作者 | 何丹 齐晓静 张琦 吴瀚

中伦律师事务所

目次

一、商业秘密刑事案件中技术贡献率的适用现状

二、商业秘密刑事案件适用技术贡献率的观点解析

三、商业秘密刑事案件中应普遍适用技术贡献率

四、商业秘密刑事案件适用技术贡献率的辩护思路

五、商业秘密刑事案件各阶段适用技术贡献率的辩护要点

六、基于技术贡献率视角的商业秘密合规体系建设

摘 要

本文基于近五年中国侵犯商业秘密罪刑事裁判及检察文书，结合笔者的刑事辩护和代理经验，对商业秘密刑事案件中技术贡献率的适用现状进行实证分析，并对相关观点进行解析，得出商业秘密刑事案件应该普遍适用技术贡献率的结论。在此基础上，基于技术贡献率视角提出针对犯罪嫌疑人/被告人的刑事辩护思路和要点、针对涉罪单位/受害单位的商业秘密合规体系建设的建议。

引 言

最高人民法院在发布的指导案例“卡波案”中明确了在计算商业秘密侵权损害赔偿时，应参考专利侵权赔偿额的计算方法，并考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。之后的“密胺案”等侵权判赔数额较大的案件也都考虑了涉案技术秘密在侵权产品中的贡献程度。2024年6月14日，最高人民法院知识产权法庭对吉利诉威马侵害技术秘密案作出终审判决，判令威马向吉利赔偿6.4亿余元人民币，创下我国知识产权侵权诉讼判赔数额新高。该案中，最高院将技术贡献率作为确定本案损害赔偿数额的重要因素，阐明了商业秘密民事保护中技术贡献率与侵权赔偿数额之间的紧密关系，为类似案件的处理确定了明确的适用规则。但在我国商业秘密刑事犯罪领域，司法判例显示，目前在刑事侦查、审查起诉及审判阶段并未自觉地将技术贡献率查明作为确定犯罪数额的依据。本文在罪责刑相适应原则指导下，通过分析近五年相关商业秘密刑事案例，结合笔者相关商业秘密刑事犯罪领域的辩护和代理经验，从技术贡献率视角提出商业秘密刑事案件应对建议，供业界参考。

一、商业秘密刑事案件中技术贡献率的适用现状

（一）关于技术贡献率

技术贡献率（又称技术贡献度、技术占比等），指的是案涉技术信息在权利人主张的产品或整体技术方案中所占的比例。技术贡献率这一概念源自专利侵权案件中计算赔偿数额，最早可追溯到1853年由美国联邦最高法院审理的Livingston v.Woodworth及Seymour v. McCormick案，两案明确了赔偿额的计算方式是权利人的利润损失，在确定赔偿数额时，应当对专利特征（Patented Feature）及非专利特征（Unpatented Feature）在权利人利润损失中的贡献进行举证，计算出专利技术对产品利润的贡献率。我国知识产权法律制度中虽未明确技术贡献率这一概念，但在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款中肯定了这一规则：“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”（该解释针对的是修订前的《反不正当竞争法》，已经无法满足日益变化的实践需求，因此整体被2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》废止）。实务中，一些地方司法机关制定的指引中，也明确提出了技术贡献率的适用。例如，2013年江苏省公检法联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》中明确指出:“确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时，适用技术贡献率。被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额”。

（二）商业秘密刑事案件相关统计

在Alpha数据库中检索近五年（2019年-2024年）中国侵犯商业秘密罪检察及裁判文书，去除程序类、重复及不完整文书并将共同犯罪的多份文书合并后，共获取有统计学意义的检察文书31份（其中起诉书17份、不起诉决定书14份）、刑事裁判文书51份（其中判决书39份，裁定书12份）。

1. 审查起诉阶段

经检索，全部31份检察文书均未提及技术贡献率。在14份不起诉决定书中，涉案金额在30万元以下的2件，占比14%，30万-250万元之间的有8件，占比57%，250万元以上的有4件，占比29%（如图1：审查起诉阶段不起诉案件涉案金额分布）。不起诉案件涉及11个省级行政区，其中浙江、江苏等地区超过平均值（如图2：审查起诉阶段不起诉决定书地域分布）。在17份起诉书中，涉案金额均在30万元以上，其中30万-250万元之间的有9件，250万元以上的有7件，未提及涉案金额的有1件。

2. 审判阶段

商业秘密刑事案件51份判决书涉及15个省级行政区域，其中广东、上海、北京、浙江等经济发达地区的案件量超过均值（如图3：商业秘密刑事裁判文书地域分布）。涉案金额均在30万元以上，其中涉案金额30万元-250万元的共19件，占比37%；达到250万元以上的共32件，占比63%。即“造成特别严重后果”的案件占全部裁判文书的一半以上（如图4：商业秘密刑事案件涉案金额分布）。其中提及技术贡献率的文书有5份，占全部裁判文书的10%，其中2份文书对适用技术贡献率持肯定态度，1份文书对适用技术贡献率持否定态度，2份文书不反对适用技术贡献率，但认为不适用于本案（如图5：商业秘密刑事裁判文书中技术贡献率适用情况）。

