作者 | 何丹 吴瀚 张琦 齐晓静 雷宇杰

中伦律师事务所

目次

· 引言

一、员工离职引发的商业秘密刑事犯罪难点问题

二、员工离职引发商业秘密刑事案件中的责任认定

三、商业秘密刑事合规建议

· 结语

摘要：在当前市场竞争环境下，因员工离职所引发的商业秘密刑事案件频发。员工跳槽或另立门户侵犯原公司商业秘密是否构成犯罪，以及构成单位犯罪还是自然人犯罪，一直是司法实践中的难点问题。本文从商业秘密犯罪的基本概念出发，对上述难题进行具体分析，并提出合规建议。

关键词：世界知识产权日系列文章The World Intellectual Property Day

引 言

当前市场竞争环境下，员工流动日益频繁。很多员工离职后往往依托在原公司积累的技术经验，继续开展同类业务，由此引发的商业秘密刑事案件呈高发态势。相关司法机关认为，侵犯商业秘密罪案件的犯罪对象多为企业核心技术秘密，而犯罪的高危人群则是企业雇员或前雇员。[1]当员工跳槽至其他企业或另立门户侵犯原公司商业秘密时，如何认定相关行为是否构成刑事犯罪，以及在何种情况下应认定为单位犯罪，是当前司法实践中的难点问题。本文对上述难题进行深入剖析与探讨，在区分不同情况下各涉案主体责任认定的基础上提出刑事合规建议。

一、员工离职引发的商业秘密刑事犯罪难点问题

基于笔者办理商业秘密刑事案件的经验，员工离职引发的商业秘密刑事案件存在两大难点：员工在工作期间掌握的原单位技术秘密与其个人知识技能存在交叉，技术创新抑或侵权、罪与非罪的界限模糊；商业秘密侵权行为兼具个人行为与单位行为的双重属性，在自然人犯罪与单位犯罪的认定上也存在较大争议。

(一)如何认定罪与非罪

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条列举了侵犯商业秘密罪的三类实行行为，包括（1）不当获取商业秘密；（2）披露、使用或许可使用不当获取的商业秘密；（3）违反保密义务，披露、使用或者许可使用其所掌握的商业秘密。该条法律还规定了明知前述行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以犯罪论。

对于是否构成侵犯商业秘密罪，司法实践中需要解决两个问题：其一，技术属性认定，即涉案技术信息属于商业秘密还是员工个人知识技能；其二，行为性质判定，即厘清技术侵权与技术改进之间的界限。当视角从个案拓展至类案处理的社会效应时，对员工离职侵犯商业秘密罪与非罪的认定，需要在加强商业秘密保护与鼓励人才流动、促进科技创新之间寻求价值平衡。

1. 商业秘密保护与人才流动之间的平衡

员工在单位履职过程中不可避免地会接触到企业的商业秘密，其在工作中习得的专业技能与企业的商业秘密往往存在交叉。而多数员工掌握的劳动技能通常集中在某一特定领域，离职后选择的新工作大概率与原行业存在较强关联性，其再就业时难以完全规避原行业技术信息的使用，在当前的司法实践中存在较大的刑事责任风险，需在加强商业秘密保护与鼓励人才流动之间寻找价值平衡点。

2. 商业秘密保护与科技创新之间的平衡

科技创新具有渐进性与继承性，绝大多数的技术突破均建立在既有知识体系之上。员工离职后继续对在原单位习得的既有技术经验进行合理运用，是科技创新过程中的重要一环。若入罪标准过低，将对整个社会的技术进步造成阻碍，迫使从业者重复进行基础性研发，造成社会资源的非必要损耗，需在加强商业秘密保护与促进科技创新之间寻找价值平衡点。

综上，在当前大众创业、万众创新的背景下，对于侵犯商业秘密刑事案件中罪与非罪的认定，既不能因标准过宽纵容有组织的商业秘密侵权行为，也不能因标准过严而阻碍正常的人才流动与技术创新，应根据具体案情，在商业秘密保护与促进人才流动、鼓励科技创新之间实现平衡。

