· 引言

一、“流量造假”的表现方式、行为手段和基本类型

二、正向流量造假

三、反向流量造假

四、结语：“流量造假”需要系统化治理

近年来市场竞争不断加剧，大多企业经营者均感慨“钱越来越难赚了”。当“业绩=流量×转化率×客单价×复购率”时，企业经营者需要想尽办法提高流量来抢占市场、冲业绩。

在传统的实体经济外，互联网经济是发展和企业竞争的重中之重。根据中国互联网信息中心（CNNIC）2024年8月29日公布的第54次《中国互联网络发展状况统计报告》[1]，截至2024年6月，我国网民规模近11亿人（10.9967亿人），较2023年12月增长742万人，互联网普及率达78.0%。2024上半年我国互联网发展的突出特点之一是“在线生活服务消费日益普及”，在网上购买过外卖、到店餐饮、电影及休闲娱乐等在线服务的用户，分别占网民总数的50.3%、20.7%和17.3%。

无论是传统生意还是互联网生意，流量都是决定生意成败的关键因素。流量代表了潜在客户，反言之没有流量就没有潜在客户，就没有销售机会。流量的获取能力决定了生意的扩张，流量的转化能力决定了生意的收入，而流量的转化成本则决定了生意的成本。因此，企业争夺的核心是用最少的成本获得最有效的途径，进而争夺更多的流量。在这个过程中，企业将面临多重风险，本文基于反不正当竞争法和刑法的复合视角，分析“流量造假”在民事侧和刑事侧存在的法律风险，供相关企业和个人在流量竞争中参考，进而合法合规地参与市场竞争。

一、“流量造假”的表现方式、行为手段和基本类型

虽然“流量造假”的行为方式和行为类型并未在某一部法律中予以具化和明确，但根据《网络直播营销管理办法（试行）》第十八条、《网络主播行为规范》第十四条、《网络信息内容生态治理规定》第二十四条、《互联网信息服务算法推荐管理规定》第十四条等规定，可以将“流量造假”的表现形式确定为“虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量、转发量、评论”等，行为手段则包括“人工方式或者技术手段”。其中，技术手段包括利用算法虚假注册账号、非法交易账号、操纵用户账号或者虚假点赞、评论、转发。

对“流量造假”的行为类型进行系统划分是困难而棘手的，需要对目的、手段、对象等进行多维度、综合性的考量。目前对于流量造假活动的分类，主流观点是“主观目的为主、客观手段为辅、主客观相结合”的综合性分类原则[2]。笔者认为上述分类方法具有合理性，本文对流量造假活动的分类亦采用上述原则。

依据流量造假的目的，流量造假行为可以分为两大类，即正向流量造假和反向流量造假。进一步分析各类别流量造假活动的行为手段，则可以进一步分为如图1所示的4种类型：合意型正向流量造假、中介型正向流量造假、欺诈型反向流量造假和诋毁型反向流量造假。下文将逐一详述。

图1:流量造假行为的基本分类

二、正向流量造假

正向流量造假，是指通过流量造假行为给被造假者带来正向、积极的效果，该种效果包括但不限于直接经济利益、交易数据增加、商誉提升、知名度和影响力增长等。以造假手段进行更细致划分，合意型正向流量造假，是指为了提升商品、服务、互联网信息内容以及特定企业、商品或个人的IP影响力、关注度等，通过技术手段虚增评论、交易量、播放量、转发量等互联网流量的造假行为[3]；而中介型正向流量造假行为则是指流量造假者接受委托，通过组织大量人手（俗称“水军”），以人工手刷方式提升流量数据或消除不利评价。

（一）反不正当竞争法视角下的“正向流量造假”

1.综述

司法实践中，民事侧对“正向流量造假”的规制常落脚于《反不正当竞争法》第八条。规制“正向流量造假”直接保护的是市场相对方，即终端消费者和中间层次交易者的利益，间接保护的是竞争者（因流量造假可能会不正当地剥夺竞争者的交易机会）[4]。“流量造假”即使属于《反不正当竞争法》第八条所规定的引人误解的虚假宣传行为，但其并非都是相关经营者可以主张民事权利的行为[5]。

图2:反不正当竞争法视角下“正向流量造假”案件判断要件

如图2所示，最高人民法院在（2007）民三终字第2号民事判决中归纳了构成虚假宣传类不正当竞争的三个要件，这个案例也成为了后续类似案件的判断标准：（1）当事人之间具有竞争关系；（2）有关宣传内容足以造成相关公众误解；（3）对经营者造成了直接损害。

