目次

一、关于发明构思

二、发明构思在等同原则判定过程中的作用

三、发明构思与权利要求布局的内在联系

四、结语

等同原则是美国专利法实践中创造出的专利侵权判定原则。其目的是为了避免有人对专利技术方案做出微小的变动便可逃脱落入专利保护范围的指控。因此，等同原则实际上体现了对发明构思的本质保护，是“公开换取保护”的具体践行。我国专利法中虽然没有明确引入等同原则的概念，但基于专利保护范围“以权利要求的内容为准”的规定，最高人民法院在2001年发布的司法解释中，明确提出“权利要求的内容”既包括特征相同也包括特征等同[1]。因此，等同原则具有制定法意义上的法律渊源，自不成问题。本文以最高人民法院近期做出的两个判例为研究对象，具体分析发明构思与权利要求布局的内在联系，以及在等同原则判定原理与发明构思的内在逻辑关系。

一、关于发明构思

“发明构思”这个概念在我国专利法中只出现过一次。《专利法》第三十一条第二款规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”

发明构思是技术方案的灵魂或本质，整体上体现了技术方案的“气质”。虽然在我国专利法中关于发明构思是作为符合“总的发明构思”下两个技术方案合案申请的实质条件出现的，但我们仍可以体会到，即便是单独一项发明或实用新型（技术方案），也必然要体现出一定的发明构思。根据《专利审查指南》中对“发明构思”的定义，某一技术方案中对现有技术做出贡献的特定技术特征是理解、确定该发明构思的关键技术手段。正确理解发明构思，就抓住了发明的本质，就抓住了“牛鼻子”。

在实务中，大多数专利申请文件通常不会直接给出发明构思是什么，而是隐藏在整个专利文件之中，这就需要从个案的具体情况际出发，主动辨识、归纳总结发明构思。一般说来，发明创造是针对的现有技术做出的贡献，蕴含在发明构思的提出之中，具体体现在技术手段的选取上。因此，发明构思可以遵循“从哪里来、到哪里去、怎么办”的逻辑进路进行总结归纳。

名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利是一个罕见写明发明构思的例子，其背景技术指出：“有一种强制Portal技术，简称为目的地址转换+源地址转换+重定向技术（DNAT+SNAT+Redirect），包括：在接入服务器端正常的IP包处理流程中引入目的地址转换（DNAT）和源地址转换（SNAT）相结合的技术，和在门户网站（Portal_Server）端引入重定向（Redirect）的技术。”但是该“DNAT+SNAT+Redirect”方案存在的痛点在于，其实现过程中“接入服务器端的上行处理（DNAT）和下行处理（SNAT）都必须借助于接入服务器的底层硬件，无疑增加了底层硬件的额外负担，相应降低了接入服务器的网络处理能力。”这段论述回应了“从哪里来”的问题；针对底层硬件负担重的问题，发明人提出了一种简易访问网络运营商门户网站的方法，尽量简化强制Portal过程中对于接入服务器底层硬件的要求。即发明人明确提出了“到哪里去”的发明目标。那么，如何实现这一发明目标即“怎么办”呢？发明人给出的具体做法是：在接入服务器高层软件中设置“虚拟Web服务器”，由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站（Portal_Server）的报文。

简言之，发明人巧妙地设计出了由接入服务器的高层软件来取代现有技术中有底层硬件来完成强制Portal的“Redirect”方案，从而有效降低了底层硬件的负担。值得赞赏的是，发明人在说明书中明确指出：相对于“DNAT+SNAT+Redirect”技术方案，本发明省去了原来由底层硬件完成的DNAT和SNAT的过程，改为在接入服务器的软件上实现“虚拟Web Server”，“当接入服务器的底层硬件接收到一个报文时，只需简单地判断一下该报文是否是需要做强制Portal的报文，如果是，就直接将这个报文提交给这个“虚拟Web Server”就可以了，而这个“虚拟Web Server”向用户端返回的报文就相当于用户要访问的Portal_Server网站返回的报文，所以就不必再作源地址转换（SNAT）了，完全可按正常的IP转发流程处理。最后用户端收到重定向报文后，浏览器就会自动发起对真正的Portal_Server的访问，实现强制Portal。” [2]

