· 引言

一、知识产权恶意诉讼的法律属性

二、知识产权恶意诉讼的成因

三、认定知识产权恶意诉讼的标准

· 结语

本文作者姚建军，陕西省西安市中级人民法院副院长。

民事诉讼程序的启动，应当遵循诚实信用、禁止权利滥用的原则。知识产权恶意诉讼的本质是行为人滥用其固有权利，违背知识产权法创设知识产权之目的而行使知识产权，由此可能构成恶意诉讼。恶意诉讼是指当事人以获取非法利益或者损害他人合法权益为目的，在明知诉讼请求缺乏正当权利依据、事实根据和理由仍提起的民事诉讼。我们常说，任何权利的权利的行使均是有边界的。知识产权保护也不例外，如何界定知识产权保护和恶意提起商标权诉讼的法律边界，考验着法官的智慧。为此，笔者对相关问题分析如下：

一、知识产权恶意诉讼的法律属性

从我国理论界以及司法实务界对恶意诉讼的研究现况看，对恶意诉讼法律属性的界定并不统一，但其核心在于诉权的滥用，基于此，可以将恶意诉讼的法律属性界定为：当事人违反诚实信用原则，通过滥用诉权操纵或影响诉讼程序发展，从而直接或间接受益的行为。恶意诉讼行为人对诉权的滥用表现为三种形态：一是诉讼主张故意不真实；二是故意违背法律而请求权利保护或作防御；三是所提主张虽然真实，但其目的在于迟延、扰乱诉讼。知识产权恶意诉讼属于知识产权滥用的下位概念，知识产权滥用除恶意诉讼外，还包括诸如知识产权人向有关机关投诉、向电商平台投诉等范畴。对于知识产权恶意诉讼的概念早在2004年最高人民法院民三庭在其发布的《关于恶意诉讼问题的研究报告》中已对何谓恶意诉讼，列明了一种多数人认知的观点。该报告认为，知识产权恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起的民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。2019年修正的《商标法》在条款后增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”由此使得禁止权利滥用理论在知识产权法中的适用具有了可能。

我国《民法典》规定：“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。可以认为，知识产权恶意诉讼本质上属于滥用权利，是违背诚实信用原则提起的民事诉讼。时至今日，我国没有任何法律对何为知识产权恶意诉讼，以及构成知识产权恶意诉讼应当具备哪些法律要件进行规定。不过司法实践中将知识产权恶意诉讼认定为是一种侵权行为已成为普遍的共识。在学术界，关于针对知识产权恶意诉讼如何规制，较为普通的认识也是将知识产权恶意诉讼视为一种特殊侵权行为。民法学者王利明教授认为权利滥用是指:“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。”也有人曾建议将“权利滥用/恶意诉讼”定义为：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任之行为。虽然《民法典》并未将知识产权恶意诉讼明确规定为侵权行为之一，但其第1165条规定的“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”与原《民法通则》第106条一样，依旧可以适用于权利滥用。

（一）知识产权恶意诉讼本质上是一种权利滥用。知识产权滥用理论最初是诉讼中的“不洁之手”理论在知识产权诉讼领域中的某种延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由，源自一系列的案例。恶意诉讼的构成要件为当事人具有主观的恶意，意图使对方当事人受到损害而为自身谋取利益;必须向法院提起民事诉讼;对方当事人受到诉讼的困扰并受到损害；当事人一方的获利与另一方受损害之间有因果联系。至于恶意诉讼的行为与侵害后果之间有无直接的因果关系，是实施者对他人应承担侵权责任的构成要件，不应成为恶意诉讼的构成要件。即恶意诉讼的成立不以胜诉为标志，因为损害对方当事人的利益和自身不法利益的实现与胜诉并无直接因果联系，只要符合上述要件，就应认定恶意诉讼成立。以一品石案为例，本案中福库公司以郑某某、一品石公司使用一品石标识侵犯其作品著作权为由提起的诉讼本质上仍旧是一种诉讼策略性抗辩，若抗辩成功，则其结果可直接使用于平行的商标侵权案件。事实表明福库公司单独提起著作权侵权诉讼最终对其赢得商标侵权抗辩发挥了决定性作用。当然福库公司在商标侵权案件中也辩称，郑某某、一品石公司基于以不当方式取得的涉案商标提起的诉讼具有恶意等云云，但由于福库公司最终也只是将郑某某、一品石公司上述恶意诉讼行为作为其被诉行为不具有可责性的一种抗辩事由，而非基于一般性侵权原则而针对郑某某、一品石公司主动提起知识产权恶意诉讼，因此其被动性防御色彩显而易见。事实上回看既往典型案例，如歌力思、优衣库等，可以说大多数案例中被告都是以原告提起的知识产权诉讼为恶意作为抗辩。腾讯公司诉谭某某系少见的基于一般性侵权原则，变被动防御为主动进攻而得到支持的案例。

