一、两起典型案例

二、典型案例引发出的法律问题

（一）某种信息是否只要具备秘密性，就必然具备价值性？

（二）如何理解“秘密信息能够被实施”？怎样算作通过实施秘密信息从而获得了经济利益？

（三）“秘密信息能够被实施”的具体认定方式是什么？

（四）如何对商业秘密价值性进行举证？

三、结语

【摘要】商业秘密作为企业在市场中维持竞争优势的核心知识资产，在近年来愈发受到关注，司法机关和行政部门也逐年加大对于商业秘密的保护力度。但商业秘密的保护体系尚不完善，存在诸多值得商榷之处。商业秘密的价值性作为商业秘密的构成三要件之一，在法律规范和实践认定中均存在一些不明晰的地方，就商业秘密价值性的立法演进、域外参考、实务认定等方面进行讨论并提出建议，具有重要意义。作为“商业秘密杂论”系列话题的第三篇，本文将继续围绕商业秘密价值性认定在实务中存在的问题及其解决思路展开讨论。典型案例和实际情况表明，商业秘密有秘密性不代表一定有价值性，判断价值性的唯一标准是能否为权利人带来竞争优势；竞争优势的判断为秘密信息是否能够实施，并且通过实施给权利人带来经济利益。商业秘密的秘密性、价值性和保密性的关系是：秘密性是价值性的基础，价值性是保密性的参考标准，而保密性又是维持秘密性存在的基本手段。

【关键词】商业秘密；价值性；知识产权；不正当竞争

回顾本系列的前两篇文章（《商业秘密杂论一：论商业秘密价值性认知与规范在我国的演变》《商业秘密杂论二：论美、欧、日商业秘密价值性认知与规范的演变》），不难得出如下结论：我国、美国、欧盟、日本和TRIPS协议均倾向于认为商业秘密的价值性基于其秘密性，然而不同法域对于价值性的认定标准却各不相同。依据我国的最新规定，只要某一信息不为公众所知悉，且能够由此为权利人带来竞争优势，就具有商业价值。

然而，商业秘密的价值性认定却缺乏具体的规则指引，这使得在司法实务中，商业秘密价值性的认定有些时候成为了一个“一般免证”的问题，法院无需原告举证便可判断商业秘密是否具有价值性。但这种行为既有违“谁主张谁举证”的原则，也可能损害商业秘密侵权诉讼中被告的合法权益，此问题应当引起高度重视。本文将通过两个实际案例引出商业秘密价值性认定在实务中面临的具体困境，并通过分析尝试给出相应的解决建议。

一、两起典型案例

为了更为深入讨论商业秘密价值性的关键问题，本文先简要介绍以下两个典型案例。

【案例一】A 公司主张 B 公司侵犯了其技术秘密，案涉技术秘密为生产一种加热器的工艺，此工艺包含五个具体步骤，且每个步骤都有具体的工艺参数，例如温度需控制在 0 - 100℃、压强控制在 1 - 5 bar。

在本案中，A 公司将此工艺总结为一个密点，然而密点中的参数范围极为宽泛，基本涵盖了对应材料在加工过程中理论上的参数区间。可以相应地理解为，密点所要求的参数范围就如同水维持液态的温度区间为 0＜温度＜100℃。

该密点有两个特点：其一，由于密点技术方案非常具体，步骤多且参数多，难以找到一篇在先技术文件全面公开其非公知性。并且，因为绝大多数的参数范围都是本领域的公知常识，也没有技术文献会专门记载这些 “不言自明” 的常识，所以在公知常识举证时也极为困难。其二，该密点技术方案无法实施。众所周知，成熟的工艺参数区间应精确控制，而且在 A 公司提交的载体证据中也只能说明其工艺参数均是参数 “点”（例如，50℃），而非参数 “区间”（例如，0 - 100℃）。当然，B 公司在本案中提出了密点得不到载体支持的抗辩，但是对于密点是否构成商业秘密而言，该密点是否因为具备秘密性，就必然具备价值性了呢？