(二)如何认定单位犯罪与自然人犯罪

在多位员工集体离职创业的情形下，单位犯罪与自然人犯罪的认定存在竞合关系。根据《中华人民共和国刑法》第三十一条规定，若认定为单位犯罪，将采取双罚制，对单位判处罚金，并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；若认定为自然人共同犯罪，除直接负责的主管人员和其他直接责任人员外，参与侵权行为的普通员工也都将面临刑事追责。因此，区分单位犯罪与自然人犯罪具有重要意义。

1. 单位犯罪的定义及特点

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。[2]

单位犯罪具有以下特点：

（1）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，不是指单位中的所有成员共同犯罪。

（2）单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。

（3）单位犯罪一般表现为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。[3]

判定是否构成单位犯罪，主要从主体适格性、决议机制、利益归属三个方面进行审查。而员工离职引发的商业秘密刑事案件中判定是否构成单位犯罪则较为复杂。就主体适格性而言，当员工离职加入新单位或创业时，侵权行为既涉及员工违反保密义务披露或使用，又包含新单位非法使用商业秘密生产销售，侵权行为多样；就决议机制而言，创业单位的决策，通常介于正式决议与非正式共谋之间，较难区分导致是单位的意志还是单位中各个成员的意志；就利益归属而言，违法所得往往通过单位财务体系流转形成创业单位的经营性利益，同时部分员工又会从创业单位取得个人股权收益。因此，审查认定构成单位犯罪还是自然人共同犯罪面临诸多复杂的问题，还需结合具体情况进行个案分析。

二、员工离职引发商业秘密刑事案件中的责任认定

在分析员工离职引发的商业秘密刑事案件中罪与非罪、单位犯罪认定等问题后，以下将对各类员工离职引发的商业秘密刑事案件展开分析。

(一)员工离职创业

1. 是否构成犯罪

当员工离职创业，研发、生产、销售原公司同类产品时，首先审查是否存在侵犯商业秘密罪的三类实行行为。若不存在上述行为，则不应构成犯罪。

如果确实存在员工离职前盗窃技术信息或违反保密义务将原公司技术信息用于新公司产品研发、制造，则需审查涉案技术信息是否符合商业秘密非公知性、价值性、保密性三个法定要件。若不符合商业秘密三性，则不应构成犯罪。

若构成商业秘密，还需依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，判断是否给权利人造成重大损失。计算损失时，应将涉案技术信息的技术贡献率纳入考量。技术贡献率不仅对损失金额具有重大影响，还能从侧面反映出侵权产品的创新程度，贡献率越低表明新公司自主创新比例越高。若给权利人造成了重大损失，则构成侵犯商业秘密罪，反之则不构成。

2. 是否构成单位犯罪

单位犯罪中的单位必须是依法成立、具有必要财产或经费、有自己的组织机构和场所、能独立承担民事责任的主体。结合《中华人民共和国刑法》第三十条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，单位犯罪的主体，包括：国有、集体所有的公司、企业事业单位；依法设立的合资经营、合作经营企业；具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位；机关、团体。

首先，考察是否具备单位犯罪形式要件。若员工未依法设立公司，而是通过诸如个人工作室等非公司制形式开展经营活动，则不构成单位犯罪，按照自然人犯罪定罪量刑。

其次，若以新公司名义使用侵权技术、对外签订合同、生产设备、申请专利，侵权主体为合法注册公司的，需根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定审查该公司是否具备独立人格。若经查证员工设立该公司的目的是将不当获取的商业秘密用于生产经营并以此牟利，或设立后以侵犯商业秘密为主要经营活动，则不以单位犯罪论处。

再次，对于具备独立人格的公司主体，需重点审查侵权行为是否由单位的决策机构按照决策程序决定，即能否体现单位意志。此项审查包含两个核心要素：一是行为决策是否符合公司章程规定的治理程序，二是侵权行为与单位主营业务是否存在实质性关联。在马某某等单位行贿案[4]中，法院认为判断犯罪行为是否代表单位意志，要审查通过犯罪获得的利益与本单位业务之间是否具有关联性，若没有关联性，则不能认定代表单位意志。也有学者认为：单位只有在业务范围内或与业务相关的活动范围（或与业务活动相伴随的活动范围）内，引起某种结果时，才该对行为负责。如果行为与单位业务没有任何关系，则不应让单位承担刑事责任。[5]因此，若侵犯商业秘密的行为由个人自行决定，未经公司决策程序，或侵权行为与单位主营业务无关联，属于自然人犯罪。