（二）知识产权恶意诉讼本质上是一种特殊的侵权行为。如上所述，包括商标权滥用在内的知识产权权利滥用本质上是一种侵权行为。一般民事侵权行为的构成要件包括可归责之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系。知识产权恶意诉讼完全具备一般民事侵权行为的上述各项要件。知识产权恶意诉讼顾名思义系恶意为之，其行为人主观上具有可责性，且其主观心理状态不能是一般意义上的过失，而是恶意，亦即故意。知识产权恶意诉讼的行为外化是行为人以合法行使其持有的知识产权为名，假借诉讼之手，侵害他人合法权益；简言之，其违法性之行为就是恶意提起知识产权诉讼。知识产权恶意诉讼涉及法律程序一经启动就会给他人造成损害，例如被诉被告准备应诉需要支付律师费、差旅费等成本开支，因被诉侵权行为而被损害名誉，甚至如一品石案，福库公司作为被诉被告在商标侵权案中被判赔600万元等。知识产权恶意诉讼中行为与损害之间的因果关系是清晰可辨的，毕竟诉讼两造是确定的，诉讼程序也是有据可查的，因此二者之间的因果关系是非常直接。例如浙江省绍兴市和桥区人民法院审理的“魏章某诉谢家某因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”中，该法院根据我国《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，结合侵权行为构成要件分析认定谢家某针对魏章某提起的(2014)绍柯知初字第102号案件属权利滥用。知识产权恶意诉讼相较于一般侵权行为，其构成要件有其特殊性，如上所述其主观过错要件应当排除过失，仅有故意。另外知识产权恶意诉讼中的违法之行为特定地表现为假借诉讼之名，如此等等使得其有别于一般侵权行为，故应将知识产权恶意诉讼视为一种特殊侵权行为为宜。

二、知识产权恶意诉讼的成因

知识产权恶意诉讼，顾名思义就是行使诉讼权利超过了正当范围的界限，其判断标准主要有六种情形：缺乏正当利益、不考虑权利存在的目的、故意损害、选择有害方式行使权利、获取利益与致他人损害之间不相称、行使权利构成侵权。这些标准其实是从不同角度或方面为如何判断民事权利的正当范围界限提供了指引，互相之间存在交叉、重叠或补充等关系。综合这些不同的标准，知识产权恶意诉讼的判断其实有内部和外部两个视角：一是从权利的内部看其行使是否违背了设置该权利的制度目的（缺乏正当利益、不考虑权利存在的目的）；二是从权利的外部看其行使是否主要以损害他人权益为目的（故意侵害、选择有害方式行使权利、获取利益与致他人损害之间不相称、行使权利构成侵权）。无论从内部视角认定权利行使违反制度目的，还是从外部视角认定存在损害他人权益或公共利益的权利行使目的，都足以认定恶意诉讼。司法实践中，在具体的权利是否被滥用认定中，必然要根据所涉权利的性质和类型来确定其制度目的，并根据该权利的行使对他人权益或公共利益的影响来认定权利人侵害他人的目的。基于此，知识产权恶意诉讼的成因包括以下三点：