就“当事人之间具有竞争关系”这一要件来说，《反不正当竞争法》并非直接规定构成不正当竞争需要具有竞争关系。但是在司法实践中，竞争关系几乎是全部不正当竞争行为构成的要件[6]。根据（2007）民三终字第2号民事判决书，可以看出当时普遍的标准是当事人之间存在的是狭义的竞争关系，即当事人之间所属同一行业或服务类别相同。2010年宣判的北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案[7]确立了从狭义竞争关系转变为广义竞争关系，即“确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限。如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系”。目前，各地法院均已接受广义竞争关系的转变，竞争关系定义非常广泛。

2.反不正当竞争法视角下的合意型正向流量造假

目前在民事侧，合意型正向流量造假是主要的案件类型。2019年，上海知识产权法院对国内首例因视频网站“刷量”而引发的不正当竞争案件做出判决。爱奇艺公司后台数据发现，某视频刷量公司使用技术手段，运用多个域名，用不断更换访问 IP 地址等方式，对爱奇艺《小林徽因》《二龙湖浩哥之今生是兄弟》等视频连续访问约9.5亿余次，以达到刷量目的，涉案公司因涉虚假宣传不正当竞争行为，被法院判赔50万元[8]。

在深圳市腾讯计算机系统有限公司与吴某某、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，吴某某通过技术手段帮助企鹅电竞用户（游戏主播）实现增加虚假人气的“增粉”服务。而腾讯公司为促进主播之间的良性竞争，通过设置人气值、粉丝数对主播的直播行为进行评价。审理法院认定，人气值及粉丝数量的多寡，一定程度上意味着主播的热度与受欢迎程度，也是主播提供的直播服务的质量反映，而主播的高热度也会进一步给主播带来更多的关注度和收益；主播通过虚假增人气、增加关注度即通常所说的刷粉、刷人气来虚构其直播服务的关注度，该行为明显会误导消费者，使得消费者对其直播服务质量产生错误认知，破坏了企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，扰乱了主播之间的正常竞争秩序，侵害了消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；吴某某通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为[9]。在同类型案件（深圳市腾讯计算机系统有限公司与杨某某、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案[10]）中，审理法院亦认定杨某某“通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为”。

3.反不正当竞争法视角下的中介型正向流量造假

近年来，随着技术手段的不断“优化”和“提升”，采用组织网络水军人工进行流量造假的案件数量反而有所下降，加之不同于技术手段比较容易确定，在民事侧，凭借原告自身的取证能力，难以溯源水军背后的具体“操盘手”。就中介型正向流量造假的民事案件而言，其表现大多集中在某一特定个体事先通过组织一定数量的网络水军、租用或其他方式取得真实批量的网络平台用户账号，进而在支付相应对价后，操纵真实账号进行增粉、刷评论、刷礼物等虚构流量的行为。

北京快手科技有限公司、北京达佳互联信息技术有限公司诉河南某文化传媒有限公司案件[11]中，审理法院认为，快手平台上关于快手用户粉丝数量及快手视频播放量、点赞量及评论量既是销售状况的直接或间接反映，也是用户评价的展示方式。河南某文化传媒有限公司通过组织网络水军帮助快手用户对其作品的播放量、点赞量及评论次数等进行虚假宣传，易误导相关公众。故，该公司的刷量行为属于《反不正当竞争法》第八条第二款所规制的行为。

4.例外情形

需要强调的是，如经营者虽以虚构数据等误导性方式制造了虚假流量数据，但并未直接导致相关公众对商品或服务产生错误认识，则可能不会被法院认定构成《反不正当竞争法》第八条第二款规定的行为，但可依据《反不正当竞争法》第二条对相关行为进行规制。在北京百度网讯科技有限公司诉深圳市某网络技术有限公司案件[12]中，深圳市某网络技术有限公司运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量数据的交易平台，其实施的虚假人工点击行为破坏搜索逻辑，影响搜索引擎算法，干扰百度网站搜索结果的自然排名结果，但法院认为其行为虽增加目标网站虚假的后端点击量数据，提升目标网站在百度搜索引擎中的前端排位，但不会直接让相关公众对特定商品或服务产生错误认识，进而影响其购买选择的后果，不属于《反不正当竞争法》第八条第二款规定的虚假宣传的范畴，最终法院适用《反不正当竞争法》第二条对被诉侵权行为进行规制。