最后，若侵权行为经新公司股东会、董事会等决策机构按照公司的决策程序批准，此时应当审查是否为本单位谋取非法利益。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，单位犯罪，不仅要求以单位名义实施，还要求违法所得归单位所有。是否为本单位谋取非法利益这一点可以从资金流向、资金用途等方面判断。在李海鹏、闫龙军等侵犯著作权案[6]中，法院认为，虽然犯罪行为由某科技公司主要负责人决定，但犯罪收益均通过个人账户进出，账户款项支付给个人，并未与某科技公司发生资金往来，故该公司不是本案犯罪主体。因此，若侵犯商业秘密收益进入公司账户，用于公司生产经营，则可认定为构成单位犯罪。若侵犯商业秘密收益直接转入个人账户、用于个人消费，则属于自然人犯罪。

3. 涉案主体责任认定

（1）自然人犯罪责任认定

在离职创业员工仅一人的情况下，其单独构成侵犯商业秘密罪。在多名员工离职创业的情况下，在实施侵犯商业秘密行为中起组织、领导作用的员工，应认定为主犯，依照侵犯商业秘密罪处罚。其余员工，若明知组织领导者存在侵权行为仍提供帮助，应认定为侵犯商业秘密罪的从犯，比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。不知情或仅提供辅助性劳动的员工，不具备共同犯罪故意，不应构成共同犯罪。

（2）单位犯罪责任认定

在离职创业员工仅一人的情况下，其创立的新公司构成犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》第三十一条规定，对新公司判处罚金，该员工作为直接负责的主管人员，将承担刑事责任。

在员工集体离职创业的情况下，新公司构成犯罪的，对公司判处罚金。作为直接负责的主管人员，离职员工中的组织领导者将承担刑事责任。其他员工是否需承担刑事责任，则取决于其是否被认定为“其他直接责任人员”。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。在单位犯罪的支配者利用单位惯常业务流程实现支配单位犯罪因果流程的情形下，基于单位惯常业务合意支配下的业务人员不是基于共同意志支配下的业务人员，不应作为单位犯罪的责任人员。[7]

综上，若普通员工在明知公司实施商业秘密侵权行为的情况下仍主动参与并起重要作用，将被认定为直接责任人员；反之，若员工未参与商业秘密的获取、使用，对公司实施商业秘密侵权行为不知情或仅执行工作任务，则不应追究其刑事责任。

(二)员工跳槽至新单位

在员工跳槽至新单位的情况下，对跳槽员工及用人单位是否构成犯罪需根据具体情况分别进行认定。

1. 跳槽员工是否构成犯罪

当员工跳槽至新单位时，员工是否构成犯罪与前述员工离职创业情形下的判定标准一致，仍然从是否存在商业秘密侵权的实行行为、涉案信息是否满足商业秘密法定构成要件、是否给权利人造成重大损失三个方面进行审查认定。

2. 用人单位是否构成单位犯罪

若用人单位对员工携带原公司商业秘密并使用一事不知情，或已要求跳槽员工签署未携带原公司商业秘密的书面声明或不披露原公司商业秘密的承诺函等，已尽到合理审查义务的，将不构成单位犯罪。

若用人单位对员工离职前不当获取或违反保密义务将原公司技术信息用于新公司产品研发、制造一事知情，则需审查涉案技术信息是否符合商业秘密非公知性、价值性、保密性三个法定要件。若不符合商业秘密三性，用人单位不构成犯罪。

在涉案信息构成商业秘密的前提下，还需依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，判断是否给权利人造成重大损失。若未给权利人造成重大损失，则用人单位不构成犯罪。

如果用人单位未依法办理商事登记，或经查证系为实施侵犯商业秘密犯罪而设立，或设立后以侵权活动为主要经营内容，招揽掌握商业秘密的离职员工行为系由个别领导自行决定，侵权收益最终由个人支配的，用人单位不构成犯罪。

若用人单位系依法设立并登记的商事主体，招揽掌握商业秘密的离职员工行为系经公司决策机构依章程作出决议，且用人单位与权利人在主营业务上具有同业竞争关系，通过使用涉案商业秘密所获收益归入公司统一账户的，用人单位构成单位犯罪。