（一）利益驱使。以最高法院通过再审程序审理的“一品石案”商标侵权为例，“一品石”注册商标权人——郑某某将本属他人之作品侵夺并申请注册商标后以合法行使权利之名，假借诉讼之手向真正的权利人行使权利并索要高额赔偿，经审理原审判决判令该案被告——福库公司向郑某某赔偿600万元（后被最高法院改判）。注册商标以及行使权利的成本如此之低，实际可得的获益如此之高，商标权滥用将这种以小博大的暴利模式体现的淋漓尽致，而这也正是为何知识产权恶意诉讼屡禁不止的根本原因。另外一个涉及恶意诉讼的典型案例是由最高法院审理的第82号指导案例。第82号指导案例中的被告深圳歌力思服饰股份有限公司（以下简称:深圳称歌力思）成立于1999年6月8日。深圳歌力思系第25类“歌力思注册商标权利人，该商标核定使用商品为服装。但深圳歌力思也生产销售皮包，并在皮包上使用其“ELLASSAY”注册商标，也在皮包吊牌上使用“歌力思”，只是深圳歌力思并无在第18类皮包上的“歌力思”注册商标。中国籍自然人王某某曾于2004年申请注册“歌力思及图”商标，申请指定商品为第18类钱包、手提包等商品，在授权确权行政诉讼中，北京高院认定该商标侵害了深圳歌力思之关联企业在先字号权，故判决其不应予以核准注册。2011年6月，王某某申请注册第7925873号“歌力思”商标，该商标申请使用商品为第18类的钱包、手提包等，后该商标获准注册。2012年3月7日，王某某以深圳歌力思生产、销售上述皮包的行为侵害其拥有的“歌力思”注册商标权为由，向杭州市中级人民法院提起诉讼。杭州中院一审判决深圳歌力思被控侵权行为成立；深圳歌力思赔偿王某某经济损失10万元。深圳歌力思不服向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江高院经审理判决维持原判。后深圳歌力思向最高人民法院申请再审，最高法院作出（2014）民提字第24号判决，在该判决中，最高法院郑重阐明，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。此外，针对“优衣库”商标滥用诉权案中，最高法院第(2018)最高法民再396号再审判决中再次阐明诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关主张不应得到法律的保护和支持。由此可见，无论是一品石案、还是歌力思案或优衣库案，原告之所以愿意以及敢于发起知识产权恶意诉讼，其根本目的在于借此谋取不正当之利益。因此虽诸如此类的案件背景故事各有不同，但其故事背后主人公在利益驱使下，甘愿违背良善，通过损人利己之行为谋利的深层次动因是相同的。

（二）规范缺失。不能不承认的是，知识产权恶意诉讼多发与知识产权法律制度框架下打击权利滥用的规范缺失以及打击效果不彰息息相关。至今我国并没有任何法律针对知识产权滥用，以及对于知识产权滥用产生的法律责任等进行明确地规定。虽然《民事诉讼法》引入了诚实信用原则，且一些典型司法案例已经十分明确地传递出司法机关对于恶意诉讼持十分明确的抵制信号，但当以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这一案由为关键词从有关数据库检索所得案例进行粗略分析可见，约一半的案件以原告撤诉而结案，即便余下的案件中能获得认定构成权利滥用，属于恶意诉讼的案件比例也整体偏低。在这种情况下，即使相对方受到了恶意诉讼的侵害，也常常畏难而无动力针对对方发起诉讼。我国目前有关恶意诉讼的最早、最典型判例是上海市南汇县人民法院1994年判决的“杨敏诉姚正祥滥用诉权赔偿纠纷案”，该案是依据《民法通则》第106条 (即侵权行为一般条款)进行裁判的。知识产权领域较早的知识产权权利滥用案例是2003年江苏省南京市中级人民法院审理的李某某诉通发公司专利侵权案（江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第188号民事判决书）。该案中李某某将早已披露的技术申请了消防用球阀实用新型专利，并以此起诉通发公司侵害其专利权。通发公司在成功申请涉案专利全部无效后，以李某某恶意诉讼为由索赔相关经济损失。经审理，南京中院支持了通发公司提出的李某某行为构成知识产权恶意诉讼的主张，判决李某某承担有关法律责任。这种现象也表明，包括恶意诉讼在内的知识产权权利滥用的案件总体偏少，其根本原因在于认定知识产权恶意诉讼时涉及的标准、法律要件缺失，例如什么样的标准才能构成恶意诉讼中的“恶意”；是否应当考虑损害后果；如何厘清商标权人正当维权与恶意诉讼之间边界以及是否可针对恶意诉讼适用惩罚性赔偿等。这些问题不解决，恶意诉讼就只能停留在治标的层面，即便已有法院支持恶意诉讼中的原告之诉请，但最终判决被告承担的法律责任与其发起恶意诉讼可得收益一比较，高下立判；换言之，从成本与收益法则看，被告无畏惧被定性为恶意诉讼。

