作者 | 姚建军

目次

一、商业秘密的秘密性内涵

二、秘密性的广度：公知领域的判断

三、秘密性的深度：哪些、何种程度的信息可以构成商业秘密

商业秘密是经营者知识和智慧的结晶，是企业无形资产的重要组成部分。作为企业的核心竞争力，商业秘密会影响一个企业的生死存亡，对企业的发展相当重要，因而需要在法律上给予严格保护。在数字经济的浪潮下，商业秘密已成为企业创新的“护城河”。中国通过多年的立法探索，构建了以民事保护为根基、行政监管为支撑、刑事打击为威慑的立体化商业秘密保护体系。近年来，商业秘密保护问题备受业界和法学界关注。突出表现为，中美经贸谈判将其放在突出位置；国家密集修订和出台了相关法律，加大保护力度和对侵权犯罪行为的制裁力度；大案要案越来越多，不时见诸媒体。我国《反不正当竞争法》规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此说明：我国法律上界定商业秘密的构成要件为：秘密性、价值性、保密性。本文仅就商业秘密的秘密性进行探讨。

一、商业秘密的秘密性内涵

一般而言，商业秘密中秘密性是其构成要件中最为核心的问题。所谓秘密性，通常理解就是信息出于一种秘密的、不为他人所知的状态。对于什么是商业秘密的秘密性，也即“不为公众所知悉”，中国法律者经历了一个逐步认识、逐步澄清的过程。1993年《反不正当竞争法》第10条第3款规定商业秘密必须“不为公众所知悉”，但对于“不为公众所知悉”的法律含义没有规定。1995年中国《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条规定，“非专利技术成果应具备下列条件：（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得。” 1998年修改的国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”前述规定相互印证，表明中国法律最初系以“不能从公共渠道直接获得”来判断相关信息是否“不为公众所知悉”，也即主要是强调商业秘密的秘密性。2017 年《反不正当竞争法》规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。2019 年《反不正当竞争法》规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可以解读出商业秘密的范围不断拓展，具备秘密性的时间点为“在被诉侵权行为发生时”，主体限定为“所属领域的相关人员”，条件是“普遍知悉”和“容易获得”。作为商业秘密构成要件秘密性中的“秘密”，是与公知信息相对的，也即一种信息处于无法从公开渠道获得，则认为具有秘密性。毫无疑问，这种秘密性是“相对”的，而不是“绝对”的，这里涉及到秘密性判断的两个维度：广度及深度。

二、秘密性的广度：公知领域的判断

商业秘密中秘密性判断的广度，是指秘密性以及与秘密性相对的公知领域究竟是在多大范围内界定。信息要被使用，就必须在一定范围内被人知晓，如商业秘密权利人的雇员、商业秘密被许可人，为商业秘密权利人加工涉密信息产品的人等等，甚至那些已经通过不正当手段获取商业秘密的侵权人，客观上也已经成为知晓商业秘密范围内的人员。因此商业秘密中秘密性判断的广度，就是如何界定公知领域。

