作者 | 姚建军

陕西省西安市中级人民法院法官

目次

· 引言

一、“专利实施”与“专利实施权”

（一） “实施”方式法定化

（二）“专利实施”与“专利实施权”

二、对专利实施权的限制

三、许可与转让：要式合同

（一）专利实施许可合同的种类

（二）专利实施许可合同的期限

四、职务发明创造实施后的“一奖两酬”制度

· 结语

* 本文首发于《电子知识产权》2024年第2期。

摘 要

专利法的宗旨之一是通过“推动发明创造的应用”鼓励专利实施，故而自专利法的这个宗旨观察，亦可窥见专利权具有浓厚的积极主动色彩。我国《专利法》已建构起以第11条核心，以其他有关条款为依的一个完整体系，该体系对专利法意义上的“实施”行为方式做了穷举且封闭性规定，显然这与知识产权的权利法定主义一脉相承。于此情形下，当然可以合乎情理地推理出我国专利法应赋予了专利权利人以专利实施权。若要更加全面理解专利实施权的内涵和外延，则应从多个维度进行观察和分析，这包括专利实施与专利实施权的关系、针对专利实施权限制、专利实施中的许可与转让、职务发明创造实施后的“一奖两酬”制度等。通过分析从法律属性上进一步厘清了专利权应为一种“积极权利”，专利权人基于专利法的赋权以法定方式实施其专利就是专利实施权的应有之义。

关键词

专利实施 专利实施权 许可 转让 奖励报酬

引 言

专利权的性质是一种积极权利还是消极权利，理论和实务界存在“消极说”与“积极说”两种不同的观点。“消极说”认为专利权属于消极权利，即专利权存在的意义主要是在专利权人与不特定第三人之间划出明晰的边界，防御被非法侵害，其并非主要赋予专利权人一种积极主动型权益并基于此而造福社会。以发明专利为例，在授予专利权后，专利权人被赋予专利法第11条规定的排除他人未经许可的“制造、使用、销售、许诺销售、进口”专利产品的权利，“或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品 ”的权利。“积极说”则认为，专利权属于积极权利，故专利权人拥有专利产品“制造、使用、销售、许诺销售、进口”的权利。乍看，这两种观点似乎并不完全对立，“积极说”并不排斥“消极说”，其区别仅在于“消极说”不承认专利权人具有“积极说”所包括的专利实施权。但事实上，该两说价值观差异明显。概言之，“积极说”强调“使用”，而“消极说”更看重“防御”。2020年5月我国颁布了第一部成文法典---《中华人民共和国民法典》，其中第123条是关于民事主体依法享有知识产权的具体规定，该规定将“发明、实用新型、外观设计”与“商标”等并列为知识产权客体，是权利人依法享有的“专有权利”。

从法理学角度看，民法典是基本法，作为下位法的专利法在基本概念上应与民法典保持一致，故从这个角度看似乎可以得出民法典第123条的规定是对“积极说”予以肯定的结论。众所周知，与专利权同为知识产权的商标权又称“商标专用权”，属于积极权利自无争议，其既包括权利人有使用自己注册商标的权利，也包括排除他人未经许可使用注册商标等妨碍行为权利。权利人如果连续三年不使用，还面临商标被撤销的结果。然而在这一点上，专利法自有其特点。简言之，专利法并不要求权利人必须自己实施专利，而且有些专利，囿于资金、技术条件等客观因素掣肘，事实上专利权人还无法进行实施，甚至有的专利权人申请专利的目的根本就不在于自主实施，而在于设置技术壁垒，阻止或拖延竞争者进入相关市场领域，获得竞争优势。因此，对于专利权的“积极说”进行全面、深入地研究，对理论和实务研究都很有必要。

一、“专利实施”与“专利实施权”

我国《专利法》第1条开宗明义申明了专利法这一部门法立法的目的，即从微观层面给予保护的承诺，鼓励个体投身技术成果创新、创造以及应用，进而从宏观层面整体推进国家社会经济发展。分析专利法第1条，可以解读出，专利法的宗旨不仅仅在于鼓励创新创造，也在于鼓励应用，即，通过“推动发明创造的使用”来鼓励专利实施。查看2020年我国专利法，其条文中“实施”一词高频出现（52次）的这一事实也可读出立法者制定《专利法》当然有鼓励专利实施的立法意图。

