· 引 言

一、案情与裁判概览

二、事与愿违的司法判决

三、值得商榷的85号裁定

四、商标共存的前提条件

五、其他法律适用问题

· 结 语

引 言

老字号原本是企业的金字招牌与核心资产，然而数据显示，中国很多百年老字号企业历经各种风吹雨打，到今天所剩无几，即便仍在开店的，也时常暴露出业绩下滑、声誉降低等严重问题。有人批评道，倚老卖老、不思创新，是中国老字号的症结所在。但笔者曾撰文指出，丧失创新动力只是其表面现象，真正需要反思的是——如果公私不分、产权不明、归属不清，甚至还鼓励不诚信的商标抢注与市场混淆行为，又何以期待老字号企业能持续创新呢？[1]而包含立法、司法和执法在内的知识产权制度，便是以“激励研发创新、维护诚信经营、划定产权边界、降低交易成本”为宗旨和目标，是老字号企业得以生存和发展的重要保障之一。本文将重点分析近几年旷日持久的“稻香村”商标争夺案，藉此探讨我国知识产权制度理应扮演的角色及需要改进的地方。

一、案情与裁判概览

在2021年9月北京市朝阳区人民法院一审判决的（2016）京0105民初16136号民事侵权案（以下简称“一审判决”）中，原告北京稻香村食品有限公司（以下简称“北稻公司”）主张稻香村食品集团股份公司、苏州稻香村食品有限公司（以下简称“苏稻公司”）、北京苏稻食品工业有限公司等三被告未经许可使用被诉侵权标识，侵犯了其第30类“元宵、饺子、年糕、春卷等方便食品”上和第35类“替他人推销”服务上的“稻香村”注册商标专用权，同时也构成不正当竞争。

一审法院经审理认为，首先，被告在其门店门头、海报、销售标签、微信公众号的产品推介宣传等处，突出使用被诉侵权标识，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。其次，三被告在其共同经营的涉案门店牌匾使用“稻香村”和

标识，这些标识或其主要识别部分均为“稻香村”文字，与北稻公司主张保护的第1011610号注册商标相对比，其文字、读音、含义相同，仅在字体上存在细微差别，构成近似标识。再次，第1011610号注册商标核定使用的“馅饼、年糕、粽子、元宵”等商品属《区分表》第3007群组，被告生产销售的糕点、月饼等商品属第3006群组，与主张保护商标核定使用的商品虽属于不同群组，但根据最高人民法院第85号裁定[2]的认定，二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，构成类似商品。最后，最高人民法院作出上述裁定后，苏稻公司和北稻公司理应在尊重“稻香村”老字号历史沿革和发展现状的前提下，基于北稻公司与苏稻公司均注册有相关“稻香村”商标的事实，规范使用各自的注册商标，力求划清彼此商标标识之间的界限，减少市场及相关公众混淆的可能性，以便于消费者区别商品来源并对相关商品作出自主选择。但本案中，被告大量突出使用被诉侵权标识，均未规范使用其依法或依授权享有权利的注册商标

（即“稻香村DXC文字及图形组合商标”）。鉴于“稻香村”字号及相关商标具有较高的显著性，且经长期使用已在相关公众中享有较高的知名度，对于糕点等食品的相关公众而言，通常只会对此类商品施以一般的注意力，难以判断相关标识整体视觉上存在的细微差异，三被告对涉案标识的使用足以使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间有许可使用、关联企业等特定联系，属于容易导致混淆的情形。综上，一审法院认定被告侵权成立，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