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；......给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，造成损失数额或者违法所得数额在三十万元以上的，属于“造成重大损失”的情形之一，构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛；而造成损失数额或者违法所得数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”情形，加重量刑。可见，犯罪数额的认定是侵犯商业秘密罪中罪与非罪认定、量刑轻重判断的重要依据之一，而在认定犯罪数额时是否考虑涉案技术秘密的技术贡献率，将对最终是否构成犯罪以及量刑幅度产生重大影响。

（三）商业秘密刑事案件技术贡献率适用现状的经验分析

在侵犯商业秘密民事案件中，法院已经积极运用技术贡献率来确定损害赔偿数额。然而前述统计数据显示，商业秘密刑事案件适用技术贡献率极少。纵观近五年侵犯商业秘密罪的检察文书和判决书，大部分案件都是依据账簿、销售记录、合同等来确定犯罪数额，仅有较少数案件考虑了技术贡献率。笔者根据近年担任若干商业秘密犯罪嫌疑人/被告人辩护律师、商业秘密犯罪受害人代理律师的办案经验，试做如下分析：

1. 审查起诉阶段存在排斥适用技术贡献率的倾向

在审查起诉阶段，检察机构作为公诉机关，其首要任务是依法追究违法犯罪，维护社会秩序和公共利益。从职责定位上看，检察官倾向于积极运用职权查明犯罪行为，而对可能减轻犯罪嫌疑人罪责的证据持较为审慎的态度。技术贡献率的适用主要在于合理确定犯罪数额，更大程度上是犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，同时技术贡献率涉及复杂的技术评估，证明难度和成本较高，检察官在面临有限的司法资源和时间压力时，也更倾向于不考虑技术贡献率。同时，秘点材料掌握在办案机关和被害人手里，在司法实践中，普遍存在检察机关出于防止二次泄密的考虑，只允许辩护律师查阅鉴定报告，而不允许摘抄复制的情况。此时，辩护律师无法依赖外部技术专家全面、深入地研究和分析鉴定过程和鉴定结论，难以突破保密限制实施有效辩护，最终技术贡献率在审查起诉阶段难以有效适用。

2. 认罪认罚制度可能造成审判阶段技术贡献率适用的障碍

在当前侦查和审查起诉阶段全面推行犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下，法院在审理商业秘密刑事犯罪案件中可能普遍适用简易程序或速裁程序审理案件，从而大大缩短审判周期和提高审判效率。因简易程序、速裁程序在审判流程、证据审查等方面的大幅简化，法院在审判过程中往往无法充分听取辩护律师关于技术贡献率的辩护意见。同时，技术贡献率的适用通常需要依赖专业的鉴定机构进行技术评估和分析，由于认罪认罚制度下审理期限的紧迫性，外部技术专家可能无法获得足够的时间来进行全面、深入的技术评估和分析工作，无法给辩护律师提供有力的支持。因此，虽然在被告人自愿认罪认罚情况下辩护律师仍然可以独立行使辩护权提出无罪抗辩，但认罪认罚制度仍从客观上可能对审判阶段技术贡献率的适用造成障碍。

3. 技术贡献率查明的主体缺位导致适用障碍

确定商业秘密的技术贡献率需要将其与已经公开的技术区分开来，但在实践中，这一界限常常模糊不清。很多技术方案可能已经在文献、专利申请等公开渠道中存在相似内容，如何区分商业秘密与公开信息是一个难题。此外，涉罪企业或个人往往对技术做出二次开发，这种改进技术的价值如何评估也十分复杂，特别在涉及新质生产力的许多商业秘密案件中，确定技术贡献率高度依赖专家证人或技术鉴定机构。然而现有的技术鉴定机构或专家缺乏足够的经验或专业知识。当前，只有“四类鉴定”（法医、物证、声像资料以及环境损害）由司法行政部门统一登记管理，包括知识产权司法鉴定在内的其他鉴定类别均因缺乏法律依据，不再属于司法行政部门统一登记管理，导致商业秘密司法鉴定存在比较严重的主体缺位现象。更为关键的是，民事和刑事和程序和证据认定方面存在较大差异，即使擅长处理商业秘密民事案件的律师，由于缺乏刑事诉讼的经验，往往不能提供高水平的刑事辩护。而专长刑事辩护的律师，往往不具备知识产权律师、特别是商业秘密案件处理的专业技能，难以提供有效的商业秘密刑事辩护。这种“技术与法律分离”的商业秘密刑事辩护律师主体缺位现象在复杂商业秘密刑事案件的技术贡献率查明的过程中尤为突出，严重影响了商业秘密刑事案件中技术贡献率的适用。

二、商业秘密刑事案件适用技术贡献率的观点解析

（一）支持刑事案件适用技术贡献率的观点

在宁波中院（2021）浙02刑初35号案件中，法院认为：“关于技术贡献率38.74％，指评估鉴定的技术对整体技术的贡献程度，系鉴定机构依据评估准则采用行业内通行的方法进行评估，鉴定意见数据客观真实，予以采信。损失数额为：侵权产品销量（1205）×产品单价（3736）×毛利率（52.43％）×技术贡献度（38.74％）=91.43万元。”