(一)“实施”方式法定化

专利法意义上的“实施”以法律明确规定并列举的形式体现，不允许专利权人私自创设，即实施行为法定化。在我国《专利法》第11条的规定中，“实施”行为的方式是穷举且封闭。具体来说，对于产品专利，“实施”包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”；对于方法专利，“实施”包括“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，对于外观设计，“实施”包括“制造、许诺销售、销售、进口其专利产品”。在《专利法》第11条对“实施”行为予以明确界定后，其他条文中出现的“实施”也应与上述界定的内涵与外延保持一致。换言之，凡是与已法定化的“实施”行为方式不同的行为都不应被视为专利法意义上的“实施”。举例说明，某研究所将研发的技术成果转让给某企业，即便是该技术成果与某在先的专利技术方案实质相同，也不能将该转让行为视为专利法意义上的实施行为。当然《专利法》第11条并未限定实施行为的主体，实践中该主体通常是专利权人，也包括获得了专利权人授权许可的第三人，这一点与商标法中对注册商标的使用相同，即注册商标被许可人对该注册商标的使用视为该注册商标的使用。也就是说，如有人对该注册商标提出连续三年不使用撤销，那么上述注册商标被许可人实际使用的证据可证明该被撤销注册商标实际得到了使用。

(二)“专利实施”与“专利实施权”

我国专利法中专利实施可从不同维度进行不同分类。基于实施主体划分，专利实施分为专利权人的实施与得到许可的第三人实施；基于主观状态划分，专利实施可分为积极实施与消极实施；基于法律性质划分，专利实施分为一般实施、特殊实施，广义实施与狭义实施。专利实施无论采用何种方式，其本质上体现的都是专利法赋予的一项权利如何得以应用，所以从这个意义上讲专利实施与专利实施权互为表里，专利权人通过实施专利这个外化的行为来表彰权利，进而享有基于此产生的利益，专利法赋予了专利权人以专利实施权并为其提供救济保障机制。如上所述，专利权的积极实施中，专利权人自主实施是当然之义，但除此之外也还包括专利权借助专利许可或专利转让的形式从而被实施的情形，只是需要特别注意的是，单纯的许可行为和转让行为本身并不属于实施。概言之，专利实施应当是专利权人通过积极作为的方式实现专利权这种技术成果的使用价值或交换价值。因此我国《专利法》第10条关于“专利申请权与专利权转让”的规定、第12条关于订立实施许可合同的规定，以及第50条至第52条“开放许可”的规定，均应属于积极的，广义意义上的专利权实施范畴。例如，深圳敦骏公司向华为公司购买“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”发明专利之后，向生产路由器的企业发起专利侵权诉讼行为，即属于广义实施。又比如，空调行业中的奥克斯公司通过购买日本夏普公司的“压缩机”发明专利，向格力公司发起专利侵权诉讼；还有，权利人加入专利联盟平台的行为[1]、非生产专利实体（Non-Practicing Entities，NPE）收购专利的行为，或者标准必要专利的持有人对潜在的标准必要专利的实施人做出的“公平合理无歧视”承诺，都属于积极实施的范畴，也都是广义的专利实施。而我国《专利法》第53条至第63条关于“强制许可”的规定，则属于消极实施行为。第65条关于“未经专利权人许可，实施其专利”的侵犯专利权行为，也是一种典型的消极实施行为。另外第49条关于“计划实施”的规定具有鲜明的中国特色，也是消极实施的一种类型。总之，无论是积极实施还是消极实施，或者是广义实施抑或狭义实施，本质上都涉及到专利权人是否具有专利实施权的问题。对此，我们需要对专利法的条文进行系统分析。

1. 从共有专利权的视角观察专利实施权。对于共有专利权情况下的“权利的行使”，我国《专利法》第14条的规定专利申请权或专利权的共有人依据其约定行使权利，如无约定，专利共有人可自行单独实施该专利或许可他人实施该专利，不过上述许可仅能以普通许可形式进行。如许可他人实施该专利取得了收益，那么该收益应当在共有人之间分配，此外行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。由此可见，专利权共有状态下实施专利的前提条件是作为专利权人之一的共有人首先得具有“实施权”，且这种实施权还得是一种可积极实施的权利，假如将专利实施权解释为一种消极权利，其内在逻辑显然与共有专利权不能实现自洽，详言之，如果其为消极权利，那么触发权利实施机制的主动权就不应该由权利人掌握，这显然从专利法对共有专利权“权利行使”这一规定的内在逻辑看，不能推理出立法者将专利权限定于一种消极实施型权利；当然我们从该条关于“权利的行使”的规定也完全可以推理出积极的专利实施权是专利权应有之义。由是观之，自共有专利权观察专利实施权的法律属性，我国专利法对此应持“积极说”。