针对构成不正当竞争的诉讼主张，一审法院认为，北稻公司以及前身从1983年成立时一直使用“稻香村”作为字号，结合北稻公司长期持续使用“稻香村”字号的事实以及其先后获得的各项荣誉和市场反响，可以认定其使用的稻香村字号已经在行业内形成了一定知名度。作为苏稻公司于2009年投资设立的用以统筹稻香村品牌的集团公司，稻香村集团公司应当知道在同行业中已经存在并具有一定知名度的北稻公司。考虑到苏稻公司与北稻公司各自的发展历史、现状以及业已形成的较为稳定的市场格局，由苏稻公司投资设立的稻香村集团公司应当更加审慎，注重与北稻公司相区分，以突出各自的历史传承和经营特色，维护好业已存在的市场共存格局，避免市场上可能发生或已经发生的混淆，使消费者能够识别和区分“苏州稻香村”和“北京稻香村”。但稻香村集团公司成立以来先后使用了“稻香村食品有限公司”“稻香村食品集团有限公司”以及“稻香村食品集团股份有限公司”的企业名称，均是在不加区别文字的情况下，直接使用“稻香村”作为企业名称，尤其是其企业名称变更后带有“集团”字样，按照消费者的通常识别习惯和一般注意力，极容易对二者的服务来源产生误认，认为北稻公司隶属于稻香村集团公司，既不利于划清彼此之间的界限，引起消费者混淆误认，亦不利于各自企业的发展壮大以及稻香村品牌的进一步提升。综上，稻香村集团公司在企业名称中单独使用“稻香村”而不加区别文字的行为，足以引人误以为其与北稻公司存在特定联系，引起混淆，构成不正当竞争行为，应当停止使用或变更其企业名称。

三被告均不服一审判决提起上诉，二审法院认为：首先，三上诉人在其共同经营的店铺招牌上使用“稻香村”

标识，该种使用方式客观上能够起到指示该店铺销售的糕点、月饼等商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。同理，稻香村集团公司除将“稻香村”“稻香村1773”作为涉案微信公众号名称外，还通过上述公众号发布文章等信息，宣传推广其生产、销售的“稻香村”品牌的糕点、月饼等商品，故稻香村集团公司在涉案微信公众号中使用“稻香村”

标识能够起到指示商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。最后，从相关公众的注意程度来看，对于糕点类食品的相关公众而言，通常只会对此类商标施以一般的注意力，且在隔离观察的状态下，本案被控侵权标识的显著识别部分与涉案权利商标文字均为“稻香村”文字，字体设计上的细微差异不能增强其可区分性，容易使相关公众认为商品来源于同一商品提供者，或商品提供者之间存在关联关系。因此，一审判决对侵犯注册商标权的认定正确，本院予以确认。

对于不构成不正当竞争的上诉主张，二审法院认为：首先，虽然稻香村集团公司自2009年开始在企业名称中使用“稻香村”作为字号，但其使用行为一直持续至今，故一审判决认定本案并未超过诉讼时效，并无不当。其次，由苏稻公司投资设立的稻香村集团公司并未主动与北稻公司相区分，以突出各自的历史传承和经营特色，维护好业已存在的市场共存格局，而是在不添加“苏州”等行政区划要素的情况下，直接使用“稻香村”作为企业名称，极易使消费者误认为北稻公司与稻香村集团公司之间存在特定联系，构成不正当竞争。故一审判决适用反不正当竞争法第六条第四项规定审理本案，亦无不当。最终二审法院驳回上诉，维持原判。[3]

二、事与愿违的司法判决

然而，该终审认定不仅没有起到服判息讼的效果，反而激起了更大的论辩和困惑。

首先，既然两审法院均认可苏稻公司及其关联企业拥有“稻香村”字号权和

注册商标专用权（该商标核准注册于1982年），且文字“稻香村”系“稻香村DXC及图”注册商标的显著识别部分，那为什么苏稻公司及其关联企业不可以在其店头牌匾、海报、销售标签及微信公众号的产品推介宣传等处突出使用“稻香村”标识，以帮助消费者快速、准确识别目标商品提供者及其特定品牌声誉呢？当然，按照前述裁判说理，这么做构成商标侵权及不正当竞争的原因在于：北稻公司也拥有一定知名度的“稻香村”字号，且北稻公司已经在类似商品——“元宵、饺子、年糕、春卷等方便食品”上注册有“稻香村”商标，故苏稻公司及其关联企业应当在被诉侵权标识前面添加其他字样（如“苏州”）以示差别。也就是说，两审判决的潜台词是——“稻香村”三个字已经不能发挥区分不同企业和商品来源的功能。然而，假设被告依此在“稻香村”前面附加了其他字样或变更了“稻香村集团公司”的企业名称，就真的可以实现该裁判的目标——划清彼此界限，维护好业已存在的市场格局吗？答案恐怕是否定的，因为：