因此，从上述内容中，我们可以概括出其发明构思为：通过在在接入服务器高层软件上实现“虚拟Web Server”来处理需要做强制Portal的报文，因此省却了原来由底层硬件完成的DNAT和SNAT的过程，故提高了强制Portal的速度。

二、发明构思在等同原则判定过程中的作用

等同原则（Doctrine of Equivalents）是大多数国家的专利制度都具有的一条法律原则。等同原则的原理就在于，如果被控侵权技术方案对专利权利要求的方案做出微小的，非实质性改动，就可以逃脱落入专利权利要求保护范围的指控，那么，专利制度就可以被实质规避掉，专利制度就没有存在必要了。

等同原则的正确适用是为了更准确细致地践行“公开换保护”的专利法基本原理。因此，在进行等同原则的判定之前，需要在事实层面上搞清楚涉案专利的发明构思，并进一步判断被控侵权的技术方案是否“利用”了涉案专利的发明构思，在此基础上，进行等同比对才不至于跑偏。

例如，在徐州中森智能装备有限公司与常州格瑞德园林机械有限公司、宁波昂霖智能装备有限公司侵害发明专利权纠纷案[3]中，原告中森公司拥有名称为“电动绿篱机”的发明专利权，专利号ZL201610201500.0。

该发明独立专利权利要求1为：一种电动绿篱机，包括连杆、工作舱、电机和刀片，所述连杆一端设有所述工作舱，所述工作舱上设有所述刀片，所述电机设于所述连杆之上，所述电机带动所述刀片做往复移动，其特征在于，所述电动绿篱和第一连接件，所述弧形支架一端与所述刀片的末端连接，另一端通过所述第一连接件连接在所述工作舱上，所述弧形支架的弯曲朝向所述刀片方向；当所述弧形支架绕着所述第一连接件转动时，所述弧形支架的转动使所述刀片产生曲变形。

原告中森公司主张被告格瑞德公司生产、销售的被诉侵权产品“宽带修剪机（弧形）”的技术特征落入涉案专利的权利要求1的保护范围。中森公司进一步提出主张：采用电机或者是燃油机，对于绿篱机的整体结构和功能而言没有明显的区别和影响，构成等同侵权。

被告格瑞德公司则认为：涉案专利权利要求1请求保护的是一种电动绿篱机，限定的是用电驱动的绿篱机，并特别指出采用环保无污染的电机，因此电动绿篱机是本发明的一个重要技术特征。但格瑞德公司销售的不是电动绿篱机，是燃油驱动的修剪机，因此不落入权利要求1的保护范围。

一审法院支持了原告的主张，认定被控侵权产品构成等同侵权，法院查明：涉案专利说明书在背景技术部分（说明书第0002-0004段）记载：“传统的修剪方式是使用简单的剪刀修剪，其工作强度高，工作效率差，且在修剪一些圆形形状时操作难度大。为了解决传统剪刀工作强度高，工作效率差的问题，现市面上推出了一些电动剪刀和燃油剪刀。电动剪刀和燃油剪刀虽然为自动剪刀，但在修剪圆形绿篱时，工作效率低，操作难度大的问题仍然悬而未决。因此为解决现有电动剪刀和燃油剪刀工作强度高、效率差、难度大等问题，有必要提供一种可用作平剪也可用作圆形剪的电动绿篱机。”这说明，作为传统剪刀的“电动剪刀和燃油剪刀”，都是用平剪刀来修剪圆形形状，都有操作难度大的缺点。即发明人已经意识到 “从哪里来”的问题。对于“到哪里去”，发明人明确提出“有必要提供一种可用作平剪也可用作圆形剪的电动绿篱机。”

法院还查明，涉案专利还记载（说明书第0018段）：“与现有技术相比，其显著优点是：电动绿篱机在刀片与工作舱上加设弧形支架，弧形支架一端可相对工作舱旋转，在旋转时使刀片产生变形，使刀片也具有一定的弧度，通过锁紧件将弧形支架位置锁定，也就是使刀片的弧度固定，从而达到平剪和圆剪二合一的效果。电动绿篱机结构简单、使用方便、工作效率高、环保无污染，是一种可用作平剪也可用作圆形剪的电动绿篱机。”