2. 从专利强制许可的角度观察专利实施权。除上述共有专利权外，专利法的其他规定同样可以看到“积极说”的身影。如《专利法》第53条中将“专利权人无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”的行为，规定为“可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”的情形之一，结合《专利法》第11条的规定同样可以推理出，专利权人在一般情况下，应该实施其专利，因此从这个视角同样可得出专利权人具有积极的专利实施权的结论。此外专利权也被称准物权，物权亦称绝对权，作为准物权的专利权也具有一体两面的特点，即承载在技术成果这一无形载体上的两面中的一面应首先是由专利法赋予权利人对该权利的使用、收益、处分，以上均属于积极实施的范畴。这种权利的行使由专利权人自主决定自行实施，只需专利权人将其实施的意志外化为实施的行为即可；而另一方面则体现为排他性，即排除妨害的权利，这种权利的行使唯有借助法律救济方可实现，无论这种救济是自力救济或公力救济，其实施有赖于专利权人先行启动法律救济，否则该种实施无法产生实施的效果。诚然也不能否认的是在《专利法》第53条的语境中，实施专利还是专利权人的一种义务[2]。即专利权人在“自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年”的期间内，如果“无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”，其后果并不是像商标法规定的那样构成商标撤销的法定理由，而是面临着强制许可的被动实施而已。例如商标法中同样引入了对注册商标如连续三年不使用可予以撤销的机制，表面看来其为注册商标权利人设置了一种义务，但事实上其根本目的在于促使注册商标权利人积极使用注册商标，故不能因此而否定注册商标专用权是一种积极性权利；同理，也不能因为《专利法》第53条而否定实施专利是一种积极权利。

综上所述，尽管专利法中并没有关于专利权人具有专利实施权的直接、正面表述，但根据整体解释、系统解释的解释方法，仍然能够得出与“积极说”相同的结论，即专利权的法律属性是一种“积极权利”，基于专利法，专利权人被赋予了专利实施权，而专利实施权当然也是一种积极权利。