第一，无论是“北京”还是“苏州”，都是普通地名，难以起到识别不同企业和商品来源的作用，《商标法》第10条第2款还明确规定县级以上行政区划的地名不得作为商标使用并注册。前述两审判决一方面认定苏稻公司在其门店牌匾、海报、销售标签、微信公众号的产品推介宣传等处突出使用“稻香村”标识构成商标性使用，一方面又要求其在该标识前添加“苏州”字样，即可以突出使用“苏州稻香村”，这岂不是变相怂恿当事人违法吗？

第二，即便把突出使用标识改为“苏州稻香村”，由于“苏州”的惯常含义仅仅只是地名，故普通消费者施以一般注意力，不可能把“苏州稻香村”理解为“苏州”牌稻香村，也不可能就此分辨“北京稻香村”和“苏州稻香村”是同类或类似商品的不同提供者，承载着不同的品质和信誉，故根本就达不到裁判所预期的效果。

第三，判令企业改变显著标识，还摆脱不了强制把驰名商标“稻香村”淡化为通用名称的嫌疑，其结果不仅对双方当事人均不利，对中国众多民族品牌恐怕也是灭顶之灾。

试想，按照前述判决的逻辑，使用“稻香村”侵权，但使用“苏州稻香村”却不侵权，那第三方使用“河北稻香村”“天津稻香村”“沈阳稻香村”等等也都不侵权吗？退一步讲，即便第三方不拥有“稻香村”字号权或商标权，所以其突出使用“地名+稻香村”标识仍侵犯“稻香村”字号权或商标权，但由于拥有“稻香村”字号权或商标权的北稻公司和苏稻公司不仅不会联合起来共同维权，反而可能出现“囚徒困境”或“三个和尚没水吃”的局面（即自己不主动维权却指望对方维权而坐享其成），结果导致“公地悲剧”——即“稻香村”品牌逐渐被淡化为人人皆可用之的通用名称。实际上，这类已经发生的前车之鉴不胜枚举，如“狗不理”“张小泉”“冠生园”等等，最终酿成很多老字号被摘牌或被消费者抛弃。

第四，突出使用“稻香村”标识，既是商标意义上的使用，也是字号意义上的使用。既然两审法院并不否认苏稻公司及其关联企业拥有“稻香村”字号权——创建于1773年苏州观前街的“稻香村”，该字号的使用和注册（解放后的稻香村糕点厂设立于1958年，工商登记于1964年。老字号“稻香村”虽历经战火硝烟、公私合营等风雨洗礼，但200多年来从未中断，传承有序）要远早于北稻公司，便完全可以在市场营销推广中突出使用该字号。尽管后来北稻公司于1996年在3007群组“元宵、饺子、年糕、春卷等方便食品”上注册了一枚“稻香村”商标，但根据《商标法》第59条第3款的规定，苏稻公司仍然享有“稻香村”字号及商标的先用权。因此，即便判令苏稻变更企业名称，其字号依然是“稻香村”而不是“苏州稻香村”，而法院无权禁止其正当行使“稻香村”字号权。因此，要求苏稻承担变更企业名称的法律责任恐怕只会是画蛇添足、徒劳无功。

综上，判令苏稻及其关联公司附加其他标识并变更企业名称的做法，可能只会出现事与愿违的后果，其不仅无法定分止争，促使南北两家稻香村划清彼此之间的界限，反而可能鼓励企业公然违反《商标法》，甚至是好心却办了坏事，将“稻香村”这一中国驰名商标淡化为月饼、糕点等商品上的通用名称。