商业秘密中秘密性广度的准确界定，不仅涉及到原告主张的信息原本是否构成商业秘密的判断，同时也涉及到被告侵权之后，信息是否仍然构成商业秘密。因此，对于商业秘密中秘密性的界定之一，就是秘密性广度问题。对此，一条基本的规则是仅仅因为侵权人实施侵权行为而获得，显然不属于商业秘密丧失了秘密性；或者说，商业秘密进入了公知领域，除非侵权人从事了将信息公开的其他行为。权利人在一定范围内将信息公开，是否构成公知信息，则需要具体判断。2025年中国公平竞争政策宣传周活动主题期间，为充分发挥司法裁判的示范引领作用，9月8日最高人民法院发布的8件反不正当竞争典型案例中，有一件是“天然蛋白酶3”商业秘密侵权纠纷案，该案涉及整体技术方案的秘密性认定，基本案情是：新西兰艾某诊断有限公司（以下简称：艾某公司）起诉称，其系从人体血液中性粒细胞的嗜天青颗粒中分离纯化天然蛋白酶3（英文简称：PR3）生产工艺和产品制备流程技术秘密的权利人。孙某从艾某公司离职后，成为武汉博某生物科技有限公司（以下简称：博某公司）的大股东及法定代表人，孙某违反保密义务，擅自将艾某公司的涉案技术秘密披露给博某公司，并与博某公司共同使用涉案技术秘密获取非法利益，将涉案技术秘密申请专利，导致涉案技术秘密被公开，严重损害了艾某公司的合法权益。一审法院认为，涉案专利与涉案技术秘密的技术方案实质相同，涉案专利申请使用并部分披露了涉案技术秘密。博某公司使用了涉案技术秘密生产PR3产品，孙某违反保密义务向博某公司披露了其掌握的涉案技术秘密并允许其使用，共同侵害了涉案技术秘密。一审判决博某公司、孙某立即停止侵权行为，并连带赔偿艾某公司损失180万元。艾某公司与博某公司、孙某均不服，提出上诉。艾某公司主张一审判赔金额过低；博某公司、孙某则主张涉案技术信息不构成技术秘密，其内容已为公众所知悉等。最高人民法院二审认为，涉案技术秘密包含了大量的技术信息，是一个相对完整的技术方案。即使其中部分技术信息为公众所知悉，也要考虑技术信息之间的相互关系，以及整体技术方案是否为公众所知悉。具体到本案中，艾某公司已经提供初步证据证明其对涉案技术信息采取了相应保密措施，且合理表明涉案技术信息被侵犯。虽然从人体血液中性粒细胞的嗜天青颗粒中分离纯化PR3是本领域技术人员已知的技术，但涉案技术信息为具体操作步骤和顺序，涉及大量的试剂及其含量、相关操作参数的选择，需要经过反复实验、修改、优化、调整后才能得出，形成完整的技术方案必然要付出大量研发成本。艾某公司将该操作流程用于实际生产，具有良好效果。因此，基于不同的证据分别公开的特定信息，并不能据此证明涉案技术秘密的整体技术方案或者每个秘密点所对应的具体步骤已经为公众所知悉。博某公司、孙某关于涉案技术秘密已为公众所知悉的主张不能成立。一审判赔的金额并无明显不当。遂判决驳回上诉，维持原判。本案裁判强调了经过实验、优化形成的系统性、完整性技术方案仍然可以认定其不为公众知悉，原则上不能以不同来源的碎片化信息简单组合否定构成技术秘密。换言之， 因侵权人实施侵权行为并不必然导致商业秘密丧失。

此外，还需说明的是评判特定技术信息是否具备秘密性的标准与评判专利新颖性、创造性的标准存在区别，技术信息不具备新颖性、创造性并不一定不具备商业秘密的秘密性。如最高人民法院知识产权法庭对一起侵害技术秘密纠纷案作出的终审判决，本案案情是春某公司主张：两位技术主管从其公司离职当月入职赛某公司，并在离职5个月内将春某公司的研发成果以赛某公司名义申请实用新型专利，案涉专利被授权后公开，春某公司以赛某公司及该两位离职人员侵害了春某公司的技术秘密为由诉至法院，请求赛某公司、徐某、李某共同赔偿经济损失及合理开支。案涉专利在本案一审审理过程中因案外人提出无效宣告请求而被宣告全部无效。一审法院审理认为，春某公司所主张的案涉技术秘密的5个密点均不具备秘密性，判决驳回春某公司的诉讼请求。春某公司不服一审判决提起上诉。最高人民法院二审认为，评判特定技术信息是否具备技术秘密的秘密性标准与评判专利新颖性、创造性的标准不同，即便该专利技术方案在申请日（或者优先权日）相对于现有技术缺乏新颖性或创造性，也不必然意味着该技术方案所体现的技术信息在被诉侵权行为发生时已为本领域技术人员普遍知悉和容易获得。案涉技术信息主要记载于案涉专利说明书具体实施例及附图中，案涉专利权利要求仅体现了案涉技术秘密部分内容，案涉专利无效决定中对案涉专利权利要求是否具备新颖性、创造性的判断并不必然影响对案涉技术信息是否具备秘密性的判断。经比对，赛某公司提交的证据并未明确公开权利人所主张的技术信息密点1的内容，未公开密点5的内容。密点5系对密点1-4的组合应用，赛某公司提供的证据中并无任何一项现有技术公开了密点1-4的全部技术信息，密点1-4的组合应用并非简单的信息叠加，而是构成一个有机整体，具备一定的商业价值，是春某公司研发获得，他人不经过一定的努力和付出不能直接获得。密点5并非所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有秘密性，构成反不正当竞争法规定的商业秘密。该案例表明判定商业秘密构成要件之一的秘密性与专利法中因为公开而破坏了专利新颖性的标准是完全不同的。因此，信息在特定领域、特定范围内公开，是否能够被认定为进入公知领域，需要个案具体判断。一般而言，商业秘密的秘密性须审查确定相关信息的公开程度与公开范围，具体应考虑的因素有：首先审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。其次审查确定技术、经营信息的公开范围。信息仅在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性；单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性；他人窃取权利人的技术信息、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性；权利人使用其技术信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在。司法实践中，一项信息是否具有秘密性，尤其是被告的侵权行为被认定成立之后，信息的秘密性是否因为被告的侵权行为而改变，无论对于原告还是被告都具有重大影响：对原告而言，这一问题的判定，意味着其是否可以继续将该项信息作为商业秘密持有并继续对抗所有侵权行为，原告就该项商业秘密的产生、获得所支付的对价是否依然具有价值；否则，原告则只能就该等对价向被告提出主张，该种对价是否获得完全的补偿，尤其是竞争优势如何获得补偿，存在很大疑问；而对于被告而言，则意味着原告可以主张的赔偿请求完全不同，在信息仍然属于商业秘密的情况下，原告仅能就被告的该次侵权造成的损失进行主张，而若信息成为公开信息，则原告可以就该项商业秘密的产生、获得所支付的对价提出索赔，金额可能远远高于单次侵权的赔偿。因此，这一问题，在商业秘密诉讼中至关重要，也需要认真对待。