【案例二】甲公司声称乙公司侵犯了其技术秘密，此技术秘密涉及某医疗器械的设计草图。该设计草图的研发历时约两个月，而该医疗器械的整个研发周期约为三年。乙公司量产产品与涉案设计草图均运用 “曲轴连杆” 进行传动，而甲公司的量产产品则采用 “齿轮” 进行传动。这两种传动方式皆为本领域的常规技术手段，关键在于如何精心细化设计方案，促使各个部件相互协同配合，并通过测试实验，满足技术参数要求。该设计草图缺乏尺寸公差、材料标号、工艺技术要求等内容，仅仅是各个零部件的初始设计以及配合关系，无法直接用于生产。那么，该设计草图是否具有价值性呢？此设计草图能否为甲公司带来竞争优势呢？

二、典型案例引发出的法律问题

(一)某种信息是否只要具备秘密性，就必然具备价值性？

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“《商密民案适用法律规定》”）第七条第一款的规定，“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。”

据此，商业秘密的价值性虽然是源自于其秘密性，但该信息必须同时因维持秘密状态而具有现实的或潜在的商业价值。基于本系列第一篇文章（具体可参见《商业秘密杂论一》）的梳理与分析，商业价值的判断基本点又在于秘密信息能否给信息持有人带来竞争优势，只有能为信息持有人带来竞争优势的信息才具有商业价值。

换言之，某种信息即便具备秘密性，也未必一定具备价值性，价值性判断的唯一标准应为秘密信息能否为信息持有人带来竞争优势。而要想使得某种秘密信息可以为其持有人带来竞争优势，则必然要求该信息能够在生产经营活动中得以实施，进而才能通过实施将信息转化为给信息持有人带来的经济利益。那些不能实施的秘密信息，包括那些没有具体化为技术方案，不能加以实施的技术信息，都不可能具有市场上的商业价值。或者说，这类信息不能为竞争者带来现实的或者潜在的利益，不能让竞争者占据市场上的优势地位。[1]也正是因为价值性内蕴了能够实施的要求，才在2017年修订《反不正当竞争法》时，在商业秘密的构成要件中，删除了“实用性”的表述。[2]（具体论述同见《商业秘密杂论一》）

更具体地说，价值性本身内涵的要求即是秘密信息能够被实施，并且通过实施能为信息持有人带来经济利益，这种经济利益可以是现实的，也可以是潜在的。由于经济利益是一个具有客观评价标准的要素，故而商业秘密价值性认定的关键在于如何理解“秘密信息能够被实施”，并且建立实施秘密信息与获得经济利益之间的因果关系。

(二)如何理解“秘密信息能够被实施”？怎样算作通过实施秘密信息从而获得了经济利益？

在回答此问题之前，我们继续看案例二。在该案中，甲公司主张，由于被诉侵权技术方案已经量产，而被诉侵权技术方案与其技术秘密相同，因此其商业秘密具有价值性。乙公司认为，仅用2个月完成的设计草图是无法直接应用于工业制造的，乙公司的被诉侵权技术方案虽然与设计草图看似相似，但实际上已经属于两种不同的技术方案。因此，被诉侵权技术方案具有商业价值不能说明设计草图也具有商业价值。

甲公司的主张是存在问题的，其没有准确把握商业秘密价值性的概念。甲公司的主张实际上是将商业秘密价值性的说明转化为了同一性的证明，加大了自身的举证难度。而乙公司的抗辩却精准聚焦在建立实施秘密信息与获得经济利益之间的因果关系上，明确地否定了被诉侵权技术方案所带来的竞争优势与设计草图之间具有直接因果关系。

实际上，甲公司所要证明的核心应是乙公司的被诉侵权技术方案与设计草图之间的延续性，从而得出乙公司是在设计草图的基础上继续研发得到被诉侵权技术方案的结论，以说明该设计草图缩短了乙公司的研发时间和成本。此时，再说设计草图的实施给乙公司带来了经济利益应是没有疑义的。深究之，乙公司所获得的这种经济利益，或竞争优势，是一种不当得利，损害了本应只有甲公司才具有的此种竞争优势，因此应当通过法律手段要求乙公司对甲公司进行赔偿，这也是商业秘密侵权损害赔偿的理论基础。

基于以上分析，由于被诉侵权技术方案已经与设计草图不同，因此被诉侵权技术方案的商业价值不能直接“赋予”给设计草图。换言之，被诉侵权技术方案的商业价值与设计草图之间没有直接的因果关系，前者的商业价值并非是通过实施设计草图而得到的，因此甲公司的这一主张存在问题。但是，对于甲公司而言，如果能够证明草图与被诉侵权技术方案之间的延续性，则由于乙公司节约的研发时间和成本是通过直接实施设计草图而得到的，此时二者之间的因果关系是直接且明确的。