一审法院进一步指出：“涉案专利的关键技术是，在普通的平剪刀片上加设弧形支架，通过旋转弧形支架使刀片变形产生弧度，达到圆剪的效果，实现了平剪和圆剪二合一的效果，提高了工作效率。”

从上述总结可以看出，尽管没有使用“发明构思”这个术语，但一审法院实际上已经准确捕捉到涉案专利的发明构思是采用一种“平剪和圆剪二合一”刀片的技术手段克服了现有技术的缺陷。

对于被控侵权产品体现的燃油驱动的绿篱机，一审法院进一步分析，虽然涉案专利采用的是电动驱动方式，但是在绿篱机领域，电动和燃油是两种最常用的自动绿篱机的驱动方式，都是通过驱动刀片作往复运动实现其剪切的基本功能，具体来说，就是为平剪模式或圆剪模式下的剪切提供动力，而无论是哪种驱动方式，都不对平剪模式和圆剪模式间的相互切换起到作用。简言之，平剪模式和圆剪模式间的切换功能是通过弧形支架的设计来实现，并不依赖于采用何种驱动方式。

由此可见，一审法院关于等同侵权的结论是基于对涉案专利发明构思的理解做出的。该结论的合理性在于，被控侵权产品中的确采用了体现涉案专利发明构思的“平剪和圆剪二合一”的刀片，而现有技术中“电驱动”与“燃油驱动”是常用的技术手段，被控侵权产品明显利用了涉案专利的发明构思，却仅仅是因为采用“燃油驱动”而得出不侵权结论，实与专利制度保护创新的宗旨相悖。

二审法院对于一审法院查明的技术事实完全认可。其在裁判要旨中开宗明义地指出：“专利权保护范围的确定，既要严格保护专利权人的利益，又要维护权利要求书的公示作用和社会公众对专利文件的信赖，平衡专利权人与社会公众之间的利益。”这说明，要做到“平衡专利权人与社会公众之间的利益”，需要在“严格保护专利权人的利益”与“维护权利要求书的公示作用和社会公众对专利文件的信赖”这两个“端点”之间来回穿梭；但在个案处理中，寻找兼顾两者的合适位置，并非易事。

二审法院进一步指出[4]：“如果专利权人在撰写专利申请文件时已明确地知晓相关技术方案，但并未将其纳入权利要求保护范围之内的，则在侵权诉讼中不得再适用等同理论将该技术方案纳入保护范围。”的确，电动绿篱机与油动绿篱机在申请日之前是常见的两种机器，只不过，涉案专利的发明构思在于刀片结构的改进而不在于驱动方式的选择。但由于其并没有将油动驱动方式的绿篱机写入权利要求书中，凸显缺乏专利保护的权利要求布局意识。最终导致二审法院滑向“维护权利要求书的公示作用和社会公众对专利文件的信赖”一端，也无可厚非。

在福建顺昌虹润精密仪器有限公司与青岛唐古拉精密仪器有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案[5]中，重视权利要求的公式作用而忽视发明构思在专利侵权判定中的作用的倾向，体现的更加明显。

涉案专利权利要求1请求保护一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体， 根据本文介绍的发明构思法，关于“从哪里来”，涉案专利说明书[0003]段写道：“传统的仪表壳体多半是通过螺丝钉和金属卡扣将仪表固定在控制柜上，但具此类仪表壳体的仪表存在以下缺点：1、易发生松动，在工业生产中，装有仪表的控制柜大部分处于震动的环境中，因此螺丝钉结构很容易因震动而松动，影响仪表的正常工作；2、易锈蚀，金属材质的螺丝钉和卡扣在潮湿和酸性等环境中，易被锈蚀；3、安装、更换工作量大，使用螺丝钉对金属卡扣进行固定或拆卸时，需用螺丝刀进行辅助，工序繁琐且耗时长，另外因螺丝钉锈蚀而导致更换不及时，从而延误生产和科研等活动的正常进行。”可见，现有技术中的仪表壳体由于通过螺丝钉和金属卡扣固定在控制柜上，存在上述三个缺点。至于“到哪里去”，涉案专利说明书[0003]段写道：“本发明要解决的技术问题，在于提供一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，使仪表的固定和拆卸更加便捷，同时安装更加牢固。”显然，采用“蝴蝶卡扣”，是涉案专利的关键技术手段，已然回答了“怎么办”。具体而言，涉案专利的“蝴蝶卡扣”如下图所示：