2022年上海市人民检察院在“富某公司、方某某等7人侵犯商业秘密案”典型案例中指出：“因涉及披露、使用多重侵权行为，本案在认定损失方面存在相当难度。检察机关通过审查商业秘密所属部件的功能、对生产线的整体贡献率，以及委托具有无形资产价值评估经验的机构科学评估等，精准计算出本案权利人公司销售利润减损和商业秘密价值”。

2022年福建省高院发布的典型案例“余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案”中，福州中院认为，考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，本案现有证据不能证明侵权公司销售产品中包含其他合法权利，不存在考虑权利贡献度的前提；同时，侵权公司系通过非法手段获取技术秘密载体，可认定如无该技术秘密，无法实现产品销售利润，故涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺。一审法院不予考虑技术秘密贡献度并无不当。”本案中，法院虽未同意适用技术贡献率，但也并未否认查明技术贡献率的必要性。

上海普陀区法院（2018）沪0107刑初1289号刑事判决（属于2018年立案，2019年以后作出的判决）显示：“本案的会计鉴定并非指向整车，而是已剥离出汽车天窗部分，而涉案秘点包括机械组技术、遮阳帘驱动系统技术、后玻璃排水系统技术，属集中体现产品技术功能和效果的关键部件构成，作为整体天窗成品，并不会脱离关键部件而拆分并单独销售玻璃、封条、线束等零部件，因此将天窗整体利润予以计算具合理性。另技术图纸秘点部分，因侵权实物已覆盖上述全部技术秘点，因此不再作比例折算，亦属合理。”面对辩护人提出的考虑技术图纸信息的贡献度占比，法院并未否认考虑贡献率概念的合理性，而是论证天窗作为一个不可拆分的整体，不适用技术贡献率。

（二）反对刑事案件适用技术贡献率的裁判观点

实践中，部分法院对技术贡献率在商业秘密刑事案件中的应用持反对态度。贵阳中院审理的（2014）筑民三（知刑）初字第1号案件中，法院认为，根据贵州致远司法鉴定所《扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，被告生产销售的四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万元，因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为本案中被害单位的损失依据，该案采用被告生产的侵权产品数×被害公司在正常的销售价格下的利润得出权利人损失数额。

在安庆中院审理的（2017）皖08刑终218号案中，法院对辩护人提出考虑商业秘密对产品营业利润的贡献度这一请求进行了如下回应：“权利人的损失与侵犯商业秘密的产品整体直接关联，其与涉商业秘密部分占整机的成本比重并无直接关联，不应将涉商业秘密部分从侵权产品整体中剥离出来单独考虑，同时《资产评估报告》是通过行业平均利润率来计算利润的，已经将侵权产品的生产、加工成本进行了综合考量，故无需再考虑涉商业秘密部分在整个生产线中的占比和贡献度问题。”该判决并不认可贡献率的概念，而是将侵权产品视为一个不可分的整体。

重庆渝北区法院也有类似观点，在（2020）渝0112刑初1448号判决书中，辩护人提出，控制器只是加气机的一个部件，本案涉嫌侵权行为所针对的是加气机控制系统，不能以整机价值计算损失。法院认为，本案被侵犯的商业秘密虽仅涉及加气机控制器部分，但加气机控制器系涉案加气机核心技术，除为客户提供改造、升级等服务外，耐德公司及厚海公司主要系将加气机控制器用于组装成加气机整体对外销售。且会计师事务所无法对涉案设备同类型或相类似产品整机中包含的电脑控制系统的销售收入和销售成本单独区分并进行审计确认。

三、商业秘密刑事案件中应普遍适用技术贡献率

在近五年的司法实践中，商业秘密刑事案件中适用技术贡献率已逐步得到认同，这种趋势在经济发达地区的法院中尤为明显，这些地区的法院通常拥有较为丰富的知识产权案件审理经验，对于技术贡献率的理解和应用也更为成熟和深入。相比之下，反对技术贡献率适用的观点多出现在五年前的案例中，且这些案例多源自经济相对不发达地区的法院。这可能与这些地区法院在知识产权保护方面的资源和经验相对不足有关，法院可能更倾向于采取保守的立场，对于技术贡献率的应用较为谨慎。值得注意的是，近五年内唯一一例明确拒绝适用技术贡献率的案件并非是反对适用技术贡献率，而是因为该案中涉及的商业秘密技术复杂度高，所聘请的鉴定机构无法对技术贡献率进行准确评估。未来，随着侦查机关、检察机关办案能力的进一步提升，律师辩护经验的日益丰富，商业秘密技术鉴定水平的不断提高以及知识产权刑事司法保护体系的日趋完善，相信技术贡献率在商业秘密刑事案件中有望得到普遍适用。