二、对专利实施权的限制

如前所述，我国《专利法》规定的实施行为具有“积极说”的属性，即专利权人实施其专利的行为是一种积极的行为，通常情况下行使上述专利实施权不会受到其他权利的影响，否则专利实施权作为积极权利的就显得有名无实，但是任何权利的行使并不是绝对不受制约的。《中华人民共和国宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”具体到专利实施权的行使中，其当然也不得“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”最高人民法院在《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》[3]中指出了在相同或类似产品中进行专利实施存在的三种不同的情形，即：第一种是不同主体的用于上述产品的技术方案有本质区别，体现在权利要求中的技术特征完全不同；第二种是在后的技术方案是在在先的技术方案基础上形成的，相对于在先技术成果，在后技术成果系改进或改良，但在后技术方案的实施有赖于在先技术方案，当上述技术成果转换成专利后，在后技术方案就属于所谓的从属专利；第三种是由于实用新型专利稳定性审查后置（即在授权后，可通过评估报告或无效宣告识别其稳定性），一些情况下，由于该种类型专利申请审查没有实审程序，故体现同样技术方案的两个实用新型专利都有可能获得授权，那么相较于在先的实用新型专利，在后的这件申请属于典型的重复授权。对于在专利侵权诉讼中双方都拥有专利权这类纠纷，最高人民法院给出了“保护在先专利”的总原则，并指出：“根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。”最高人民法院进一步指出：上述第一种情况由于是两个本质不同的技术方案，因此各自行使专利实施权，相安无事，与侵权无涉。而第二种情况下，专利权人行使从属专利的实施权必然要用到基础专利的技术方案，因此应当取得基础专利权人的同意，反之基础专利权人若要使用从属专利的技术方案，同理，也应获得从属专利权人的同意，因此这种情况下多以交叉许可形式排除专利实施权行使的障碍。具体讲就是现行专利法第56条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比之前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”品读该条规定，在专利法领域对“前一发明或者实用新型”称之为“基本专利”，对于在后的“发明或者实用新型”，称之为“从属专利”。前者属于基础发明，后者是基于对前者所做的改进发明。因而，当从属专利的权利人实施其专利时，必然会使用基本专利中的技术特征，进而侵犯基本专利的专用权。但同样的，当后者相对于前者“具有显著经济意义的重大技术进步”时，基本专利的权利人如果实施从属专利也会构成对从属专利的侵犯，特别是在从属专利的技术方案已经被市场所认可的情况下。此时基本专利的权利人处境就十分尴尬，进则就有侵权之虞，退则不被市场接受。两者只有互相妥协，才能共享专利权带来的市场利益，故上述专利法第56条的规定也称“交叉许可”（cross licensing）。考虑到任何技术成果都是在前一技术成果基础上经过发明人发明创造而形成，前一技术成果构成了后一技术成果的背景技术，因此前一技术成果客观上会对后一技术成果权利的形成和实施构成限制。后一技术成果专利化且公开之后也成为现有技术的一部分，因此无论是对已专利化的前一技术成果的实施，抑或对已专利化的后一技术成果的实施都离不开从有关权利人获得许可，否则这种实施就因缺乏合法性而被受限，即未经授权而实施他人专利涉嫌构成侵权。由此可见，专利实施权的行使以专利权利要求界定的范围为准，且应当尊重他人在先合法权益。而第三种情况下重复授权专利权人若行使其专利实施权，则必然会构成对在先专利权的侵犯。例如，根据林翠雯诉福特公司等实施重复授权的专利侵权案披露的信息，林翠雯与福特公司都拥有关于电蚊拍的实用新型专利，且林翠雯申请专利的时间早于福特公司近一个月。因福特公司的专利授权日在先，林翠雯专利授权在后。福特公司在其专利授权日之后，依据《海关知识产权保护条例》向福州海关申请扣押获得林翠雯专利许可的九星公司出口的电蚊拍。反被林翠雯及九星公司状告福特公司侵犯林翠雯专利，一、二审两级法院均判定福特公司构成专利侵权。

三、许可与转让：要式合同

专利实施许可与专利权的转让是典型的专利实施行为。根据我国《专利法》第12条规定，任何单位或者个人欲获得专利实施的许可，应当与专利权人订立实施许可合同。另《专利法实施细则》第14条第2款规定，专利实施许可合同应自生效之日起3个月内办理备案手续。但需要注意的是备案与否不影响许可合同的法律效力，且被许可人自双方签订许可合同之日起即刻获得实施许可权，备案可产生公示公信力，进而对抗善意第三人。为了引导当事人进行专利许可备案，国家知识产权局发布了《专利实施许可合同备案办法》（以下简称：《备案办法》），其中《备案办法》第4条规定：“订立专利实施许可合同可以使用国家知识产权局统一制订的合同范本[4]；”第9条规定当事人提交的专利实施许可合同应当包括以下内容：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日；（三）实施许可的种类和期限。上述规定中，“实施许可的种类和期限”是专利实施许可合同中的必备内容。

(一)专利实施许可合同的种类

关于专利实施许可合同的种类，我国专利法律法规中没有给出具体的规定，参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[5]第三条规定，商标专用权许可可分为独占许可、排他许可和普通许可。独占许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人亦不得使用该注册商标，更不能将该注册商标许可其他第三人使用。排他许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人可自行使用该注册商标但不得许可其他第三人使用该注册商标。普通许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。与此同时，国家知识产权局推荐的《专利实施许可合同》（模板）中，第1条的名称为“名词和术语（定义条款）”，其中关于三种许可合同的含义与上述《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的内容相同。即“独占许可”是指许可方在约定许可实施许可专利的范围内，将该许可专利仅许可一个被许可方实施，许可方依约定不得实施该许可专利。“排他许可”是指许可方在约定许可实施许可专利的范围内，将该许可专利仅许可一个被许可方实施，但许可方依约定可以自行实施该许可专利。“普通许可”是指许可方在约定许可实施许可专利的范围内，许可被许可方实施该许可专利，并且保留自行实施或许可被许可方以外的单位或者个人实施该许可专利的权利。由此可见，上述三种许可合同在效力上具有明显的区别。“独占许可”的效力最强，只允许被许可人一人“独占”实施专利，连专利权人自己也不得实施其专利；“排他许可”效力稍次一些，可排除被许可人与专利权人之外的任何第三人实施专利的行为；“普通实施许可”也称“一般许可”，专利权人可以许可给不同的被许可人，这样在市场上就可能出现多个被许可人“同台竞技”的场面。三种许可方式的性质不同，被许可人在市场竞争环境下的地位不同，能否获得法律救济的资格也不同。因此，在许可使用费上，也相应体现出不同的收费标准。