换言之，当经营者不能直接实施其所获得的秘密信息，而是需要再花费大量时间进行改进、修改之后才能够实施该信息并获得竞争优势时，由于此时的竞争优势与一开始的秘密信息不存在直接的因果关系，无法说明该竞争优势是基于一开始的信息而获得的，因此不能认为该秘密信息为经营者带来了竞争优势，该秘密信息应不具备价值性。否则，就相当于将经营者自己创造出来的竞争优势 “赋予” 到其获得的方案上。

故而，秘密信息能够被实施应是指直接实施。申言之，商业秘密价值性要求秘密信息必须能够直接实施于生产经营活动当中，并且信息持有人因实施了这种信息而获得相应了相应的竞争优势。这种竞争优势可以表现为缩短研发时间，也可以是降低研发成本等形式。

因此，在商业秘密侵权诉讼中，原告经常提出的 “由于被诉侵权技术方案已经量产因此技术秘密具有价值性” 的主张是不能自然成立的，前提应当是其能够证明被诉侵权技术方案与技术秘密实质性相同。故而，对于技术秘密侵权诉讼的审理而言，除非原告已经通过举证证明被诉侵权技术方案与技术秘密具有实质性相同的较大可能性（从这个角度更加容易理解 2019 年《反不正当竞争法》增加的第 32 条第 2 款所作规定的内在逻辑），否则应要求原告对其商业秘密具有价值性进行说明，先自证其技术秘密具有价值性，也就是说明其技术秘密能够直接实施，并且在侵权发生时，原告通过实施该技术秘密能够获得竞争优势。

举例来说，在汽车制造行业的技术秘密侵权案中，如果原告声称被告侵犯了其某项汽车发动机技术秘密，仅仅因为被告的汽车产品已经量产，不能直接得出原告的技术秘密具有价值性。只有当原告能够证明被告所使用的发动机技术方案与原告的技术秘密实质性相同时，才能进一步考虑该技术秘密是否具有价值性。如果原告无法证明这种实质性相同，那么原告就需要先证明自己的技术秘密能够直接实施，并且在侵权发生的时间点上，能够为行为人带来竞争优势。这样的要求也有助于要求原告先厘清自己的权利基础，减少误用或滥用商业秘密侵权诉讼的情况。

(三)“秘密信息能够被实施”的具体认定方式是什么？

在厘清了秘密信息能够被实施是指能被直接实施后，接下来的问题就是如何具体在实务中认定这种直接实施，此部分将对此展开讨论。由于技术信息的“实施”判断更为复杂，因此下文中作技术信息与其他商业信息的分类。另外，根据《商密民案适用法律规定》第七条第二款的规定，“生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”由于现行规则专门对“阶段性成果”进行了定义，则对应的应存在“最终成果”的概念。这两种信息也确实存在不同的实施情况，因此下文中也将针对这两种信息分别进行讨论。

1. 技术信息

（1）对于最终技术成果

最终技术成果应是指已然成熟的、可被直接应用于生产经营活动之中的技术成果。例如，某种制造汽车车门的工艺，已经在生产线中得以投入使用。由于最终技术成果本身就能够运用于生产经营活动中，所以其被直接实施的概念不言而喻，能够 “拿来即用”。

（2）对于阶段性技术成果

阶段性技术成果应是指在最终技术成果形成之前所形成的任何能够解决某个具体技术问题的具体技术方案。阶段性技术成果还尚未投入实际的生产经营活动，仍处于研发过程中。例如，案例二中的设计草图。

由于阶段性技术成果不能直接用于生产活动中，那么怎样才算将其实施呢？其被实施后又如何为信息持有人带来竞争优势？尤其是对于那些在研发各个阶段中所得到的“消极信息”，例如失败的研发路径（被验证不可行）、医药产品的副作用信息等，如何理解其可以被直接实施？

回答上述问题的关键要回归实际的生产经营活动中，结合具体的生产经营情况、行业背景、技术内容、研发周期等进行判断，大致而言可以分为研发早期、研发中期和研发后期三个阶段。对于经营者而言：

