一、引言

二、技术信息与载体

三、商业秘密案件技术信息及载体的审查要点

四、商业秘密刑事案件技术信息及载体审查问题

五、总结

一、引言

商业秘密民事案件和刑事案件的审查标准，刑事案件应当比民事案件更为严格，尤其在证据收集程序及证明标准方面有更高的审查要求。然而，在实践中，由于商业秘密本身的复杂性以及办案人员经验问题等，刑事案件证据及证明标准反而出现了异化的问题。办案人员过于依赖鉴定意见，尤其是非公知性和同一性鉴定，甚至存在以技术鉴定代替审理的情况。诚然，技术鉴定在技术秘密案件中具有至关重要的作用，但鉴定意见并非“无本之木”，而是基于检材作出的。检材，即技术信息及载体的真实性、合法性、关联性以及能否达到证明目的，同样需要经过严格的审查和鉴真，否则鉴定结论易成为“空中楼阁”。最高院在多个场合中也强调了对鉴定结论的质证和审查。法院在审理过程中，仍应结合证据的相关规定及技术信息的特点，对技术信息及其载体的形式和内容进行全面审查。

商业秘密案件中，技术信息与其载体具有双重法律价值。技术信息是权利保护的核心内容，而载体则是固定技术信息的物理基础。二者在性质上的差异，以及相互的一致性直接影响鉴真实性、有效性——载体需经来源审查和保管链验证，技术信息须真实源于载体。载体未鉴真或载体无法反映技术信息的，可能导致权利基础存疑，对商业秘密案件的证据链造成实质性影响。本文将从技术信息及载体出发，探讨商业秘密案件中应当注意的要点。

二、技术信息与载体

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“商业秘密司法解释”）第一条总体归纳了技术信息的基本内容，与原料、配方、材料等有关的信息可以构成技术信息。技术信息包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

无形的技术信息需要记载于有形的物体上才能呈现在现实中，构成权利客体。技术信息来源于载体，不能得到载体支持的技术信息不能构成商业秘密。技术信息通常以图纸、工艺规程、实验数据等形式体现，不同形式的技术信息记载在不同形式的客观载体上，例如图纸多记载于纸质图纸、存储介质（U盘，移动硬盘，光盘）等；工艺规程多记载于工厂的操作手册等纸质材料中；实验数据多存在于纸质文档等材料以及各类存储介质中。

三、商业秘密案件技术信息及载体的审查要点

（一）技术信息合法性审查

《刑诉法解释》第98条规定：“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。”因此，检材的收集、提取、保管及送检均应符合法律条件，确保检材是未受到污染的，检材是充足且可靠的。对于技术信息及载体，其多作为书证、电子数据等形式存在。围绕证据三性，审查的重点在于（一）是否原物原件；（二）收集程序方式是否合法；（三）收集保管过程是否污染；（四）是否具有形式关联性；（五）证据是否全面。[1]其中需注意的要点包括提取调取证据的文书，收集提取证据的笔录，流转的记录，哈希值验证等，此处不再赘述。

《民事诉讼证据规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，确立了技术信息及载体作为证据应当符合证据的三性的规定。第二十四条规定，人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。《司法鉴定程序通则》第十五条规定，司法鉴定机构发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，不得受理，因此法院和证据提供方，都应关注技术信息及载体的来源是否被污染。

（二）技术信息载体产生时间的审查

技术信息载体产生时间的审查主要解决技术信息是否符合商业秘密的构成要件。尤其是民事案件中侵权行为的采用“接触+实质性相似”的举证规则，技术信息和载体形成时间晚于侵权行为的时间，则不能证明侵权行为人具有接触可能性，难以证明侵权行为的存在。另外，技术信息及载体产生时间也是非公知性认定的关键节点，技术信息及载体时间不明或时间晚于不为公众所知悉的截止时间，都有可能影响技术信息是否具有非公知性的判断。