独占许可合同和排他许可合同的特有性质，决定了被许可人具有“准专利权人”的诉讼地位。根据最高人民法院发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释[2001]20号）第1条的规定，根据专利法第六十一条[6]，专利权人或者利害关系人申请诉前临时禁令时，其申请主体中的利害关系人应包被许可人、专利财产权利的合法继承人等。另被许可人如获得了独占许可，则被许可人可以单独向人民法院申请禁令；排他形式被许可人只有在专利权人不申请的情况下，才可以申请禁令。

(二)专利实施许可合同的期限

除了“实施许可的种类”之外，“实施许可的期限”也是专利实施许可制度中非常重要的概念。专利许可合同中必须规定“许可期限”，其法理原因在于专利权是有期限的，俗语说，“有权不用过期作废”。在专利权的“有生之年”，权利人将自己实施专利的一部分权利让渡给被许可人，既可以选择实施许可合同的种类，也可以选择实施许可合同的期限，甚至还可以根据不同地区的市场需求和推广难度，选择不同的空间区域进行实施许可。实施许可合同可以进一步按“空间”和/或“时间”划分。因此，“实施许可的期限”就成为实施许可合同中的重要的不可或缺的重要条款。

《专利实施许可合同备案办法》对“期限”重要性的强调还体现在专利实施许可的期限最长不得超过专利权有效期限。若“实施许可的期限超过专利权有效期的”，属于不予备案的法定理由。（第12条）；“当事人延长实施许可期限的，应当在原实施许可的期限届满前2个月内，持变更协议、备案证明和其他有关文件向国家知识产权局办理备案变更手续”（第16条）；第19条规定，“经备案的专利实施许可合同的种类、期限、许可使用费计算方法或者数额等，可以作为管理专利工作的部门对侵权赔偿数额进行调解的参照。”

极端的情况下，如果“独占许可”的期限是从专利授权之日起到专利权届满终止日止，则相当于整个专利生命周期的专利实施权都归于被许可人，因此可以认为此时的被许可人的法律地位与权利人一样，几近于专利权的“绝买”，只不过许可人还是名义上的专利权人而已。如果再进一步，将专利权人变更为被许可人，那么专利实施许可合同的性质就转变成“专利权的转让”。由此可见，专利权的转让本身也是属于专利法意义上的“实施”行为之一种。