在项目研发早期，其他经营者确定的技术方案思路或者已经排除的不具有可行性的技术思路，属于阶段性技术成果，经营者得知后可以缩短研发时间或节省研发成本。

“例如，某企业在研发新型汽车车门的早期阶段，若得知其他经营者已确定的技术方案思路（积极信息），就可以在此基础上再进行研发，缩短研发进程和降低研发成本；若得知了其他经营者已经排除的不可行的技术方案（消极信息），则可以直接朝着更有前景的方向进行研发，从而节省时间和成本。

”在项目研发中期，其他经营者的阶段性技术成果可以帮助经营者自身缩短研发进程或节省研发成本，甚至跨越式地跳过某几个细分研发项目。

“例如，当企业在车门研发中期陷入困境时，若获取了其他经营者的技术方案（积极信息），则可能找到研发方向，从而快速推进项目。又如，在药品研发过程中，若从其他经营者处得知了其已经进行的药品副作用实验数据（消极信息），则可能帮助其缩短论证过程，甚至跳过一些原本需要耗费大量时间和资源的细分实验步骤。

”在项目研发后期，其他经营者的技术信息可以帮助经营者修改自身的方案以趋于完善。但需要注意的是，在这个阶段，由于技术方案已经基本定型，其他经营者的信息对同业经营者有多大的参考价值应当审慎考虑，若均是自主正向研发，技术方案相同的可能性也应较小，技术方案是否具备同一性可能是更加需要考量的因素。

“例如，在车门研发后期，通过了解其他经营者的方案，经营者可以对自己的方案进行微调，使方案更加完善，从而提高产品的竞争力。

”因此，对于阶段性技术成果，判断其是否能够实施的基本逻辑与最终技术成果相同，也是判断其是否能够被“拿来即用”似的直接实施。如果阶段性技术成果是积极技术信息，经营者可以在此基础上进行研发从而节约时间或研发成本；如果阶段性技术成果是消极技术信息，则可以省去某些研发环节从而节约时间或研发成本。

也就是说，无论是积极技术信息还是消极技术信息，只要是这种技术信息能够被其他经营者“拿来即用”的直接实施，并且基于这种直接实施产生了节约研发时间或研发成本的竞争优势，则该技术信息便是具有价值性的。至于那些因不能直接实施而无法给经营者带来竞争优势的秘密信息，或者是要经过实质性修改才能得以直接实施从而获得竞争优势的秘密信息，应是不符合商业秘密价值性要求的。

2. 非技术信息之外的其他商业信息

对于非技术信息之外的其他商业信息，一般情况下，只要是信息包含具体内容就能够被直接实施。亦即，信息持有人应可以依据该等信息立即开展相应的商业活动，不在乎其是最终信息成果还是阶段性信息成果。例如，如果某客户名单中包含了具体的联系人、联系方式以及客户偏好等信息，那么该客户名单的持有人便可以据此进行有针对性的商业宣传或者商业拓展，即便其仍非最终的客户名单。然而，如果该客户名单仅仅记载了联系人、联系方式、客户偏好这些项目类型，却没有具体的联系人及联系方式等内容，那就意味着该客户名单的持有人无法直接实施，不能依据该名单获取竞争优势，所以该客户名单不具备价值性。

(四)如何对商业秘密价值性进行举证？

实际上在回答了上述问题之后，商业秘密价值性的举证方式也就清楚了。一方面是要证明商业秘密可以直接实施（注意，这里的直接实施不等于直接用于工业生产），另一方面是要证明实施商业秘密能够带来的对应的经济利益。前一方面的举证与实际上与商业秘密需要得到载体支持的举证具有重合性，后一方面的举证实际上与侵害商业秘密造成的损失的举证具有重合性。因此，要求原告对商业秘密价值性进行举证实质上并没有过分地加重原告的举证义务，而是其承担的正当诉讼责任。

另外，关于为何要对价值性进行举证的论述还可以参见Providence Title Co. v. Truly Title, Inc案件中法院的推理。法院在该案中认为，原告必须完成商业秘密价值性的举证，“一般来说，企业对所有机密商业信息保密是有‘价值’的；这也是将这些信息归类为机密的动机。但是，仅仅因一个企业从对这些信息保密中而受益，并不一定意味着该信息便因其被保密而获得了独立经济价值。否则，所有机密的商业信息都将构成商业秘密，该信息具有独立经济价值的额外法定要求将变得毫无意义。” [3]