在渝检五分院刑不诉〔2017〕6号不起诉决定书中，重庆市人民检察院第五分院认为，A公司用于鉴定出其所生产的废油再生精馏设备存在17项技术秘点的送检图纸系在三名公司员工均已从A公司离职后形成，A公司最初生产出的设备样机本身具有多少技术秘点不清，且之后对样机进行了多处改进，现样机已经不复存在，导致无法对样机具有的技术秘点进行鉴定，夏某某、郑某某、唐某某在A公司工作期间是否获取以及究竟获取了废油再生精馏设备哪些技术秘密事实不清、证据不足。重庆市人民检察院第五分院认定被不起诉人郑某某涉嫌侵犯商业秘密罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

在（2022）最高法知民终2775号判决中，原告上海某公司主张其前员工钱某以及甲、乙公司侵犯其5份乳液配方（5个密点）及13份涂料配方（13个密点）的技术秘密。5份乳液配方密点包括包括组分、成分、固含比例、数量及工艺、乳液指标、乳液稳定性等，每份配方均为打印而成，未记载形成时间。13份涂料配方包括产品名称、颜色、批号、型号、原材料名称、配方数量、操作工艺等信息。其中12份配方上载明了生产日期，生产日期在2015年4月27日至2015年7月4日间。一审法院认为5份乳液配方上均未记载形成时间，某公司亦未提交其他证据证明配方的形成时间；涂料配方虽记载有生产日期，但13份配方中存在手写涂改。因此，某公司主张的技术信息并不完整和确定，未提交证据证明其乳液配方的形成时间、乳液配方和涂料配方的形成过程等，也未申请鉴定，在被告提供证据表明技术信息可能已为公众所知悉的情况下，故本案尚不具备举证责任转移的条件。一审法院认定上海某公司主张的技术信息不构成商业秘密。[2]

（三）技术信息的权属的审查

根据最高人民法院的观点，商业秘密作为知识产权应当重点审理商业秘密作为权利客体的权属问题，也即诉争商业信息是否属于主张权利的当事人合法掌控的商业信息，应当首先审查有关信息是否符合商业秘密的知识产权的要求，构成法律应当保护的财产。技术信息及载体如果不构成权利人合法所有的商业秘密，其不具有受到法律保护的权利，也无法提出诉讼请求或控告。只有在确定了商业秘密权利归属的情况下，才能正确的确定权利人，也才能确定商业秘密侵害行为的成立。

在（2015）苏知刑终字第00012号判决中，江苏盐城市检察院指控被告人汪某侵犯了江苏甲公司的非开挖水平定向钻机的技术秘密。被告人汪某在江苏甲公司任职期间，将其电脑的技术图纸拷贝至U盘，后离职带至江苏乙公司，并参与设计出YQ3000-L（300T）及YQ3000-L（800T）两个系列的水平定向钻机。上海某中心鉴定YQ3000-L钻机侵犯了江苏甲公司GD2800-L型水平定向钻机的2个密点（共6个密点）。江苏高院认为江苏甲公司提供的技术密点说明形成时间为2014年12月15日，鉴定材料中并未出现；履带行走装置设计的要点未在鉴定材料中体现；江苏甲公司提供的涉案技术图纸并不包含在鉴定意见中，且部分技术图纸的单位为湖北某公司。鉴定意见未对检材的客观真实性作进一步核实，江苏甲公司提供的部分检材的来源以及是否客观真实反映其技术信息仍存在一定疑点，难以排除相关合理怀疑。江苏高院重审二审改判无罪。

此外，如果商业秘密主要通过原始取得和继受取得方式获得。以化工行业为例，在设计院阶段及建设阶段，权利人往往委托设计院、设备商设计相关图纸等，图纸上可能出现设计院或设备提供商的所有权声明，导致技术信息权属不明的情况发生。如果未有其他证据材料能明确相关图纸及信息的归属，权利人并不一定合法所有相关图纸，也并非相关密点的合法权利人，人民法院应当不认为原告方具有提起诉讼的权利。