涉案专利的发明构思就在于提出了“蝴蝶卡扣”来装配固定仪表壳体，“蝴蝶卡扣”是涉案专利的发明实质内容。

涉案专利权利要求1如下：

“1.一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：包括：

一仪表主壳体，所述仪表主壳体的正面为一亚克力显示面框，所述仪表主壳体的两侧面均设有至少一个卡齿轨道，所述仪表主壳体的上、下面均设有两组卡槽组；以及

与仪表主壳体配合的至少两个软塑料蝴蝶卡扣，各所述软塑料蝴蝶卡扣的前侧设有两个触角，软塑料蝴蝶卡扣的后侧设有一手持部，各所述软塑料蝴蝶卡扣上下两端均设有两组与所述卡槽组相对应的挂钩组，各所述软塑料蝴蝶卡扣的背面设有至少一个与所述卡齿轨道相对应的卡勾，各所述软塑料蝴蝶卡扣上还设有至少一个的散热孔；

各所述软塑料蝴蝶卡扣的挂钩组与仪表主壳体上相对应的各卡槽组相扣合，同时卡勾与相对应的卡齿轨道相卡合。”

虽然，权利要求1请求保护的 “仪表壳体”是系统级的产品，而“蝴蝶卡扣”作为体现涉案专利发明构思的单元极的组件，已经纳入其中。不过，一审法院该案审理中不再关注涉案专利的发明构思，而是根据说明书关于“本发明的优点在于亚克力显示面框采用弧面设计以及亚克力材质，抗压能力强，防护等级达IP55，可在易爆场合使用”的记载，把仪表主壳体的正面为亚克力显示面框认定为涉案专利的创新点之一。因此将注意力放在权利要求1中的“亚克力显示面框”与被控侵权产品采用的PC材质的比对上。一审法院认为“在虹润公司不能证明被诉侵权产品使用的是亚克力板的情况下，二者既不相同亦不等同。此外，被诉侵权产品的显示面框中间为平面，与涉案专利限定的亚克力显示面框为弧形明显不同。”

二审法院一如既往，同样不关心涉案专利的发明构思在于“蝴蝶卡扣”，仍把审理聚焦在“若被诉侵权产品的面框材质为聚碳酸酯（PC），其与涉案专利技术方案中限定的亚克力材质是否构成等同”的焦点上。

二审法院查明：“我国自2004年起开始通过自主研发、或与国外企业合资建厂的方式加大聚碳酸酯的年产能力，极大降低了聚碳酸酯的使用成本，使其更为普遍地被应用于仪表屏制造领域。这并非技术进步带来的改变，而是得益于聚碳酸酯材料的来源从进口变成我国本地化生产。”

二审法院旗帜鲜明地指出：“被诉侵权产品的显示面框若为聚碳酸酯材料，其相对于涉案专利限定的亚克力材质而言，不属于涉案专利申请日后因技术发展而出现的新材料。虹润公司在撰写涉案专利申请文件时，已明确知晓聚碳酸酯可用于制造仪表表壳的面框，但并未将其纳入权利要求的保护范围，那么在本案中进行侵权比对时，不能再适用等同规则将该技术特征纳入保护范围。”显然，二审法院基于权利要求的公示性和社会公众的信赖利益，直接指明涉案专利申请时将面板材料写得过于具体，明知聚碳酸酯可用于制造仪表表壳的面框而未将其写入权利要求书中，只能由专利权人自食自果而怨不得法院。

三、发明构思与权利要求布局的内在联系

发明构思是发明创造的灵魂。权利要求作为请求保护的技术方案，是践行发明构思的具体体现。但如何在体现发明构思下给已经公开的技术方案“披上法律外衣”，是值得业内思考重视的问题。稍有不慎，就难以达成“公开换保护”的目的。