实务中，专利权转让合同中也应重视“期限”问题。根据专利法第10条第3款规定，专利权转让合同自国家知识产权局登记之日起生效。从转让合同的外表看，新专利权人获得专利权的起始日期是“登记之日”，那么意味着“登记之日”以前的专利权仍属于原专利权人。由此带来的一个现实问题是：对于“登记之日”以前发生的涉嫌侵权行为，新专利权人是否有权向人民法院或者专利行政管理部门寻求法律救济，这就需要在转让合同上做出明确约定。例如，在原告奥克斯公司诉被告格力公司等专利侵权案中，涉案专利是奥克斯公司于2018年12月4日从日本东芝开利株式会社受让的名称为“压缩机”的发明专利。由于该发明专利的申请日为2000年8月11日，2020年8月10日将“寿终正寝”[7]，专利有效期还剩下不到两年，留给新专利权人奥克斯公司实施该专利的期限已经不多了，故双方在转让合同中约定：转让前发生的第三方侵权行为追究侵权责任并获得损害赔偿的权利也一并转让给奥克斯公司。再例如，国家知识产权局专利复审委员会因与江苏先声药物研究有限公司、南京先声药物研究有限公司、李平专利无效行政纠纷一案[8]中，原专利权人上海家化公司在一审判决作出的当天完成了将涉案专利转让给先声公司的转移手续，由于这一时间点非常敏感，故该案一审第三人李平主张上海家化公司无权就一审判决提出上诉。对此,最高人民法院回应道：“家化公司作为一审的当事人，其当然有权就一审判决提起上诉，本专利在一审判决作出之日权利发生转移这一事实并不导致其丧失上诉权。而在二审期间，江苏先声公司和南京先声公司作为当时的专利权人，与本案有直接的利害关系，其声明承继家化公司的诉讼地位，并认可家化公司之前的诉讼行为，从而取代家化公司成为本案的当事人。上述过程无违反法律规定之处，应予认可。”又例如，在王健诉青海珠峰药业集团等四被告发明专利侵权纠纷一案[9]中，原告王健通过专利权受让，于2015年1月14日成为中国发明专利---专利号为97110448.4、名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的专利权人。但原告通过公证购买取证被控侵权产品的日期早于王健取得专利权的日期，彼时王健还没有取得专利权。由于转让合同中并无关于专利权转让之前诉权的约定，被告一方据此抗辩，主张王健不具有诉讼主体资格。原被告双方就此问题展开激烈交锋，最终王健还是向法院补交了有关追认其具有完整诉权的证明材料。由此可见，专利实施许可合同或专利转让合同的必备内容关乎权利人的诉讼主体资格，轻者耽误诉讼进程，为对手赢得充足时间，重者失去诉讼主体资格，马虎不得。尤其对于专利转让合同而言，自转让合同签订后提交国家知识产权局办理转让登记至完成登记之日需要一定时间，在此期间可考虑先行由专利权人将该专利许可给受让人（无须另行缔结专利实施许可合同，仅在专利转让合同中加入许可的条款），由于许可法律关系自双方签字盖章之日起即刻形成并产生法律效力，至于是否办理许可备案并不影响许可合同自身之效力，因此如能在登记之日之前先行确立许可关系将有助于更好地保护受让人合法权利。

四、职务发明创造实施后的“一奖两酬”制度

职务发明创造的概念，是指专利法第6条第1款的规定执行本单位安排的主要任务或主要是利用了本单位物质技术条件而完成的技术成果。显然在此情形下，该技术成果属于单位，其专利申请权也当然属于单位。由于职务发明创造专利申请被批准后，单位成为专利权人，单位“可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权”，即“促进相关发明创造的实施和运用”。因此，对于职务发明创造，我国专利法第15条第1款规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”根据该规定的第一句话，“授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励”，根据该规定的第二句话，在发明创造实施后，“对发明人或者设计人给予合理的报酬。”与上述专利法第15条配套规定的《专利法实施细则(2010修订) 》第六章对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬做出了具体安排。第77条是关于“奖励”的规定，根据该规定如单位与发明人、设计人并未就奖励方式和金额达成约定，那么对于发明专利，单位应当给予发明人的奖金不少于3000元，对于实用新型和外观设计专利，上述奖金不少于1000元。第78条则针对两种不同实施行为的“报酬”作出了更加细致的规定，根据该规定如单位与发明人、设计人并未就专利法第16条所述报酬的方式和金额进行约定，那么当该职务发明创造被实施后，单位应当从实施该项发明或实用新型所得营业利润中提取不少于2%，或从实施该外观设计所得营业利润中提取不少于0.2%，支付给发明人或设计人。如单位将该职务发明创造许可第三方实施，则单位应从所得许可费中提取不少于10%支付给发明人或设计人。此规定即业内所称的对职务发明的发明人或设计人（以下用“发明人”指代“发明人或设计人”）的“一奖两酬”制度。其中的“奖金与专利实施与否不直接挂钩，而“报酬”则直接与实施方式相关，对于单位自己实施与许可外单位的实施，根据不同的计算基准分别计算。上述关于“一奖两酬”制度的规定，其鼓励发明人所在单位事先就奖励、报酬的标准安排写入规章制度中，或者与发明人约定奖励、报酬的计算方式，即“约定优先”原则。如果没有事先约定或规定，则应该按照上述细则的规定执行。也即“有约定从约定，无约定从法定。”因此，专利法规定的“一奖两酬”是有利于发明人的“兜底”规定。需要指出的是，通常情况下，“约定优先原则”下的奖励、报酬的标准应高于法定的标准，否则就没有必要进行事先约定，但也不排除低于法定标准的约定。例如，对于个别的单位高管，可以在劳动合同中约定正常的工资奖金已经涵盖了专利法中的“一奖两酬”。简言之，“约定优先原则”也是民法中意思自治原则的体现。