（一）商业秘密的权利属性决定了在商业秘密刑事案件中应当考虑技术贡献率

商业秘密作为法律拟制的权利，所保护的是未公开的信息。由于商业秘密是由权利人自行设置的，在纠纷发生前并未经过第三方的审查确认，因此其权利边界具有复杂性和不确定性。在侵犯商业秘密刑事案件中，必须严格区分哪些信息属于权利人的商业秘密，哪些属于公知信息或犯罪嫌疑人自行研发或二次开发形成的。在明确权利人商业秘密权属范围的基础上，还要充分考虑案涉产品技术的构成，即技术贡献率问题，只有对应权利人商业秘密权属的产品构成部分形成的利润才属于违法所得，不能简单地将所有产品利润都归结为侵犯商业秘密的获利。

商业秘密犯罪与其他知识产权犯罪（如商标犯罪和著作权犯罪）在保护对象和犯罪构成上存在明显区别。商标的主要功能是区分商品或服务的来源，商标犯罪保护的法益是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，而著作权犯罪主要是大规模非法复制和销售受版权保护作品的行为。商标犯罪和著作权犯罪的保护对象并不直接涉及技术方案，这些犯罪类型通常不涉及技术贡献率的考量。从权利属性来看，商业秘密与专利具有更大的相似性，都涉及具体的技术方案或技术信息。但与商业秘密不同，专利侵权行为本身不涉及刑事犯罪，主要涉及民事赔偿或行政责任。在专利侵权民事诉讼中，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》已明确规定法院应当根据“在实现成品利润中的作用”合理确定赔偿数额。因此，从商业秘密的权利属性来看，在涉及技术秘密的商业秘密犯罪中必须考量技术贡献率。技术贡献率的查明可以帮助司法机关更准确地评估商业秘密对产品价值的贡献程度，从而更合理地确定犯罪数额和定罪量刑。

（二）适用技术贡献率是商业秘密刑事证据规则的必然要求

侵犯商业秘密案件多为刑民交叉案件，在民事案件和刑事案件中均涉及到损失数额或者违法所得数额的计算。在民事诉讼程序中，对证据的审查与认定遵循“优势证据规则”，民事损害赔偿遵循“填平原则”，即行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为所造成的实际财产损失的大小为依据。相比之下，刑事案件对证据的审查与认定则更为严苛，它要求达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的高度证明标准，这一标准由公诉机关承担举证责任。刑法作为维护社会秩序的最后一道防线，其适用应当秉持谦抑原则，即在民事手段足以调整社会关系、保护合法权益时，应优先考虑民事途径。在涉及定罪量刑的刑事领域，对犯罪数额的审查应当比民事案件中的损害赔偿更加审慎、严格。在侵犯商业秘密刑事案件中不考虑技术贡献率，而以侵权产品的整体来计算涉案金额，将使犯罪嫌疑人承担过重的责任，违背了刑法的罪刑相适应原则。因此，在民事案件中已广泛地将技术贡献率作为确定损害赔偿数额重要因素的情况下，秉持更为严格审查标准的刑事案件更应当适用技术贡献率，对犯罪数额进行精确计算，充分保障犯罪嫌疑人/被告人的合法权益，以实现罪责相适应。

（三）在商业秘密刑事案件查明技术贡献率具有可行性

在商业秘密案件中，技术贡献率是一个重要的概念，对于确定权利人损失或侵权人违法所得具有重大影响，尤其是在商业秘密刑事案件中，技术贡献率对定罪量刑起着决定性作用。在侵犯商业秘密民事案件中损失金额的计算中考虑技术贡献率因素已是主流。例如在吉利诉威马侵害技术秘密民事侵权案中，吉利公司主张的秘点为汽车底盘技术，汽车底盘技术在整车中的技术占比是准确衡量判赔数额的重要因素。最高院二审判决经过一系列的论证，最终认定涉案汽车底盘技术秘密的利润贡献率为整车销售利润的8%。相较于仅调节财产归属及流转关系的民事案件，关乎公民人身自由的商业秘密刑事案件中不明确技术贡献率的适用是不符合基本逻辑的。科学合理地计算嫌疑人违法所得，才能做到罪责刑相适应。

司法实践中，对技术贡献率进行科学计算是确保技术贡献率得以合理适用的关键所在。在前文介绍的多个案例中，通过审慎选择并委托专业鉴定机构，成功实现了对技术贡献率的评估。就笔者参与办理的多个侵犯商业秘密罪案件而言，通过鉴定手段对技术贡献率进行量化评估，是完全可行且必要的。在技术贡献率的评估过程中，涉及到对特定零部件或技术信息的赋值，这通常依赖于鉴定人或技术专家的专业知识、经验及判断，虽然带有一定程度上的主观性。然而，通过组织多位鉴定人及技术专家共同参与，进行充分的沟通与协商，可以弥补单一主体主观判断可能带来的偏差，从而保证鉴定结果的客观性和公正性。同时，基于鉴定结论，承办案件的法官和检察官在行使自由裁量权的时候，也有了符合逻辑的裁判基础。

四、商业秘密刑事案件适用技术贡献率的辩护思路

在商业秘密刑事案件中，适用技术贡献率有助于实现法律的公平性、合理性和效率性，有助于在人才流动、商业秘密保护与技术创新、市场竞争之间找到平衡点，从而促进技术流通和创新。