在前述两案中，不可否认的是，专利文件的读者都能意识到“ “二合一刀片”和“蝴蝶卡扣”都已经公开。但存在“在撰写专利申请文件时已明确地知晓相关技术方案，但并未将其纳入权利要求保护范围之内”的情况，导致“不得再适用等同理论将该技术方案纳入保护范围”的不利后果。无需讳言，两案中，被控侵权产品均“再现”了涉案专利发明构思这个事实，却没有引起二审法院的足够重视。不过，从权利人自身角度进行反思更有必要，两案都存在着没有搞清楚发明构思是什么，以至于在“公开换保护”的过程中，权利要求布局不尽合理，这才是其败诉的直接原因。

在“电动绿篱机案”中，发明人对现有技术做出贡献的部分就在于公开了“二合一刀片”，其选取的摘要附图也是最能体现发明构思的二合一刀片，但其却只将以“电动绿篱机”作为保护主题，而缺少将“二合一刀片”作为权利要求的保护主题。在“蝴蝶卡扣案”中，其发明名称与权利要求1的保护主题均为“一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体”，似乎已经意识到发明构思体现在“蝴蝶卡扣”上，但仍将权利要求1的主题写成仪表壳体。正确的做法是，权利要求的布局应从发明构思出发。根据权利要求布局中的分层保护意识，“二合一刀片”作为“单元级”的独立权利要求，正是其发明构思的完整体现。再考虑到该“单元级”产品本身最终要形成“绿篱机”，有必要写成系统级的另一组独立权利要求。

同样的，对于“蝴蝶卡扣案”，发明人已经发现现有技术中由于仪表壳体系采用金属件组装的不足之处，开发出独特的“蝴蝶卡扣”圆满解决了现有技术的问题。因此，将“蝴蝶卡扣”作为“单元级”的独立权利要求，将“带有蝴蝶卡扣的仪表壳体”作为系统级独立权利要求，这样的布局意识，无论是对于权利人还是专利撰写者而言，并不是难事。尤其是作为业内从业人士，理应熟知《专利审查指南》给出的体现分层保护意识的“灯丝-灯泡-探照灯”案例[6]。

由此可见，在发明构思视角下，进行权利要求布局，正是践行专利制度“公开换保护”的应有之义。因此，提高业内专利撰写的水平，掌握在发明构思下的权利要求布局意识，更是一项迫在眉睫的任务。在这个意义上，二审法院在前述两案的裁判要旨，对于促进业内树立发明构思视角下的权利要求保护意识，十分必要。

四、结语

“公开换保护”既是专利制度的基本原理，也是专利法实践中永恒的主题。在专利撰写过程中需要正确理解把握发明构思，在专利侵权判定中，如何做到二审法院在“电动绿篱机案”中提出的“既要严格保护专利权人的利益，又要维护权利要求书的公示作用和社会公众对专利文件的信赖”的导向，也同样需要在把握发明构思下，在“严格保护专利权人的利益”与“维护权利要求书的公示作用和社会公众对专利文件的信赖”这两个“端点”之间来回穿梭，避免走极端。这就要求我们做到以“权利要求的内容为准”时不能一味地“唯权利要求”，在发明构思视角下，以平常心对待专利文件中的文字描述，对于诸如“环保无污染”、“显示壳体”之类的与发明构思无关的表述适当容忍，对于再现了涉案专利发明构思的被控侵权产品，给予适用等同原则的适当空间，以“平衡专利权人与社会公众之间的利益”。

注释（上下滑动阅览）

【1】《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定；“专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。”

【2】见中国专利CN100412788C之说明书第6页第一自然段的内容。

【3】审理该案的一审法院为江苏省苏州市中级人民法院，案号为（2019）苏05知初818号；二审法院为最高人民法院，案号（2021）最高法知民终192号。

【4】见最高人民法院（2021）最高法知民终192号民事判决书。

【5】见最高人民法院（2021）最高法知民终1924号判决书

【6】见《专利审查指南》第二部分第六章的例5：

【例5】

权利要求1：一种灯丝Ａ。

权利要求2：一种用灯丝Ａ制成的灯泡Ｂ。

权利要求3：一种探照灯，装有用灯丝Ａ制成的灯泡Ｂ和旋转装置Ｃ。其中，权1属于元件级的独立权利要求；权2属于单元级的独立权利要求；权3属于系统级的独立权利要求

作者：孟学英

编辑：Sharon