具体的举证指引可以参考俄亥俄州最高法院在2019年对Handel’s Enters. v. Schulenburg案作出的判决，[4]法院在该案中认为，是否构成商业秘密可以参考以下六个方面的因素：“（1）该信息在企业之外的知晓程度；（2）企业内部人员，即员工知晓该信息的程度；（3）商业秘密持有人为保护该信息的秘密性而采取的预防措施；（4）持有人获得该信息相对于竞争对手的节省和价值；（5）在获取和开发该信息方面花费的精力或金钱；（6）其他人获取和复制该信息所需的时间和费用。” [5]其中，第(4)-(6)项均是涉及商业秘密价值性的举证要求。

三、结 语

本文通过对4个问题的分析初步探讨了商业秘密价值性的内涵及其在实务中的认定方法。综合来看，商业秘密作为一种权利，应当进行全盘考量，而不能将其孤立地拆分为几个独立的元素，否则将会使得对于商业秘密的理解变得机械化，甚至有违常理。

首先，商业秘密的秘密性是价值性的基础，没有秘密性就无从谈起价值性。如果信息已经公开，被广泛知晓，那么它就不可能为权利人带来竞争优势，也就不具备价值性。其次，价值性又是保密性的参考标准。若企业一方面主张商业秘密对其至关重要，关乎生死存亡，但却未采取保密措施或者仅采取泛泛的保密措施，这就很难令人信服。如果企业不重视对商业秘密的保护，不采取有效的保密措施，那么即使该信息具有一定的价值，也难以被认定为商业秘密。正如一个古老的比喻：如果你离开马厩时门是敞开的，马儿跑了，你就不应该感到惊讶，也别指望法律可以帮助你找回那匹马。[6]最后，保密性又是维持秘密性存在的基本手段。没有采取保密措施的信息不能具备秘密性。如果企业不采取任何保密措施，任由信息传播，那么该信息很快就会失去秘密性，也就不再是商业秘密。

《商业秘密杂论》系列通过三篇文章梳理了商业秘密价值性的内涵并探讨了其在实务中的认定方法，希冀抛砖引玉，以资读者参考。

相关阅读：

马忠法 李仲琛 | 商业秘密杂论二：论美、欧、日商业秘密价值性认知与规范的演‍变

马忠法 李仲琛 | 商业秘密杂论一：论商业秘密价值性认知与规范在我国的演变

注释（上下滑动阅览）

【1】参见李明德. 知识产权法（第三版）[M]. 北京:法律出版社, 2023:325.

【2】相似观点参见李锐.商业秘密侵权纠纷案件实证研究[J].人民司法,2022,(34):20-27.

【3】Providence Title Co. v. Truly Title, Inc., 547 F. Supp. 3d 585, 610-11 (E.D. Tex. 2021). Providence Title Co. v. Fleming, No. 21-40578, 2023 U.S. App. LEXIS 1363, 2023 WL 316138 (5th Cir. Jan. 19, 2023). 原文为：“In a general sense, there is ‘value’ to a business in keeping all confidential business information secret; that’s the motivation for classifying such information as confidential. But just because a business benefits from keeping certain information confidential does not necessarily mean that the information has independent economic value derived from its confidentiality. Otherwise, all confidential business information would constitute a trade secret and the additional statutory requirement that the information have independent economic value would be rendered meaningless.”

【4】Handel’s Enters. v. Schulenburg, 765 F. App’x 117, 118 (6th Cir. 2019).

【5】原文为： “(1) the extent to which the information is known outside the business; (2) the extent to which it is known to those inside the business, i.e., by the employees; (3) the precautions taken by the holder of the trade secret to guard the secrecy of the information; (4) the savings effected and the value to the holder in having the information as against competitors; (5) the amount of effort or money expended in obtaining and developing the information; and (6) the amount of time and expense it would take for others to acquire and duplicate the information.”

【6】 [美] James Pooley. 商业秘密 网络时代的信息资产管理[M]. 刘芳译. 北京：清华大学出版社，2023：57。

作者：马忠法 李仲琛

编辑：Eleven