（一）人才自由流动、商业秘密保护与技术创新之间的合理平衡

知识产权保护应当注重人才自由流动、商业秘密保护与技术创新之间的合理平衡。员工在离职后继续从事相关领域的工作，有关技术方案到底是依赖其自身的专业知识和技能开发的，还是非法使用了前雇主的商业秘密，需要结合案情和技术路线发展审慎的判断。在商业秘密刑事案件中，合理确定商业秘密的技术贡献率是一个极为复杂的问题。特别是员工跳槽引发的商业秘密纠纷案件，技术贡献率的确定更为复杂。辩护律师可以从技术贡献率的角度，深入分析犯罪嫌疑人/被告人在前雇主处所掌握的商业秘密内容，以及其在离职后所从事工作产生的技术信息。通过对比两者之间的技术差异和技术发展脉络，来查明犯罪嫌疑人/被告人是简单复制或非法使用前雇主的商业秘密，还是基于自身在原单位掌握的专业知识和技能进行二次开发或创新，抑或是公知信息，从而对办案机关确定的秘密点的权属、非公知性、同一性以及犯罪所得数额进行合理质疑，为犯罪嫌疑人/被告人提供有效辩护。

（二）全面收集和审视犯罪嫌疑人/被告人有罪和无罪的证据

《刑事诉讼法》第五十二条明确规定了全面收集证据原则：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”在商业秘密刑事案件的侦查、审查起诉和审判三个阶段，辩护律师可以通过不同的策略和法律程序请求适用技术贡献率，从而最大程度地为当事人争取有利的判决或处理结果。技术贡献率的适用有助于厘清涉案技术的价值和被告人在侵犯商业秘密中的实际责任：在刑事侦查阶段，辩护律师可以主动向侦查机关提出搜集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据。例如收集并整理犯罪嫌疑人在离职后进行独立开发相关技术的证据，如项目计划书、会议纪要、电子邮件等，以证明其技术成果并非完全基于前雇主的商业秘密等；在审查起诉阶段，辩护律师可以积极与检察机关沟通，基于案情特点，减少对辩护人摘抄复制相关商业秘密信息、鉴定报告的限制，充分听取犯罪嫌疑人对商业秘密鉴定的意见，还可申请聘请技术鉴定机构对涉案商业秘密的技术贡献率进行鉴定、重新鉴定以支持辩护观点；在审判阶段，辩护律师应与法官积极沟通，强调技术贡献率的重要性，避免因认罪认罚制度的程序简化而忽视技术贡献率的适用。总之，在商业秘密刑事案件的不同阶段，辩护律师可以通过提出鉴定申请、质疑已有鉴定结论、提交律师意见书、聘请技术专家作证等方式，主张和证明技术贡献率的适用，确保当事人的合法权益得到最大程度的维护。

（三）刑事责任应与行为的社会危害性、行为人所造成的损失相匹配

技术贡献率的适用能够更准确地评估涉案行为的实际危害程度，区分涉案技术在整体商业秘密中的重要性，避免将微小的技术信息或无关紧要的技术部分等同于核心商业秘密，从而确保刑罚的合理性。辩护律师通过技术贡献率分析，可以更精准地划分犯罪行为的恶性程度和具体侵权行为的损害范围。对于涉及技术贡献率高、对企业具有重大经济价值的商业秘密，法律可以根据比例原则适用更为严厉的处罚措施。但若行为人侵害的是技术贡献率较低的商业秘密，且该技术与企业的核心竞争力关系不大，侵权行为的恶性较低，则可以主张适用相对较轻的处罚手段，以避免对侵权人造成过度处罚。

五、商业秘密刑事案件各阶段适用技术贡献率的辩护要点

（一）侦查阶段：是否达到刑事案件立案标准

技术贡献率是一个复杂而关键的评估指标，可以量化权利人的商业秘密在侵权产品中的实际贡献，对认定是否达到构成犯罪的三十万元标准具有重大影响。技术贡献率综合了商业秘密“非公知性”和“同一性”两个核心要素，不具有“非公知性”和“同一性”的秘密点技术贡献率即为零。目前非公知性、同一性以及技术贡献率的确定在司法实践中大量依赖于鉴定报告，辩护律师应当对鉴定意见的证据效力进行审查。对于被害人单方委托的鉴定，可以从鉴定意见不具有客观性、真实性，不能作为定罪证据使用等角度进行质证。对于办案机关委托的鉴定，可以从鉴定主体的合法性、鉴定材料的客观性、鉴定方法的科学性等多个方面进行审查。

（二）审查起诉阶段：是否可以适用不起诉

辩护律师在办理商业秘密刑事案件中，还可以基于技术贡献率，考虑犯罪嫌疑人是否满足适用不起诉的条件，积极争取不起诉。根据《刑事诉讼法》的规定，与商业秘密刑事犯罪相关的，主要是法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉。如果鉴定机构经过科学评估，适用技术贡献率后认定的犯罪数额低于构成商业秘密犯罪的三十万法定数额标准，则犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，辩护律师应据此争取法定不起诉。在犯罪数额高于构成商业秘密犯罪的三十万法定数额标准情况下，辩护律师还可积极向检察机关阐述犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，在案件中的具体作用不大、危害后果轻微、认罪认罚等因素，争取酌定不起诉。对于经过补充侦查的案件，如果现有证据仍然无法确定犯罪嫌疑人违法所得利润额或给权利人造成的损失额，可以适用存疑不起诉。辩护律师需详细审查案件证据，指出证据之间的矛盾点、瑕疵或缺失之处，证明案件证据不足以达到起诉标准。