三、值得商榷的85号裁定

当然，从前述判决的字里行间不难看出，两审法院均主要参考和援引了最高人民法院曾于2014年12月作出的一份行政诉讼再审裁定（即“第85号裁定”）的观点与说理。该行政诉讼乃商标异议复审案件，苏稻公司于2006年7月申请在3006群组“饼干、面包、糕点”商品上注册

（即“稻香村及扇形”）商标，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）以该商标与引证商标一（即北稻公司注册在3007群组上的“稻香村”商标）构成近似为由驳回其申请，苏稻公司不服发起诉讼，一审和二审法院均维持了商评委的行政决定。最高人民法院再审裁定进一步指出：被异议商标为文字与扇形边框组成的组合商标，以相关公众的一般注意力观察，该扇形边框仅起到背景装饰作用，其主要识别部分为“稻香村”文字。被异议商标与引证商标一相比对，其文字、读音、含义相同，仅在字体上存在细微差别，属于近似标识。被异议商标指定使用的“糖果、饼干、面包、糕点、米果、冰淇淋”与引证商标一核定使用的“馅饼、饺子、小包子、春卷、炒饭、粥、粽子”等方便食品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面密切关联，应当认定为类似商品。考虑到苏稻公司与北稻公司各自的发展历史、现状以及业已形成的较为稳定的市场格局，两在先注册商标和引证商标一在被异议商标申请注册日之前的实际使用情况和知名度，被异议商标与引证商标一标识更为相似而与在先注册商标标识有一定差异等因素，原审法院认定被异议商标不应予以核准注册并无不妥。[4]管见认为，上述观点及其说理是值得商榷的。

首先，再审法院审查的是一、二审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、是否秉持了前后一致的裁判标准，以及审理程序是否合法。而恰恰是在裁判标准这个问题上，一、二审法院认为在引证商标一申请注册时粽子等食品与糕点等食品不是类似商品，但在被异议商标申请注册时观点却发生了180度的转变，认为二者构成类似商品。虽然商标法秉持“个案审查”原则，但对事实因素高度重合的两个案子，却得出两个截然相反的结论，应当充分说明理由，否则就是对“个案审查”原则的滥用。[5]而第85号裁定却明确支持这种双标做法，显然是不足取的。

其次，第85号裁定一方面认为被异议商标

与引证商标一“稻香村”构成近似标识，“饼干、糕点”等食品与“粽子、元宵”等食品构成类似商品，故被异议商标的注册与使用容易使得相关公众产生商品来源上的混淆误认；一方面又认为苏稻公司和北稻公司使用“稻香村”字号和各自商标，业已形成彼此有别且相对稳定的消费群体和市场格局。这种观点明显是前后矛盾的，要知道，苏稻公司早就使用并拥有了“稻香村”字号，且虽然在“饼干、糕点”等商品上拥有的是注册商标

（即“稻香村DXC及图”商标），但“稻香村”无疑是该文字+图形组合商标的显著识别部分，故在这种场景下，按照第85号裁定的推理逻辑，消费者在苏稻公司申请注册被异议商标

之前，便已经可以准确识别和区分北京的“稻香村”和苏州的“稻香村”，二者的使用不会产生混淆误认，这如何能够得出：如果被异议商标

与引证商标一“稻香村”共同使用在市场上，却突然又会导致消费者混淆误认呢？

最后也是最关键的，恰如第85号裁定所指出的：“审查判断被异议商标是否应予核准注册，应尊重历史和现状。任何投机取巧，希望通过不诚信经营而获取他人商誉的行为都是短视的商业行为，同时也不为法律所支持和保护。”笔者对此深表赞同，那历史真相到底是什么呢？

据文献考证，老北京第一家“稻香村”肇始于清光绪二十一年（即公元1895年），由当南京人郭雨生来北京开办（旧称“稻香村南货店”，但与创始于苏州的“稻香村”没有渊源关系，该店后因时运不济、经营惨淡，早已于1926年停业关门。而作为本案当事人之一的北稻公司，注册于1984年的北京市东城区北新桥，是一家全新的现代食品企业，其创建者刘振英乃1921年生人，于1944年开办“英林刘记糕点铺”，解放后更名为“振华食品厂”，在北京稻香村倒闭时，才刚满五岁，不可能是其学徒或存在承继关系，更不可能与苏州稻香村存在任何渊源，所谓从郭玉生、王荣清和朱有清等再到刘振英的五代乃至六代传承谱序是编造的、错误的，完全不能成立。 [6]