在（2021）最高法知民终814号判决中，原告某甲新能源科技有限公司主张了23项技术信息，其中一审法院认为技术信息19中电子炉的技术信息涉及相关设备性能、指标和参数，体现在《辊道式电阻炉技术规格书》中，规格书中显示供方及设计方为某设备有限公司，在无进一步证据佐证的情况下，无法确定其权利归属于某甲新能源科技有限公司。技术信息19中另外一部分内容亦系相关设备的规格、参数等，其载体为某甲新能源科技有限公司与湖南某机械有限公司签订的《工矿产品购销合同》及附件，上述材料显示设备供方为湖南某机械有限公司，同理，在无进一步证据佐证的情况下，无法确定该部分技术信息权利归属某甲新能源科技有限公司。一审法院最终判决驳回原告某甲公司的诉讼请求。最高院在二审中同样确认了某乙公司对某甲公司基于宜兴市某设备有限公司提供的2张技术图（粉碎分级过筛除铁合批包装系统设计图、粉碎工艺流程图）主张商业秘密的异议有理，对该异议予以支持。

实践中还有一种情形，如果权利人技术秘密涉及案外人，需举证证明该部分密点与案外人具有明确约定，权利人对该部分密点具有合法权利的证据，如技术开发合同、技术转让合同等。

在(2020）最高法知民终1667号判决中，原告嘉兴某化工公司与上海某公司主张了6个香兰素工艺的密点，原告方提交了在2002年签署的《技术开发合同》、《技术转让合同》及补充合同，以证明原告嘉兴某公司委托上海某公司研发了涉案香兰素工艺，项目中可行性研究报告、工艺流程图、设备布置图、设备一览表、非标设备条件图等全套工程设计文件由双方共有；提交了2005年、2006年期间为香兰素新工艺生产线进行技术改造、工程安装的相关合同和款项支付证明，以证明生产线由双方共同研发。最终一审法院和最高院均认定了涉案香兰素构成嘉兴某公司与上海某公司的技术秘密。

（四）技术信息内容与载体对应的审查

根据商业秘密司法解释第二十七条规定权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。根据江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2021年修订版）》2.1审查和认定商业秘密的基本步骤中的第一步就是“原告在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据。”因此，原告（权利人）负有明确其商业秘密范围的责任，并且完全履行该责任的基础是提供足以反映商业秘密信息的证据材料。换言之，权利人提供证据无法反映出其主张的商业秘密信息（密点），则人民法院应当不审理未明确的密点，且权利人需承担载体无法反映技术信息的举证不能的后果。

在（2021）最高法知民终814号判决中，一审法院认为技术信息18中相关图表的内容不清楚，某甲新能源科技有限公司未从中提炼出进一步的技术内容，无法将其纳入商业秘密进行评价。最高院在二审中同样评价原告的技术信息18包括主要设备图纸，且技术信息18中的“技术特点及优势”与具体设备图纸不符，据此可以看出某甲新能源科技有限公司未清晰区分并合理归纳其主张的技术信息。最高院最终将技术信息18与具体技术相关的内容调整至技术信息16中进行评价分析方能认定原告的技术信息18构成商业秘密。

在（2022）最高法知民终2775号判决，一审审理过程中原告上海某公司提交的5份乳液配方成分中包含的Ｎ1和Ｎ2具体指代何材料，某公司在本案审理中经一审法院要求才予以明确。某公司提交的涂料配方虽记载有生产日期，但13份配方中，10份配方的操作工艺、原材料名称、配方数量等处均存在手写涂改。因此，某公司主张的技术信息并不完整和确定。最高院在二审中结合N1和N2是员工钱某设立的某辰公司提供的纳米材料，以及相关涂改系由钱某所作，方认定案涉技术信息构成上海某公司的商业秘密。