（三）审判阶段：是否无罪或罪轻

在审判阶段，辩护律师可以通过主张技术贡献率来进行无罪或罪轻辩护，通过技术分析和法律论证，证明被告在商业秘密中的技术使用贡献度低、技术部分非核心或公开、被告对技术进行了改进等事实。辩护律师还需结合证据、鉴定意见以及主观恶意缺失等多方面因素，综合为被告争取有利的判决或刑罚减免。辩护律师运用技术贡献率为当事人作无罪或罪轻辩护时，应首先明确涉案商业秘密的具体内容，并将其与技术贡献率挂钩。如果能证明被告使用的技术并非案件中核心的商业秘密部分，而是技术体系中的次要部分，或者涉案技术仅仅是公开技术的部分延伸，那么可以减轻被告的罪责。技术贡献率辩护的一大核心是证明涉案技术的部分或全部内容已是公开信息或属于行业通用技术，而非专属于权利人。如果辩护律师能够质疑权利人声称的商业秘密是否真正具有独特性或创新性，并证明该技术属于常见的基础技术或普通技术知识，那么侵犯商业秘密的指控就难以成立，或者至少可以主张被告的侵权行为对权利人的商业利益影响较小。辩护律师可以主张被告在使用涉案技术的过程中，对原技术进行了创新或改进，从而降低其对原始商业秘密的依赖程度。这种改进可能涉及技术工艺的提升、生产流程的优化等。技术贡献率的辩护可以用于质疑侵权行为是否造成了实质性的损害。如果可以证明被告使用的技术只占整个技术体系的一小部分，或者并未导致权利人显著的经济损失，辩护律师可以主张被告的行为与实际损害结果之间没有直接因果关系，从而主张减轻刑罚。技术鉴定在商业秘密案件中具有重要的证据作用，但鉴定的准确性和公正性往往存在争议。辩护律师可以通过质疑现有鉴定意见的科学性或程序瑕疵，动摇技术贡献率对被告不利的部分。在刑事案件中，主观恶意是构成犯罪的重要要素。如果辩护律师能够证明被告并未具有主观恶意侵害商业秘密，例如被告使用该技术时并不知晓其为商业秘密，或认为该技术属于公开领域，那么可以主张无罪或罪轻。

六、基于技术贡献率视角的商业秘密合规体系建设

（一）商业秘密合规体系建设

商业秘密合规体系是指企业为防范侵犯商业秘密的风险，依据相关法律法规和管理规范，建立的内部管理制度和流程，确保企业在商业秘密的管理和保护过程中，遵守法律要求，避免因管理疏漏而遭遇追责，同时具备应对潜在侵权案件的能力。该体系不仅包括对企业内部商业秘密的识别、保护、传输和监督机制，还涵盖法律合规风险的识别、预防、处理和整改措施。建设商业秘密合规体系是一项系统性工作，企业需要构建完整的管理框架，确保商业秘密始终处于可控和受保护的状态。主要包括如下方面：

1. 商业秘密识别与分类

对企业所有的技术、数据、工艺、客户信息等进行全面梳理和评估，明确哪些信息属于商业秘密。企业应通过严格的标准识别出哪些信息具有商业价值、非公知性并且采取了保密措施。针对不同类型的信息制定差异化的保护措施。

2. 涉密人员管理

企业在招聘时，应对待聘员工进行背景调查，核实待聘员工是否违反与前雇主的保密义务、竞业禁止协议或者发生其他侵犯前雇主商业秘密的情形，必要时可要求其签署不侵犯前雇主商业秘密等知识产权的承诺书。

员工入职时，企业应与员工在劳动合同中约定保密条款或签订保密协议，尽可能明确、细化商业秘密的范围和保密义务。在劳动合同中还应约定知识产权归属条款，明确员工在工作中产生的知识产权归单位所有。

员工离职时，针对企业高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员，建议签署竞业限制协议，防止员工离职后从事与原单位业务相竞争的工作。员工离职时可对涉密人员的工作电脑、工作系统、工作邮箱等进行检查，督促其主动登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的涉密载体。

3. 对外合作保密管理

企业在产品采购、加工、销售等各项商业活动中应充分考虑知识产权合规。

在合作前对合作方进行全面的尽职调查，了解其业务模式、历史记录和市场声誉，选择信誉良好、具有可靠背景的合作方。在开始任何实质性合作前，应签署保密协议。在与外部单位合作前应与之签订专项保密协议并在合作合同中明确保密条款。除典型的知识产权合同外，在由外部供方提供产品和服务的代工合同中，应对知识产权权属、许可使用范围、商业秘密保护、知识产权侵权责任等内容进行约定；在委托加工、来料加工、贴牌生产等对外协作合同中明确知识产权权属、许可使用范围、侵权责任承担等条款，以避免在生产过程中出现知识产权纠纷；在销售合同中明确约定知识产权权属、许可使用范围、侵权责任承担等条款，以规避潜在的侵权风险。