不仅如此，为了获得正统性，避免被诉侵权，北稻公司曾主动签署协议，在“2003年3月至2006年6月”和“2008年1月至2008年12月”两个期间作为“稻香村”商标的被许可人对外经营。同时，苏州工业园区人民法院一份民事判决书中载明：“从被告北稻公司提供的北京市著名商标荣誉证书看，荣誉证书的颁发时间分别为1999年3月15日和2002年4月5日，尽管上述两份荣誉证书载明的商标是‘稻香村’（糕点、饼干等），但根据原告苏稻公司提供的评定上述两份荣誉时有效的《驰名商标认定和管理暂行规定》《北京市著名商标认定和保护办法》，评定的对象应为注册商标，而被告北稻公司在当时未在糕点类商品上取得‘稻香村’注册商标，其第1011610号注册商标的核定使用商品项目并不包含糕点商品，且被告北稻公司在其后取得的北京市著名商标荣誉中的商标均为‘稻香村’(饺子、年糕、粽子、元宵等商品上)。”[7]

换言之，第85号裁定并没有严格审查“北京稻香村”的历史渊源和北稻公司注册、使用“稻香村”字号、商标及其所谓知名度的真实缘由，最终导致在“稻香村”系列纠纷案中本不应适用“市场格局论”（因为必须以“尊重历史、维护诚信”为基础要件）却予以了错误适用，同时也导致其裁判结论与其所秉持和捍卫的原则、理念完全南辕北辙的矛盾后果。

四、商标共存的前提条件

实际上，这种僵化的、扭曲的、掩耳盗铃式的“市场格局论”（即只看当前某一经营主体是否已经具有了较大的市场规模，而不考虑其历史演变真相及是否因诚信使然），早就被最高人民法院自己在日后的裁判中所摒弃。

如在2015年的“福联升”再审案中，最高人民法院指出：“在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性,仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度,无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则,罔顾他人合法在先权利,强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场,亦不利于净化商标注册、使用环境,并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益,违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”[8]

而在2016年举世关注的“乔丹”案（该案已荣列最高人民法院第113号指导案例）中，最高人民法院再次强调：“商评委、乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于保护姓名权人的合法权益，而且不利于保障消费者的利益,更不利于净化商标注册和使用环境。”[9]

同时，入选“人民法院案例库”的第58号指导案例的判决书也指出：“现有证据可佐证成都同德福公司与老字号同德福斋铺没有实质联系。成都同德福公司在其产品外包装上标注‘百年老牌’‘老字号’‘始创于清朝乾隆年间’等字样，无法证明有任何事实依据，容易使消费者对其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的渊源关系产生误解，进而取得竞争优势，构成虚假宣传。”[10]

这也即是说，最高人民法院早已通过诸多典型案例、指导案例的方式反复重申了：容许所谓的“市场格局”或强制“商标共存”是有前提条件的，即必须查明历史真相、净化市场环境、捍卫诚信原则。同时，笔者不赞成把“不同经营者把两枚相近似的商标标识使用在类似商品上不会造成相关公众混淆误认”作为允许“商标共存”的前提条件，因为从逻辑上讲，如果两枚商标使用在同一市场上不易产生混淆，那就根本不会触发“要不要共存”的问题。