三、秘密性的深度：哪些、何种程度的信息可以构成商业秘密

商业秘密的秘密性深度，是指哪些以及何种程度上的信息能够被界定为商业秘密。商业秘密信息的首要条件应该是信息的具体性，或者说切确性，也即仅仅某种模糊的理论、概念是无法构成商业秘密信息的。“不为公众所知悉”除了“普遍知悉”外，还要求 “不为其所属领域的相关人员容易获得”。 根据TRIPS协议第39条可知商业秘密涉及的客体包括：（1）信息整体的确切内容。可以在实践中达到一定客观的各种保密信息的必要组合，构成一项商业秘密的整体，如果整体的确切内容不清楚，该商业秘密可以受到保护。（2）各组成要素的确切内容。信息整体和其包括哪些要素是清楚的，但具体组成要素的内容即组成要素的“确切体现”不清楚，有关组成要素的内容可以作为商业秘密受到保护。（3）组成要素的确切组合。信息整体和各个组成要素的具体内容均是清楚的，但组成要素如何排列组合不清楚，不能使信息整体达到实用目的，有关组成要素排列组合可作为商业秘密受到保护。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条指出：具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第3条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。由此规定，我们可以推导出商业秘密“并非容易获得”的认定标准主要包括以下方面：若信息在所属领域不属于一般常识或者行业惯例的，所属领域的相关人员需要付出一定的时间、金钱、努力或者采用特殊手段才能获得某信息，那么该信息并非容易获得。例如企业通过多年研发投入和大量实验数据积累形成的独特生产工艺，其他企业要获得需投入类似资源和时间成本，就属于并非容易获得的信息；如果信息无法通过公开出版物、其他媒体、公开的报告会、展览等公开渠道获得，也不能通过观察上市产品直接获得，可认为其并非容易获得；将公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，若符合相关规定，可认定为“并非容易获得”。如在某反光材料有限公司诉宋某超等侵害商业秘密纠纷案中，河南省高级人民法院认为，权利人主张构成商业秘密的客户信息不应仅是客户名称组合等普通信息，还应包括交易或往来过程中形成的反映客户交易习惯及意向等特殊信息，该类信息并非通过公开渠道可以查询，权利人通过花费时间、金钱和劳动等代价才获得了相关客户的经营信息，符合商业秘密“不为公众所知悉”的认定条件。在兰州市城关区某学校诉李某、黄某某、吴某、兰州市七里河区某培训学校侵害商业秘密纠纷案中，甘肃省兰州市中级人民法院认为，客户的交易习惯、特殊需求、精确详尽的联系方式通过公开渠道难以获知，并不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，构成了区别于相关公知信息的特殊客户信息。

总之，商业秘密保护是一项系统工程，不仅需要法律的支撑，更需要企业自身的精细化管理和前瞻性布局。通过上述分析可以得出，界定商业秘密中秘密性的标准为该信息在被主张为商业秘密时，客观上信息本身处于未公开状态，不特定多数人无法通过公开途径轻易获取，即尚未通过公开渠道（如出版物、网络、公开会议等）被不特定公众所知悉，当然主观上权利人已经采取了必要的保密措施则是商业秘密的另一构成要件，这里就不再赘述。

作者：姚建军

编辑：Sharon