一、在商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯下，权利人关于商业秘密构成要件举证责任的减轻和转移

二、侵权行为的举证责任分配以及初步证据对侵权行为的推定

1. 基于“接触可能性+实质相同”对侵权行为的推定

2. 基于“披露、使用的风险”对侵权行为的认定

2024年6月14日，最高人民法院知识产权法庭就吉利与威马两家车企之间的一起侵害技术秘密纠纷上诉案件作出终审判决（案号为：〔2023〕最高法知民终1590号），判决威马方立即停止披露、使用、允许他人使用吉利方的涉案新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套汽车底盘零部件图纸及数模技术秘密（以下简称涉案技术秘密），并赔偿吉利方经济损失及维权合理开支6.4亿余元人民币。在本案中，最高人民法院知识产权法庭不仅在技术秘密纠纷案件的惩罚性赔偿适用方面进行了较大的开创和创新，赔偿金额方面令人瞩目，最高人民法院还在举证责任方面进行了创新和发展，进一步合理地减轻了原告的举证责任，更好地保护技术秘密权利人的知识产权。本文将从吉利与威马案的判决内容出发，介绍2019年《反不正当竞争法》三十二条在有关技术秘密案件举证责任的适用，并结合在先生效判决，梳理和总结技术秘密举证责任的特点和原则，从实务层面为技术秘密侵权纠纷案件提供实践性的参考。

技术秘密作为一种无形的知识产权，权利人需要采取保密措施保护这种无形的技术信息以达到不为公众所知悉的程度。权利人在证明这种无形信息的具体内容，信息不为公众所知悉等已经会有较大的困难。更进一步的，基于技术秘密的性质和特点，以及技术秘密的使用的形式（例如将技术秘密转化为产品，回避经验教训等），权利人提出达到证明标准的证据以证明侵权人存在侵犯技术秘密行为存在较高的难度。该种技术秘密性质带来的特点与法律的举证责任和证明标准原则之间的冲突和矛盾，对权利人技术秘密保护带来了较大的阻碍和困难，也即是权利人在尽到客观举证责任方面具有较大的困难。由此，在最新修订的2019年《反不正当竞争法》规定以及最高院审理技术秘密案件中，主要采用了举证责任分配规则和事实推定规则，以此来减轻权利人的举证责任负担。

一、在商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯下，权利人关于商业秘密构成要件举证责任的减轻和转移

《反不正当竞争法》第三十二条第一款确立了商业秘密“三性”（即秘密性、价值性和保密性）中，特别是商业秘密符合法定条件的举证责任的减轻。依据此规定，尽管权利人仍需完成“商业秘密被侵犯的初步证据”的举证，但权利人的关于商业秘密“三性”的举证负担已显著减轻，且在权利人合理表明商业秘密被侵犯后，举证责任即发生转移，即侵权人需证明技术信息不构成商业秘密。权利人所需达到的“初步证据”“合理表明”尚缺乏明确的标准和司法指引。有观点将第三十二条规定的“初步证据”理解为法定证明标准的降低。[1]笔者梳理相关判决以期总结归纳商业秘密举证新规则的适用情况。

在（2019）最高法知民终562号判决（卡波案），法院认为：“根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。

在（2020）最高法知民终538号民事判决书，曾说明对于《反不正当竞争法》第三十二条所规定的举证责任转移动态的理解，认为“相应保密措施”和侵权人存在“侵犯行为”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件。根据第三十二条第一款，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”。在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件。

在（2021）最高法知民终2526号民事裁定书（CMP设备案），法院认为《反不正当竞争法》第三十二条的适用，权利人应当对技术秘密符合法定条件及侵权人采取不正当手段等事实负初步举证责任。在本案中，四十五所已举证涉案CMP设备图纸并未公开，无法从公开渠道获取图纸，且权利人采取了严格保密措施；涉案自然人曾在权利人处任职，知悉技术秘密，之后加入众硅公司以极短时间研发和生产CMP设备。至此，商业秘密权利人完成该初步举证责任，技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由侵权人承担。

在(2023)最高法知民终1590号民事判决书，即吉利威马案得到进一步实践，虽然吉利对商业秘密构成的法定要件（秘密性、价值型、保密性）均予以举证，但最高院在判决中直接适用《反不正当竞争法》第三十二条第一款的规定，采纳“商业秘密被侵犯的初步证据+保密性（法定构成要件的三性之一）”的举证责任规则认定举证责任应当转移至威马方，即由威马方证明涉案技术信息不构成商业秘密。威马方在本案抗辩涉案技术信息不具有保密性和非公知性，法院认为威马的抗辩均不能成立，故而不予采信。

此外，深圳知识产权法庭在其公布的典型案例3[2]的“典型意义”部分写道，“合理表明”意味着权利人只要完成举证而不要求达到优势证据的证据标准，能够从一般谨慎合理标准下推定出可能存在侵害行为的情况下，举证责任转移给被诉侵权人，由被诉侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定商业秘密要件。由此可见，《反不正当竞争法》第三十二条第一款相较于以往条款，显著缓解了权利人在技术秘密三要件方面的举证难题。