无独有偶，国外最早创立“商标共存”概念的司法判例，也是以在后商标使用人的善意为前提。如在1916年的“Hanover Milling”案中，原告自1872年创立面粉品牌“TEA ROSE”，截止1912年起诉时已在美国俄亥俄、宾夕法尼亚、马塞诸塞等三州使用该商标，而被告自1904年开始在美国南方销售带“TEA ROSE”标志的面粉，销往密西西比、阿拉巴马、乔治亚、弗罗里达等四州，双方的售卖范围并不交叉。联邦最高法院经审理指出：“在常见的案件中，当事人在同一市场上使用同一标志，会存在竞争关系，在先占有显然可以解决这一纠纷。但是，如果当事人在同类商品上各自独立使用相同的标志，且各自的市场总体上讲是彼此隔离的，在先使用在法律上就意义不大，除非能够证明在后使用人在选择这一标志时有损害在先使用人利益的意图。”[11]随后，美国联邦最高法院又在“Theodore Rectanus”案中延展出进一步的观点：“虽然原告最早在全国范围内使用涉案商标，但必须接受这样的风险，即在一些偏远地区，可能存在不知情的第三方偶然采用了相同标志并积累了一定的商誉，对于该第三方而言，他们有权继续使用这一标志。”[12]有研究者将这两起案件的司法见解归纳统称为“Tea Rose- Rectanus Doctrine”，实际上重点考察的依然还是在后商标使用人是否为善意，是否具有诚信。

而本文所讨论的先后两审判例，从2016年一直到审到2023年，法官们不可能不知道这些典型案例、指导案例的存在，却仍旧抱着不以“还原历史真相、捍卫诚信原则”为前提要件的、已经被打入冷宫的所谓“市场格局论”不放，这种做法恐怕难以具有信服力。

五、其他法律适用问题

不仅如此，前述两审判决还存在以下几项法律理解与适用问题。

其一，二审法院认为：“鉴于三被告在一审中仅就其使用‘稻香村’商业标识的历史情况进行了阐述，但并未明确提出商标法上的‘在先使用’抗辩，故本院对其在二审中所主张的‘在先使用’抗辩理由不予审查。”[13]管见认为，当事人未提出“在先使用”抗辩，不是法院不予审查该抗辩是否成立的理由，相反，法院应当依职权主动、全面审查所有不侵权抗辩的法定事由。

这是因为，根据民事诉讼原理，人民法院应当围绕诉讼标的对案件涉及的事实认定和法律适用问题展开全面审查。而所谓“诉讼标的”，是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。[14]也就是说，只要当事人提出了具体的诉讼请求（包括原告的侵权主张和被告的不侵权主张），即便没有明确提出其主张所依据的法律条文，法院也不能因此对当事人的诉讼请求是否成立不予审查，更不能由此认为当事人放弃了其诉讼请求。

适用什么法律规定，以及如何正确地理解和适用法律，都是法官神圣不可推卸的天职，而不能把这项义务转嫁到当事人头上。不能要求当事人个个都必须精通法律，其没有提出明确的法律依据或提出了错误的法律依据，均不能由此承担对其不利的后果。现行《民事诉讼法》第128条第2款甚至规定：“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”同时，《民事诉讼法》第175条还规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”显然，《民事诉讼法》没有说二审法院对一审中当事人没有明确提出的法定抗辩事由（但提出了“不侵权”主张）是否成立可以不予审查。

退一步讲，即便苏稻公司没有在一审中明确提出“在先使用”抗辩，其在二审中提出也不构成证据偷袭，不会因此损害北稻公司的诉讼权利和实体权利。相反，如果二审法院对此不予审查，则反而是损害了苏稻公司的诉讼权利和实体权利，因为一旦后者终审败诉，则没有办法和机会再另行发起诉讼来请求法院审理该不侵权抗辩是否成立。也正因如此，最高人民法院相关司法解释才明确规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院有释明义务。如法官应当释明而没有进行释明，则属于程序违法，构成被二审法院发回重审的理由。至于说本案中苏稻公司的“在先使用”不侵权抗辩能否成立，因前文已有充分论述，此处不赘。

其二，一审判决认为，苏稻公司核准注册的是

（即“稻香村DXC及图”）商标，而在本案中，三被告大量突出使用的却仅仅是“稻香村”三个字，这种未规范使用其依法享有权利的注册商标的行为，可以作为其存在侵犯北稻公司商标权主观过错的认定因素。该推论恐怕是站不住脚的，因为：首先，苏稻公司对“稻香村”字号的使用要远早于北稻公司，怎么可能一个更早使用同一标识的经营主体反而知道或应当知道别人的在后使用，进而推定前者存在侵权过错呢？其次，作为注册商标