（三）不法利用知识产权制度的固有特点。知识产权中的专利、商标、著作权均在其制度框架内存在易被无良之人钻空子的情形。例如有人利用专利制度中外观设计专利、实用新型专利无须实质审查的机制，将本属公有领域的资源或本属他人在先合法之智慧成果假借专利申请之名据为己有，而后恶意行使权利。上述一品石案、歌力思案均属于这种情况。深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院审理的腾讯公司诉谭某某知识产权恶意诉讼纠纷一案中，被告谭某某于2008年12月向国家知识产权局申请“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利并获得授权，事实上前述外观设计之企鹅形象取自腾讯公司在先且知名的QQ企鹅形象，谭某某正是利用了《专利法》对于外观设计授权而无须实质性审查的这一制度特点，不法获得了有关外观设计专利，并于2016年以腾讯公司侵犯其外观设计专利为由提起民事诉讼，并要求腾讯公司赔偿其损失90万元。随后腾讯公司以谭某某的上述行为构成知识产权恶意诉讼为由向深圳中院提起民事诉讼。深圳中院经审理后认为，被控侵权行为构成知识产权恶意诉讼，并判决谭某某赔偿腾讯年公司经济损失50万元。此案经广东高院二审后判决维持原判。2019年由媒体曝光的视觉中国将本由“事件视界望远镜”项目（EHT）发布的第一张黑洞照片标注为其享有著作权的作品，此事曝光后，公众又发现视觉中国还将国旗、国徽的图片也标注为著作权为其所有。据视觉中国财报数据显示，2018年前三季度视觉中国“视觉内容与服务”板块收入占上市公司总收入81.81%，实现营业收入5.7亿元，同比增长34.48%，该业务实现净利润2.3亿元，同比增长43.74%。随着利润和营收增长的还有视觉中国的诉讼案件数量。视觉中国黑洞事件正是其不当利用了著作权制度中的“权利自创作完成之日自动形成”以及“自愿登记”的这一机制之特点的生动体现。

三、认定知识产权恶意诉讼的标准

知识产权恶意诉讼作为一种特殊侵权行为，其特殊性在于认定标准有别于一般侵权行为，尤其是主观要件相较于一般过错认定应仅限于特定范围。行为人不正当获得了知识产权后，针对他人恶意发起诉讼并试图谋取不当利益是知识产权恶意诉讼最主要的表现形态。

(一)主观要件

知识产权恶意诉讼是一种特殊的侵权行为，其特殊性在于主观过错仅仅限定在故意，而不应包括过失之情形，否则知识产权恶意诉讼权的规制会无形中弱化权利人正当之行使，有喧宾夺主之嫌，毕竟大部分知识产权恶意诉讼属于正当维权的范畴。在分析知识产权恶意诉讼主观要件过程中，应当注意诚实信用原则适用、谦抑原则适用，以及过错应限于直接故意这三个方面的问题：

1.诚实信用原则。诚实信用原则已被引入并作为一项民事诉讼法的基本原则，其效力贯穿于民事诉讼的始终，亦即任何诉讼的发起均应不得与诚实信用原则相抵牾。诚实信用原则要求当事人对诉讼和纠纷解决秉持诚意，以真实和良善意愿寻求法律救济或纠纷解决为目的参与诉讼，并在此过程中正当行使诉权，正确实施诉讼行为。评价某行为是否为知识产权恶意诉讼应当将其置于诚实信用原则的框架下予以审视，尤其是规范缺失，或标准不明之时，诚实信用原则更加能够发挥其普适性的指导作用。

2.谦抑原则。知识产权恶意诉讼适用主观要件时也应当秉持谦抑原则。谦抑原则也称为谦抑理念，是指国家刑罚权的运用要注意克制。刑法理论上把谦抑原则分为两个方面，一是指刑事立法的谦抑，二是指刑事司法的谦抑。谦抑原则虽源自刑法，但现在该原则已经不限于刑法领域。当公权力机关对公民或法人的违法行为作出行政处罚或者民事制裁时，也应当秉持谦抑原则或理念，注意不要过度或者过分。法学理论上主张对违法行为的处罚应当坚持“比例原则”，这个原则就体现了谦抑的价值内涵。基于谦抑原则审视知识产权恶意诉讼中主观认定标准，应当将其中的过错限定在故意，所谓故意是指行为人明知自己的行为可能产生某种违法后果，而仍然进行此种行为并有意促成该违法后果的发生。故意包括直接故意和间接故意，所谓直接故意是指行为人对将要发生的侵害结果有清醒明确的认识，不存在认识能力不足和误解，且在意志因素上希望结果发生并积极追求。间接故意则是指行为人虽不希望行为后果发生，但由于不作为，消极放任损害结果的发生，即应知而不为之。知识产权恶意诉讼中的故意是指直接故意，还是间接故意，或二者兼而有之？目前较为主流的观点认为上述故意应限定于直接故意，基于谦抑原则，也不应当将间接故意纳入主观过错认定的范畴。

3.直接故意。知识产权恶意诉讼以行为人主观上有无直接故意作为判断侵权行为是否构成符合此类案件的内在逻辑，实践中诸如一品石案、腾讯公司诉谭某某案、歌力思案以及优衣库案无一不表现出这种特点。上述案例中，行为人均是违背良善，将本属他人之权利窃为己有后，再以他人为被诉对象发起诉讼，积极追求被诉对象在诉讼中败诉之结果从而获得所谓的赔偿，满足其追逐不法利益的意图。由于商标案件非常复杂，仅授权确权程序就涉及诸多法律关系，加之各种权利交织在一起，要十分清晰地厘清其内在关系并非易事。在此情况下如果不分青红皂白，将间接故意纳入过错的范畴，那么很容易造成误伤，也即可能非但没有有效地打击知识产权恶意诉讼，反倒使得商标正当维权活动受到掣肘。另一方面，直接故意还应当包括行为人对其获得的商标权并不应为其所有之事实明确地知悉，以及行为人对于使用上述不法获得的权利起诉正当使用者之事实亦明确地知悉。