合作过程中，可将产品分割成多个独立的部分，确保不同合作方仅接触各自所需的部分商业秘密，从而减少信息集中度。只向合作方必要的人员提供必要的信息，以降低泄密风险。对于提供给合作方的商业秘密，应使用水印或加密技术予以保护，便于追踪泄露源头。对于需要进入企业内部系统的合作方，应实施严格的访问控制措施，并定期对合作方进行合规性审查。

在合同终止或合作结束后，确保合作方销毁或返还所有涉及商业秘密的资料，并确认其不再持有任何企业的涉密载体。

4. 采取技术与合同措施，防范反向工程风险

企业应加强网络安全防护，避免通过互联网、电子邮件等渠道泄露商业秘密。通过安装监控软件，对涉及商业秘密的数据访问进行实时监控和记录，确保信息的安全传输。企业可采用加密、物理隔离等技术手段，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等，防止他人通过反向工程获取商业秘密。还可以在商业合同中约定“禁止方向工程条款”，通过合同条款的方式限制当事人实施“反向工程”。在相关文档和技术资料中标明“禁止反向工程”字样，并附带法律后果说明。为关键技术和创新申请专利，为软件代码、设计图纸和其他原创作品等申请版权登记，利用法律手段保护公司商业秘密。企业还应持续投入研发，保持技术领先优势。通过上述措施，可以有效降低企业商业秘密被反向工程的风险，保护企业的核心竞争力。

（二）基于技术贡献率视角的涉罪单位商业秘密刑事合规体系建设

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。这意味着，若单位实施侵犯商业秘密的行为，其面临的处罚力度要比个人犯罪更为严厉，即按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍进行处罚，单位将面临更高的罚金。因此，企业在经营发展中，更应充分认识到合规经营的重要性，建立健全知识产权合规管理体系，预防和减少单位违法犯罪，以避免因侵犯商业秘密而遭受严重的法律后果。企业通过建立或者完善企业合规制度，展示企业的良好的经营现状与前景，也可以争取通过检察机关审核、适用企业合规改革试点程序，争取适用合规不起诉。

1. 进行涉案商业秘密的技术尽职调查

若企业被牵扯进侵犯商业秘密案件中，应对企业的知识产权进行全面性调查及系统性梳理。通过对涉案商业秘密的技术进行知识产权尽职调查，识别涉案产品的技术的来源、知识产权权属以及是否存在与涉案技术相关的其他产品等。同时，通过尽职调查，可以明确刑事案件中需要进行鉴定的相关内容、鉴定方法及鉴定思路。此外，还需开展重点风险排查，全面识别产品的知识产权风险和漏洞，查明企业法律合规现状，识别法律风险尤其是涉刑风险。最后，根据识别出的风险，通过合理运用合规手段，对风险进行预防和隔离，建立针对性的预防措施，完成知识产权合规体系建设。在这个过程中，企业需要精确评估涉案技术秘密在侵权产品中的技术贡献率。通过技术专家或第三方机构，对涉案技术秘密进行技术分析，明确该技术在产品整体性能、价值中的贡献。例如，可以通过技术评价报告论证涉案技术是否属于核心技术，或者该技术在整个产品中占比很小，影响有限。如果涉案技术秘密在行业中具有较强的替代性或普遍性，企业可以通过这一点来弱化该技术对侵权产品的重要性，表明侵权产品并未完全依赖该技术，并且该技术也可能不是关键创新。如果侵权产品是一个复杂的多技术融合产品，企业可以论证该产品的技术构成是由多个技术组合形成的，而涉案技术秘密只是其中的一部分，从而降低涉案技术对整个产品的贡献率。通过对产品构成的分析，如果明确涉案技术属于非核心技术，对产品的创新性和市场价值贡献较小；或者侵权产品中的核心技术源自其他技术方案，涉案技术的贡献度有限，则辩护律师可以据此争取不起诉。

2. 剔除涉嫌侵权技术方案，确保合规运营

通过知识产权尽职调查，企业可以甄别出所使用的哪些技术方案涉嫌侵犯商业秘密，哪些是独立研发或合法获取的技术。根据识别出的内容进行整改，将涉嫌侵权的技术方案与合法技术进行分离，在产品中剔除涉嫌侵犯商业秘密的技术方案，确保企业后续生产和经营活动不再使用涉嫌侵权技术。同时，企业还应寻找技术的替代方案，确保企业继续正常运营。在合规整改过程中，企业应对产品开发流程进行全面审查，尤其是针对涉案技术秘密的使用是否存在不当。通过技术专家的审查报告，确定产品开发过程中对该技术的使用是否恰当，提出相应的技术纠正措施。企业应当根据案件的技术贡献率分析结果，更新其产品研发流程，避免未来出现类似的技术侵权问题。例如，通过在技术研发过程中明确各项技术的贡献度，完善知识产权管理制度，加强对第三方技术来源的审查，确保合规性。