二、侵权行为的举证责任分配以及初步证据对侵权行为的推定

《反不正当竞争法》第三十二条第二款的规定的三项内容，可以理解为：权利人提供了“接触可能性+实质性相同”、“商业秘密被披露、使用或者存在披露、使用风险”、“其他涉嫌侵犯商业秘密”的初步证据，则被控侵权人应当承当证明其“不存在侵犯商业秘密行为”的责任。其中第一项关于适用“接触+实质性相同”的来认定侵权行为成立已经在司法实践中普遍适用，但对于第二项、第三项的适用，自由裁量空间可能较大，需要在实践中予以明确并统一规则。

笔者检索近年最高院案例发现在司法实践中该情形下较为常见的应用方式是通过“初步证据”推定的方式弥补原告对“不正当手段”及“使用”的证明，在第三方公司明知泄露主体掌握商业秘密，与商业秘密泄露主体发生联系，并最终达成与商业秘密相关的交易时，推定存在获取并使用侵害商业秘密的行为。由于实践中，第三方公司是否实际使用了他人以不正当手段获取的商业秘密确实是权利人的证明难点，尤其是当第三方公司与获取商业秘密的主体并不存在雇佣关系或直接合作关系时，故该推定规则可以在一定程度上降低权利人的维权难度。

1. 基于“接触可能性+实质相同”对侵权行为的推定

商业秘密侵权行为一般不会大张旗鼓地进行，权利人很难了解被告使用商业秘密的确切来源，因此，原告必须通过一些间接证据让法官相信被告有不正当行为的可能性更大，司法实践中一般采用“接触+实质相同—合法来源”规则[3]。“接触可能性+实质性相同”实际上在反法修订前已经在最高法印发的意见中得到认识和适用[4]。反法修订后有观点认为“接触”可以包括原告单位曾经接触过商业秘密的员工跳槽至被告处、被告的法定代表人或者技术人员与原告单位的研发人员之间存在关系等情形。其次是“相似”，表述为“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，而并非是更高要求的“一致性或相同性”。在完成接触和相似的证明之后，可以推定原告或商业秘密权利人就侵权行为这一构成要件完成了证明责任，而被告可对原告主张的商业秘密系通过合法途径获得进行抗辩。[5]

在（2020）最高法知民终1101号判决，法院认为，相关自然人负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目离职后创立大成公司，且大成公司与林同棪公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，相关软件也进行了交付，因此认定自然人与二公司存在接触可能性，并且关联刑事案件中公安委托的鉴定意见认为林同棪公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，法院认定被告大成公司存在非法获取行为，披露、使用商业秘密行为，存在侵犯了理正公司商业秘密的侵权行为。

在（2022）最高法知民终719号判决（罩式炉吊具案），相关自然人原为权利人的技术人员，长期参与产品设计工作，接触并有机会掌握技术秘密。法院认定：“不正当手段的认定，既可以根据直接证据予以认定，也可以通过间接证据进行事实推定。通常商业秘密侵权行为不会大张旗鼓地进行，权利人很难了解被诉侵权人使用的信息的确切来源，不正当手段采用事实推定方式予以认定较为常见。根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，权利人可通过间接证据来证明被诉侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用商业秘密。不正当手段的事实推定可采用“接触+实质相同-合法来源”的规则，即商业秘密的权利人证明被诉侵权人有获取其商业秘密的条件、被诉侵权人所用的信息与权利人商业秘密信息具有一致性或实质相同、被诉侵权人不能提供或拒不提供其所使用信息的正当来源比如自行研发或反向工程等证据。

在吉利威马案中，吉利方提供证据可以证明到相关离职人员曾接触或掌握涉案技术秘密（“接触可能性”），威马方在相关离职人员入职后短短2年间完成电动汽车的研发量产和销售，且吉利方通过鉴定发现威某方12件专利所记载的技术信息与吉某方的涉案12套图纸及数模中的技术信息存在大量相同（“实质性相同”）。虽然吉利未举证威马如何实施了侵害技术秘密的行为，但最高院则是适用“接触可能性+实质相同”的法律规定，认定原告已经完成了举证责任，法院将证明其“不存在侵犯商业秘密行为”的举证责任分配至威马方。而威马方提供的证据不足以反驳其对全部涉案技术秘密构成侵害的事实推定：不存在完整的通用汽车底盘技术或平台、威马未能提供底盘设计的证据，供应商否认设计过底盘零部件、底盘硬点位置已冻结并且不允许改动等，法院认定威马方未能达成证明“不存在侵犯商业秘密的行为”的举证责任，且推定威马方非法获取和使用了吉利方的技术秘密。

2. 基于“披露、使用的风险”对侵权行为的认定

如前所述，新规则增加了通过“披露、使用的风险”认定存在侵权行为的途径。该条款为反法关于商业秘密举证责任变化最大的条款。有观点认为“披露、使用风险”也被称为“事前侵权规则”，即对尚未予以披露、使用的，脱离权利人控制的商业秘密给予“不可避免商业秘密泄露的法律虚构”，典型的场景为员工离职时将商业秘密上传至个人云盘但未实际披露使用[6]。也有观点认为“披露、使用风险”系对反法第九条第一项的不正当手段获取商业秘密的粗放式列举，即在不正当获取的情景下，权利人仅需完成“有证据”表明存在风险的责任即可。[7]在实践中，较为典型地被认定为存在被披露和使用的风险的情况是涉案商业秘密脱离了原告的控制，被诉侵权人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密的可能和条件，在短时间内生产出与该商业秘密有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发。