(二)客观要件

知识产权恶意诉讼之客观要件指的是行为人实施了提起诉讼，或其他非诉讼形态之行为，且这种行为所指向的对方系正当使用权利之人。事实上行为人实施的知识产权恶意诉讼由不正当获取知识产权，以及基于不正当获取的知识产权向他人主张权利两个阶段构成。

1.不正当获取知识产权。行为人违背诚实信用原则，实施了不正当获取知识产权的行为。例如腾讯公司诉谭某某案中，谭某某违背诚实信用原则，在明知知名的QQ企鹅形象为腾讯公司所有的情况下仍旧实施了抄袭摹仿之行为并实施了将其申请为外观设计专利之行为，继而又基于其不法获得的外观设计专利权实施了起诉腾讯公司的行为。应当说，几乎所有的知识产权恶意诉讼中都存在行为人不法获权的这一基础行为。

2.基于不正当获取的知识产权向他人主张权利。行为人仅仅实施了不法获权行为，一般不会触发知识产权滥用。例如行为人仅仅实施了不法获得商标权，此时权利人的救济措施包括可向授权机关提出宣告无效，或向法院提起不正当竞争民事诉讼等。艾默生公司诉厦门安吉尔水公司不正当竞争纠纷案件中，厦门安吉尔在14个商品和服务类别上申请注册48个与艾默生“爱适易”系列商标相同或近似的商标，此行为系典型的商标抢注。艾默生公司以厦门安吉尔的抢注行为构成不正当竞争为由向厦门中院提起诉讼，厦门中院经审理认定厦门安吉尔的被诉行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争。厦门安吉尔不服提起上诉后，福建高院经二审审理后判决维持一审判决。该案系全国首例在抢注者未实质使用抢注商标实施商标侵权或恶意行权（例如使用抢注商标进行行政投诉、平台投诉等）的情况下，基于被告持续、批量抢注原告具有一定知名度商标的行为而认定违反《反不正当竞争法》第二条规定构成不正当竞争的案例。可以预见的是，该案中厦门安吉尔实施的商标抢注行为有可能是为其未来实施向他人主张权利做好铺垫。基于不正当获取的知识产权向他人主张权利应当是一种已实施的行为，且该行为已经外化为可通过证据予以呈现。如果行为人实施该行为仍旧停留在诉前准备阶段，或虽有此类意思表达但并未付诸于行为，那么不应视为该客观要件成立。

应当说，知识产权恶意诉讼的认定标准除了具备权利滥用的构成要件外，一般还应具备诉讼行为人有名义上的权利基础，但这种民事权利往往形式“合法”，实质是通过抢注等不正当手段取得；诉讼行为的相对方本身不存在侵权事实；行为人“滥用”了民事权利，包括主观上存在滥用的恶意、客观上具有“权利滥用”的事实。对于知识产权恶意诉讼中“恶意”的判断是从认识因素和目的因素界定：认识因素是行为人提起诉讼时，明知无事实或者法律依据，且其已经取得的知识产权不具有实质上的正当性；目的因素是指行为人提起的知识产权诉讼属于正当维权行为，还是以滋扰他人正常经营活动、损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。

通过上述分析，可以看出我国处理知识产权恶意诉讼的态度是逐渐对商标维权的界限加以重视，对诉权的滥用也作出了明确的表态——坚决打击。如最高人民法院新近审理的原告(反诉被告)：佛山市金银河智能装备股份有限公司与无锡灵鸽机械科技股份有限公司侵害专利权纠纷案中，本案被告灵某公司作为知名科创企业，在上市申请审核过程中遭遇诉讼突袭，导致上市进程被阻。原告金某某公司明知其权利基础不稳定，却以维权为幌子提起诉讼，以达到谋取不正当利益、侵害他人合法权益的目的，该行为违反诚信原则，浪费司法资源，严重影响其他企业的经营和发展，最终该案被认定为恶意诉讼。可以认为，在知识产权维权的道路上，还会有诸多问题随着时间的推移加以涌现，如何应对新问题，解决新问题，仍然道阻且长，期待与各位共同研究、探讨。

作者：姚建军

编辑：Sharon