3. 通过司法鉴定等方式固定合规的证据

涉罪单位还应收集所有有利于单位的证据，通过公证、技术贡献率的司法鉴定等方式，评估涉案技术在整体产品或项目中的贡献程度。可以帮助检察机关更准确地判断侵权行为的严重程度，更合理地确定侵权责任和损失数额。如果企业能够证明涉案技术贡献率较低，侵权行为的社会危害性不大，且已采取了有效的整改措施，可以根据《刑法》第67条的规定，向检察机关提出不起诉申请。特别是在首次涉案或情节轻微的情况下，企业可以结合合规整改的效果、技术贡献率对产品的影响、以及对权利人造成的实际损害，向检察机关陈述其行为属于情节轻微，争取不起诉的处理结果。在符合条件的情况下，检察机关对侵犯商业秘密案涉案企业适用合规改革试点工作的可能性会增加。在检察机关设定考察期限内，进行合规体系建设或整改，考察期满后，检察机关根据合规整改情况决定是否对涉罪单位不予起诉，或提出较轻的量刑建议。

（三）基于技术贡献率视角的被害单位商业秘密合规管理体系建设

侵犯商业秘密案件是由于企业员工离职、合作单位违约所引发，被害单位应当构建完整的商业秘密合规管理体系，可以在保护自身商业秘密的同时，提高自身的合规管理水平，降低未来发生商业秘密被侵犯的风险。从技术贡献率角度，具体包括以下几个方面：

1. 商业秘密的识别和分类

建立企业内部技术贡献率评估体系，准确评估各项技术在整个商业秘密中的重要性，从而对不同技术采取相应的保密和管理措施。随着企业技术的发展和市场环境的变化，定期评估商业秘密的技术贡献率。通过技术贡献率分析，明确哪些技术具有核心价值，哪些技术属于辅助或通用技术。通过技术贡献率区分商业秘密的优先保护级别，集中资源保护贡献率高的核心技术。根据技术贡献率的不同，将商业秘密划分为核心商业秘密、高价值商业秘密和一般商业秘密，针对不同类别的商业秘密制定不同的保护措施。

2. 制定合理的商业秘密保护措施

企业应根据自身所处的行业特性、经营范围、规模大小、业务流程等情况，采取加密、物理空间隔离等技术手段，制定完备的保密制度，并保留采取措施的证据。在条件允许的情况下配备、使用电子监控、门禁系统、防盗报警安防设备等必要的技术防护设施和设备，确保商业秘密处于安全状态。对贡献率高的核心技术，采取严格的保密措施，防止泄密。对于贡献率较低的技术或公开性较高的技术，可以采取较为宽松的管理方式，适当开放使用权限，减少管理成本。同时，定期审查和更新技术贡献率，随时调整技术的保护级别和管理方式，确保保护措施与技术的价值相匹配。在技术转让或合作开发协议中，明确各方对商业秘密的保护责任，尤其是对高贡献率的技术部分加强保护，严格限制。对合作方进行技术保密能力的审查，确保其有能力对高贡献率的技术秘密进行高强度保护，避免在技术合作中遭遇泄密风险。

3. 构建系统化、制度化的商业秘密管理体系，并形成标准化的流程。

通过技术贡献率区分技术的重要性，针对不同贡献率的技术秘密制定详细的保密制度，包括访问权限管理、技术使用记录、员工培训与监督机制等。开发或引入信息安全管理系统，对高贡献率技术进行严格的数据加密、传输控制和存储安全管理，防止外部攻击或内部泄露。设立定期审查、更新和监督机制，确保保密措施始终有效，并随时根据技术的更新和贡献率调整保护措施。定期对员工进行商业秘密的培训，特别是涉及高贡献率技术的核心员工和研发人员，确保他们了解技术贡献率与保密的重要性、商业秘密的法律责任和刑事风险，掌握如何在日常工作中保护商业秘密。要求接触商业秘密的员工签署详细的保密协议，特别是涉及高贡献率的技术部分，明确其法律责任和义务，并设定严格的离职保密义务。根据技术贡献率，实施分级访问权限管理，对于高贡献率的商业秘密，采取更严格的访问控制措施。确保核心技术只能由少数经过授权的员工接触，并设置严格的使用记录和审查机制。

4. 评估企业在不同场景下的技术泄密风险，制定针对性强的应急预案。

定期对企业技术秘密进行泄密风险评估，尤其是高贡献率技术，分析其在研发、生产、合作中的泄密风险，提前识别潜在的薄弱环节。一旦发生泄密事件，立即采取紧急措施，建立快速响应的法律应对机制，如技术隔离、数据加密、法律追责等，尽可能降低核心技术泄密的影响。提前为企业涉密技术准备好技术贡献率的详细分析报告，在商业秘密遭遇侵害时，可以迅速提供鉴定依据，通过技术贡献率证明侵权方使用的是企业核心商业秘密部分，从而迅速启动法律程序，要求停止侵权、追讨赔偿或刑事追责等。

综上，通过科学的技术贡献率评估和差异化管理，不仅可以帮助企业有效保护其核心技术资产，还能为企业提供更具针对性的管理和保护策略，为企业在遭遇侵权时提供有力的支持和保护。

作者：何丹 齐晓静 张琦 吴瀚

编辑：Eleven