的显著识别部分，突出使用“稻香村”三个字并不构成非规范使用该注册商标，其顶多算是在糕点、月饼等商品上使用了一个未注册商标而已。不仅如此，北京市高级人民法院于2006年印发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第6条还明确规定：“实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用。”最后，退一万步讲，未规范使用注册商标，大不了只是违反了公法上的义务，相关行政管理部门可以就此予以警告或处罚，而不能认为未规范使用自己的注册商标构成侵犯他人的私权利。

其三，两审法院均认为，由于苏稻公司及其关联企业的被诉侵权行为一直持续，故北稻公司的诉请并未超过法定诉讼时效，其裁判依据是2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条对侵犯注册商标专用权的诉讼时效做了特别规定。[15]

然而，笔者曾撰文指出，该规定与当时的《民法通则》及后来的《民法典》关于诉讼时效的明确规则直接抵触，应当不予适用。[16]原因在于：诉讼时效制度是价值判断的结果而非对客观事实的单纯描述。对待持续不间断侵权的诉讼时效起算点问题，应当从制度安排会带来什么样的后果出发来进行思考和设计，即我们是纵容了“在自己权利上睡大觉”“放水养鱼”“猪养肥了再杀”等懈怠、不诚信和敲竹杠行为，还是维护了产权的清晰边界及交易秩序的和谐稳定。

实际上，侵权损害赔偿请求权的诉讼时效自权利人知道或应当知道之时起算，其中的“应当知道”完全可以涵盖不间断的持续性侵权，即客观上权利人只可能知道自其知道那一刻之前的侵权行为，而无从知道那一刻之后尚未发生的侵权行为，但由于该侵权行为是持续不间断的，作为“理性人”的权利人理所应当也完全可能知道下一秒该侵权行为仍在进行。故对于不间断的持续性侵权，并不会因为权利人始终不知道，也始终不应当知道，从而导致诉讼时效永远不起算，也就永远不会超过两年或三年的法定时限。就本案来说，“稻香村食品集团公司”注册于2009年，苏稻公司也早已大量、广泛使用被诉侵权标识，故作为直接竞争对手的北稻公司，其不可能不知道该侵权行为的存在和持续，其直到2016年才发起侵权诉讼，显然已经超过了两年或三年的法定时效限制，故已经丧失了胜诉可能，受理法院应当判决驳回其诉请。

结 语

申言之，讲诚信是企业的安身立命之本，也是其建立品牌和声誉的基石，对于老字号企业来说尤为如此。同时，诚信原则也是《商标法》《反不正当竞争法》乃至《民法典》不可撼动的帝王条款，一切划定产权边界、确认权利归属及维护竞争秩序的规则、见解和判决都应当始终以此为准绳和依归，司法和执法机关必须坚决予以贯彻。恰如刘春田教授所言：“谁是老实本分的生意人，谁是欺世盗名的‘套利者’，谁是合理合法的权利人，谁是张冠李戴的搅局者……历史渊源，来龙去脉，如同和尚头上的虱子，一清二楚。在一个尊重历史，尊重事实，法治清明，知识产权法制基本完备的国度，处理本案要考验的不是法官的‘专业素质’，而是他们的人格、精神素养与职责担当。”[17]唯有如此，才能充分激发中国老字号企业持续创新，迎来一个真正繁荣且健康发展的光明前景。

* 本文系中央民族大学“学术团队引领计划”科研项目：《老字号文化传承与创新保护的法律机制研究》（编号：2024XSYL16）部分研究成果。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见熊文聪：《老字号发展需要知识产权护航》，载《光明日报》2024年5月18日民主法治版。

【2】最高人民法院（2014）知行字第85号行政裁定书。

【3】北京知识产权法院（2022）京73民终195号民事判决书。

作者：熊文聪

编辑：Sharon