产权中心

编辑：Eleven