由职务发明创造“一奖两酬”制度引发的发明人报酬纠纷时有发生。其中，翁立克诉上海浦东伊维燃油喷射有限公司（以下简称：伊维公司）、上海柴油机股份有限公司（以下简称：上柴公司）职务发明设计人报酬纠纷[10]一案，最具有典型意义。该案中，伊维公司是专利号为ZL01238898.X（名称为“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”）和ZL01238896.3（名称为“矩形截面柱塞弹簧喷油泵”）实用新型专利的专利权人，上柴公司是伊维公司的大股东。原告翁立克自1995年12月15日伊维公司成立之日起一直担任该公司的总工程师，直到2005年3月退休。专利证书上所列设计人均为翁立克。2003年11月4日，伊维公司（许可方）与上海电装燃油喷射有限公司（以下简称：电装公司）（被许可方）签订《P7、PE型柴油喷射泵技术转让协议》。原告翁立克为了索要职务发明设计人报酬，将老东家伊维公司、上柴公司（伊维公司的大股东）诉至上海市第一中级人民法院。

上海市第一中级人民法院认为：原告翁立克是“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和“矩形截面柱塞弹簧喷油泵”实用新型专利的设计人，有权就该两项职务发明创造主张合理的报酬。被告伊维公司许可案外人电装公司实施上述专利收取了使用费，应从中提取一定比例作为报酬支付给原告。该案的特别之处在于：（1）伊维公司与电装公司签订《P7、PE型柴油喷射泵技术转让协议》是一份“一揽子”整体技术协议，涉案专利技术只占该整体技术协议中的一部分，如何确定涉案专利技术的整体协议中的比重。（2）原告翁立克起诉之后，案外人电装公司于2005年7月7日针对两涉案专利向国家知识产权局原专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会以与专利权利要求所要求保护的技术方案相同的产品已经在专利申请日前公开销售即不具有新颖性为由，于2005年12月23日作出宣告ZL01238898.X和ZL01238896.3实用新型专利权全部无效的决定，所依据的证据恰好是电装公司提交的来自于伊维公司于1999年8月31日向上柴公司开具的增值税专用发票及上柴公司的装配明细表。由于专利权人伊维公司未向法院提出行政诉讼，两份无效决定已经发生法律效力。由此产生了两个小问题：专利权被无效后，伊维公司是否还需要向原告支付实施专利的报酬？如果还需要向原告支付实施专利的报酬，由于伊维公司已经收到电装公司支付费用的最后一笔是2007年4月，那么，支付报酬的期限是以专利被宣告无效之日作为截止日，还是以是2007年4月为截止日。对于第一个问题，法院委托上海市科技咨询服务中心，就涉案专利在相关喷油泵总成中的技术比重（即涉案专利从技术角度分析在相关喷油泵总成中作用的量化）问题进行鉴定。鉴定意见认为：“创造P7泵和PE泵价值的诸要素主要为技术（设计、工艺）、制造、管理三方面，总成技术则包括技术（设计、工艺）和制造两个方面，其中涉讼两项专利应归结为协议合同产品的设计技术范畴，……，P7泵和PE泵总成技术在协议所涉全部转让内容中的技术比重为70%左右；管理体系在协议所涉全部转让内容中的比重为30%左右。”一审法院对第二个问题的回答是：专利权被无效后，伊维公司还需要从收取的使用费中向原告支付报酬；但原告只能要求被告伊维公司支付专利权被宣告无效前基于专利许可使用费的收取所应提取的相应报酬，即计算期限应截止到2005年年底。一审法院还进一步明确了支付报酬的计算基数和提取比例。（1）关于支付报酬的计算基数。一审法院认为，应将被告伊维公司收取的协议款项纳税后乘以70%，再乘以专利在合同产品中技术贡献率，以此方式计算至2005年底之前，被告伊维公司许可电装公司在P7泵中使用“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”专利所获得的税后净收益为人民币168,104.69元（计算结果取小数点后两位，下同），许可电装公司在PE泵中使用涉讼两项专利所获得的税后净收益为人民币753,433.86元。（2）关于提取比例问题。一审法院认为，专利法实施细则中规定的“不低于10%”是一个最低比例，考虑到“在原告提起本案诉讼不久，电装公司即向专利复审委宣告涉讼专利权无效，且所依据的证据持有人应为本案两被告，暂且不论存在关联关系的两被告之间的销售事实是否足以否定专利新颖性的问题，从被告伊维公司在收到无效宣告请求审查决定后3个月内未能采取有效措施挽救专利权的消极行为来看，无效宣告事实的发生显然事出有因，其后果直接致使原告根据涉讼专利在专利权期限届满之前继续被推广应用所产生的经济效益而主张报酬的权利行使不能” 这一因素，一审法院认为可以将提取比例适当调高至30%。由此可见，一审法院倾向认为被告伊维公司在应对专利无效程序是有过错的，所以在法定的提取比例上，酌定提升到30%。经过一系列复杂分析计算，一审法院确定被告伊维公司向原告支付人民币276,461.57元作为报酬[11]。一审判决做出后，原被告双方均不服一审判决提出上诉，二审法院维持原判。