3. 涉案主体责任认定

（1）用人单位不构成犯罪情况下的责任认定

若跳槽员工构成犯罪的，仅处罚跳槽员工。若用人单位个别领导明知员工系携带商业秘密跳槽，还自行决定聘用，与跳槽员工构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪。

（2）用人单位构成犯罪情况下的责任认定

若用人单位与跳槽员工共谋侵犯原公司商业秘密的，用人单位与跳槽员工构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪。对用人单位判处罚金，追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

若用人单位明知员工携带商业秘密跳槽仍予以录用，并系统性利用该商业秘密进行生产经营的，构成单位犯罪。在此情形下，跳槽员工的行为因完全受用人单位指使且未超出职务范围，其侵权行为被用人单位整体行为所吸收，仅用人单位构成单位犯罪，跳槽员工作为直接责任人员处罚。

三、商业秘密刑事合规建议

权利保护的最好方式并非事后惩戒，而是事前防范。在对员工离职所致商业秘密刑事案件责任认定进行系统梳理后，本文针对原公司、用人单位及离职员工三方主体，从权利保障、用工治理、职业操守三个维度，提出以下刑事合规建议，为相关主体构建商业秘密刑事风险防范体系提供参考。

(一)针对原公司

对原公司而言，应构建多层次的保密体系，在员工劳动合同中加入保密条款或与员工签订单独的《保密协议》，并通过章程、培训、规章制度等对员工提出保密要求，员工离职后要求其登记、返还或销毁商业秘密载体，并要求其继续承担保密义务。同时，还可以采取对涉密厂房、车间限制来访者或进行分区管理；对商业秘密载体（如文件、设备）采取标记、隔离、加密等措施；对计算机、网络设备、存储介质等采取限制访问或禁止使用；限制文件传输方式，要求员工使用企业内部的工作邮箱、企业微信、OA系统工作等一系列保密手段。

(二)针对用人单位

对用人单位而言，应做好新入职员工的保密核查工作，核查新入职员工是否签署竞业限制协议，了解其在原公司的职务接触范围；要求新入职员工出具未携带原公司商业秘密的书面声明及不披露原公司商业秘密的承诺函。在日常研发过程中，也要注意记录研发日志，保留研发过程草稿、图纸、原始实验数据等；在新项目启动前开展技术查新，对关键技术节点进行合法性评估；重大技术决策需经决策机构出具决议。

(三)针对离职员工

对离职员工而言，应在离职前清理与原公司相关的敏感信息，归还或销毁所持原公司资料，签署离职交接确认书；短期内避免直接从事同类技术研发；在新岗位中采用差异化技术路线，对关键技术点进行原创性改造，优先选用公知技术进行技术规避；注意保留研发日志、实验记录等过程性文档；同时避免直接使用原公司的未公开客户名单、历史交易数据等。

结语

在知识经济时代，员工离职引发的商业秘密刑事案件是司法实践与企业治理的焦点。平衡商业秘密保护与人才流动，需构建多元共治格局。在办理商业秘密刑事案件中，司法机关需严格把握罪与非罪、单位犯罪与自然人犯罪的界限，实现惩治恶意侵权和避免扩大打击的有机统一。对于相关企业而言，需完善合规体系，强化保密管理。相关员工亦当强化法律意识，恪守诚信原则。通过司法裁判、企业自治、个人自律三维协同治理，最终形成加强商业秘密保护与鼓励人才流动、促进科技创新的法治化营商环境，赋能经济高质量发展。

注释（上下滑动阅览）

【1】胡仲涛,

最高检透露：侵犯商业秘密犯罪对象多为企业核心技术秘密，高危人群是雇员或前雇员,

最高人民检察院网

2021,2,8,https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202102/t20210208_508892.shtml.

【2】张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第176页。

【3】张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第177页。

【4】马某某等单位行贿案，天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初93号刑事判决书

【5】黎宏著. 单位刑事责任论[M]. 北京：清华大学出版社,2001

【6】李海鹏、闫龙军等侵犯著作权案，上海市高级人民法院（2020）沪刑终105号刑事裁定书

【7】王飞跃. 单位犯罪责任人员之认定[J]. 政治与法律,2020,(6): 41-52.

作者：何丹 齐晓静 张琦

编辑：Sharon