在（2020）津01民终4575号裁定中，天津市第一中级人民法院认为上诉人主张其秘点内容为：“迷境鹿踪”中手机psd源文件所体现的各个图层排布、命名及隐蔽性编辑手法等相关技术信息。一审中国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所出具的《终止鉴定告知书》亦载明，上诉人主张的图层排布和命名的主要方法未在其涉案psd源文件中找到，权利人对其主张的图层编辑方法仅进行了举例说明，未明确其具体方法。故鉴定机构以完成鉴定所需的技术点说明（商业秘密具体内容）不完整，不充分，且与涉案psd源文件（商业秘密载体）记载的信息不一致为由，终止鉴定工作。结合上诉人未能明确各密点内容，天津一中院裁定驳回上诉人的上诉，维持原裁定。

四、商业秘密刑事案件技术信息及载体审查问题

司法实践中，商业秘密刑事的管辖机关为区级公安食药环支队，由于办理商业秘密案件经验较少且没有配备技术调查官，关于商业秘密的非知性和同一性鉴定一般均由公安委托的第三方鉴定机构完成。同时在刑事案件中，控辩双方地位并不相等，无法像民事案件中进行激烈质证和答辩，鉴定意见往往很难在刑事案件中被推翻，实践中关于技术信息及载体的审查的标准也参差不齐。

反观商业秘密民事案件，人民法院反而对于技术信息及载体的审查可能比刑事案件的审查标准更为严格。依据商业秘密司法解释第二十二条规定，人民法院应当按照法定程序全面客观审查刑事程序形成的证据。另外，近年来商业秘密民事案件二审管辖大部分都集中在最高院知识产权庭，有时更出现了民事审判庭不认可刑事审判庭认定事实的事实。

（2005）苏民三终字第119号判决书中即出现了刑事案件的证据不为民事判决所认可的民刑冲突的情况。原告清某公司援引生效的（2004）宜刑初字第23号刑事判决书，主张宏某公司及陆某以非法手段侵犯商业秘密。刑事案件中已对清某公司的技术图纸、气流粉碎机的技术信息进行了非公知性鉴定，鉴定意见认为均构成非公知技术信息。刑事判决书中认定二者构成侵犯商业秘密的行为。然而，无锡中院认为原告在诉讼过程中始终未能明确其商业秘密的具体内容（技术秘密点的具体数值、参数等），法院无法对技术是否构成商业秘密进行实质性审查和认定，另一方面被告也无从进行针对性的答辩和质证。刑事诉讼中的有关证据材料并不能免除清新公司在民事诉讼中所承担技术秘密点的说明和举证义务。无锡中院认定清某公司未尽到举证责任，驳回诉讼请求，江苏高院维持一审判决。

五、总结

笔者认为商业秘密案件仍需遵循侵权案件的审理路径进行，应严格审查商业秘密的权属，同时恪守民事诉讼法和刑事诉讼法的证据规则，严格审查作为证据的技术信息及载体的合法性。

关于权属审查方面，仍需关注研发过程、商业秘密转让许可合同等证据，是否充分证明商业秘密的权利及归属。关于形成时间，对于技术信息形成时间异常的情况，应当结合具体情况认定构成侵权行为的证据不足。关于密点与载体对应，需严格审查载体信息是否能够充分反映技术信息。

注释（上下滑动阅览）

【1】徐昕, 肖之娥. 证据辩护[M]. 北京: 法律出版社, 2023.

【2】即使最高院根据在案证据认定上海某公司在2014至2017年间生产销售了案涉产品，可以证明上海某公司早在2014年掌握技术信息，且乳液是涂料的原料，涂料配方时间明确，可以认定上海某公司的技术信息及载体具有明确时间。但是如无在案证据予以证明，时间不明仍可对技术信息及载体造成重大影响。

作者：陈琪霖 廖正源

编辑：Sharon