对于"披露、使用的风险"的认定，与"接触、实质性相同"的认定可能表现出不同的认定侧重点，但两者所依据的事实内容往往具有相似性。例如，曾接触原告商业秘密的前员工跳槽到被告或者自行设立被告公司后，被告短时间内推出的多个涉嫌侵权产品与原告商业秘密相关产品在某些特定性能方面相同或者很可能相同，但原告难以举证证明实际行为，无法取得其中的涉嫌侵权技术信息并进行全面侵权比对，只能借助于产品性能分析比对等以及其他事实间接手段初步得出“披露、使用”或者即将“披露、使用”的较大可能性。

在（2023）最高法知民终120号判决（“医用制氧”案），法院认为，涉案技术信息与被诉侵权产品的核心技术之间存在显著的关联关系，且被诉侵权人具备接触并掌握该技术秘密的条件与能力。同时，考虑到被诉侵权人在短时间内迅速推出多款涉嫌侵权的产品，结合日常经验法则，法院合理推定被诉侵权人存在将其在权利人处工作期间所获知的技术秘密应用于被诉产品生产的动机。基于此，原告提交了包括关于被诉自然人参与原告公司技术开发、销售、生产的证据，例如《聘用协议书》等证据，结合《证明》《授权书》证据，被诉自然人二审庭审关于曾任职原告公司高管的供述，以及被告自然人在原告任职期间成立被告公司，且被告公司成立2年后即生产销售涉案产品，足以表明涉案技术秘密可能遭受侵犯，并存在被披露或不当使用的风险，因此法院将证明“不存在侵犯商业秘密行为”的举证责任转移至被告。

在（2021）最高法知民终814号判决（“三元锂正极材料”案），原告提供了被告柳某发送的技术文件、《会议纪要》、《章程》、《资产评估报告》等证据证明被告柳某等以技术入股，被告柳某任高级管理人员。2016年1月，原告与案外人洽谈过程中曾披露了《资产评估报告》，其高级管理人员被告金某知悉商业秘密，成立被告公司。2016年3月柳某未全部完成出资就离职并于同年6月加入被告公司担任首席技术官，被告公司还采购与原告相同的设备，在短时间内即完成投产。法院指出，被告对涉案商业秘密有充分了解，并在离职后迅速加入新成立的被告公司。随后，被告公司迅速构建起生产线并生产出与涉案商业秘密高度相似的产品，且其研发进度远超正常自行研发所能达到的水平。这些事实相互印证，合理表明权利人的商业秘密已处于被涉嫌侵权人披露、使用或存在被披露、使用风险的境地。因此，法院将行为合法性与正当性的举证责任转移至被告。

在(2020)最高法知民终1667号判决（“香兰素”案），二审法院确认一审法院关于被诉侵权人使用部分涉案技术秘密的事实，并综合考虑技术秘密的整体性、配套性，以及被诉侵权人已量产侵权产品且拒不提供研发数据等举证妨碍事实，推定其使用了非法获取的全部技术秘密。具体而言，王龙集团等已从中华化工公司非法获取了完整香兰素生产工艺流程和设备图纸，并建成生产线进行规模化生产。其未提交有效证据证明进行了研发和试验，且仅用1年左右时间就投产，相比中华化工公司4年多的研发时间明显过短。同时，被诉侵权人未提交小试和中试的证据，且其环境影响报告书及购买设备过程中均使用了非法获取的技术图纸。虽然其生产工艺与涉案技术秘密略有不同，但未提交证据证明这种不同是基于其自身技术研发或通过其他正当途径获得。被诉侵权人具有利用商业秘密的极大可能性，法院据此推定被告侵犯了原告的所有涉案商业秘密。

技术秘密案件存在发现难、举证难、比对难的特点，人民法院在权利人已经举证证明侵权人非法获取涉案技术秘密并至少部分使用上述技术秘密的情况下,人民法院应当充分考虑涉案技术秘密的特点、被诉侵权行为的情节、性质及当事人提供的反证情况，运用优势证据规则作出事实认定。

注释（上下滑动阅览）

【1】宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》，载《中国专利与商标》2020年第4期。

【2】深圳市中级人民法院：《亮剑不正当竞争行为！深圳中院典型案例带你涨知识》，载微信公众号“深圳市中级人民法院”，2021年8月4日。

【3】李锐：《商业秘密侵权纠纷案件实证研究》载于《人民司法杂志》

【4】最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知，2011-12-21

【5】袁田：《新修订《反不正当竞争法》中商业秘密侵权举证责任的理解》

【6】袁田：《新修订《反不正当竞争法》中商业秘密侵权举证责任的理解》

【7】王艳芳： 《侵犯商业秘密举证责任的规范分析》

作者：陈琪霖 廖正源

编辑：Eleven