此案给我们带来的启发是，专利实施行为将涉及用人单位如何向发明人或设计人支付“一奖两酬”，应尽量做好事先约定或列入企业的规章制度中，特别是针对企业的高级技术人员做出合理的安排，否认容易引发法律纠纷。本案中还有一个小插曲，被告伊维公司向法院提供给付原告购房款和奖励费的单据等证据，用以证明已向原告支付了人民币20余万元的奖励。但一审法院认为，一则牵涉到这些奖励与专利报酬之间的关联性问题；二则从给付时间来看，均在伊维公司与电装公司签约之前，故与原告在本案中所主张的报酬无关，一审法院亦不予采纳。当然，这其中一个问题似无定论，如上所述，发明人或设计人获得报酬的前提是，授权专利得以实施，专利权人积极主动实施专利，如许可他人或转让给他人，发明人或设计人由此获得报酬于法有据，但对于被动型的实施，如专利权人向未经其授权的第三人主张权利并获得赔偿以及强制实施等获得的收益，是否也可与主动实施情形一样基于专利权人获得的赔偿金进而获得报酬存有争议。无论如何专利权人行使专利实施权并因之受益，该专利的发明人设计人亦应得到应有的奖励和报酬，这也从另一个方面说明了专利权本就包括积极型专利实施权。

结 语

若要更加全面理解专利实施权的内涵和外延，则应从多个维度进行观察和分析，这包括专利实施与专利实施权的关系、针对专利实施权限制、专利实施中的许可与转让、职务发明创造实施后的“一奖两酬”制度等。通过分析从法律属性上进一步厘清了专利权应为一种“积极权利”，专利权人基于专利法的赋权以法定方式实施其专利就是专利实施权的应有之义。

注释（上下滑动阅览）

【1】2023年8月16日，全球性专利许可平台Avanci宣布推出“Avanci 5G Vehicle 5G互联汽车计划”，旨在简化新一代智能网联汽车所使用的蜂窝技术的许可流程。华为已经正式宣布加入该计划，成为首批参与者之一。

【2】1985年《专利法》第51条明确规定：“专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。” 是权利义务相一致原则出发，也可以推出专利权人有“专利实施权”。

【3】参见最高人民法院关于《天津市东郊农牧场诉中国人民解放军3608工厂专利侵权上诉案》有关问题的请示批复，即（1993）经他字第20号批复。

【4】2023年6月，国家知识产权局在其官网上发布（更新）《专利实施许可合同（模板）》以及相应的指引。

【5】2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过,根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》修正。

【6】该司法解释第1条中的“专利法第六十一条”，是指第二次专利法修改后施行的《专利法》。

【7】根据专利法第42条的规定，发明专利的期限为20年，自申请日起算。

【8】参见最高人民法院(2011)知行字第17号行政裁定书。

【9】参见江苏省常州市中级人民法院（2015）常知民初字第76号民事判决书。

【10】参见上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第220号、上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第23号民事判决书。

【11】即（168,104.69+276,461.57）X 0.3 = 276,461.57元。

作者：姚建军

编辑：Sharon