5.规制正向流量造假行为的法律依据之争议

因正向流量造假案件，特别是合意型正向流量造假案件涉及互联网技术手段，而《反不正当竞争法》又存在互联网条款（《反不正当竞争法》第十二条），因此对于评价和规制正向流量造假行为的法律依据存在《反不正当竞争法》第八条、第十二条，亦或是第二条（兜底性条款）的讨论与争议。笔者认为只有在不属于《反不正当竞争法》明确列明的不正当竞争行为但又确实违反诚实信用原则以及公认的商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的情况下，才有必要适用《反不正当竞争法》第二条原则条款予以规制。判断利用技术手段帮助相关主体刷粉、刷人气的行为应以《反不正当竞争法》第八条抑或第十二条评价时，如相关主体使用了技术手段，而实现刷粉、刷人气的技术手段本身是服务于帮助虚假宣传的目的，从主客观相统一的角度，应通过《反不正当竞争法》第八条进行评价。

（二）刑法视角下的“正向流量造假”

1.刑法视角下的合意型正向流量造假

通过更具体地分析合意型正向流量造假的实施途径，可以将之进一步分为：（1）通过造假中介提供的服务，以技术手段影响互联网平台的信息数据系统（对数据进行增减或修改）；（2）在互联网平台的默许、配合甚至主导下，造假服务购买者与互联网平台达成合意，造假服务购买者支付推广、引流费用，互联网平台修改数据或以其他方式在特定时间内提升评论数、浏览量、点赞量、关注度等数据，营造出指定商品、服务、个人、视频等异常火爆的假象，进而诱导大量真实用户跟进关注[13]。故，根据合意达成流量造假的行为对象可以细分为两种：其一是流量造假合意由造假服务购买者与造假中介达成，其二是流量造假合意由造假服务购买者直接与互联网平台达成。因此，合意型正向流量造假在刑法层面，可进一步分为外源性合意流量造假和内源性合意流量造假。

（1）外源性合意流量造假

外源性合意流量造假系基于造假服务购买者与造假中介达成的合意，本质上违背了网络平台运营者的意志，损害了互联网平台的系统安全和正常运营秩序。目前被定罪处刑的案例多为此种类型。其中具有代表性的案例之一为最高检发布的第九批指导性案例（检例第34号）之李某某等破坏计算机信息系统案[14]。

2011年5月至2012年12月，被告人李某某在工作单位及自己家中，单独或伙同他人通过聊天软件联系需要修改中差评的某购物网站卖家，并从被告人某某等处购买发表中差评的该购物网站买家信息300余条。李某某冒用买家身份，骗取客服审核通过后重置账号密码，登录该购物网站内部评价系统，删改买家的中差评347个，获利9万余元。审理法院认定被告人李某某的行为构成破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。最高人民检察院指出，“购物网站评价系统是对店铺销量、买家评价等多方面因素进行综合计算分值的系统，其内部储存的数据直接影响到搜索流量分配、推荐排名、营销活动报名资格、同类商品在消费者购买比较时的公平性等。买家在购买商品后，根据用户体验对所购商品分别给出好评、中评、差评三种不同评价。所有的评价都是以数据形式存储于买家评价系统之中，成为整个购物网站计算机信息系统整体数据的重要组成部分。侵入评价系统删改购物评价，其实质是对计算机信息系统内存储的数据进行删除、修改操作的行为，这种行为危害到计算机信息系统数据采集和流量分配体系运行，使网站注册商户及其商品、服务的搜索受到影响，导致网站商品、服务评价功能无法正常运作，侵害了购物网站所属公司的信息系统安全和消费者的知情权。行为人因删除、修改某购物网站中差评数据违法所得25000元以上，构成破坏计算机信息系统罪，属于“后果特别严重”的情形。[15]”

与上述案件类似，在北京市朝阳区首例流量造假案[16]中，2019年2月至5月间，某团伙使用自行研发的批量操作软件对2500余名客户提交的32万余条博文实施点赞、转发操作超过1亿次，非法获利人民币200余万元。外源性合意流量造假经过数年的发展，已形成巨大的黑灰产业链。据报道，2019年我国各种刷量平台站点超过1000家，其中头部刷量平台月流水达200万余元，国内从事合意型流量造假的人员规模已突破900万人[17]。

然而，对于外源性合意流量造假行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，理论界和实务界并未达成一致，仍存在诸多争议。

2019年，流量明星蔡某某“1亿转发量”事件幕后的推手“星援App”及相关人员被公安部门查获，该 App 在不到一年时间内非法获利近 800 万元。而在该事件中“星援App”的开发者蔡某苗判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元[18]。该案件引发广泛讨论，蔡某苗因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕，被害方新浪微博的诉讼代理人亦主张应以破坏计算机信息系统罪论处，但最终审理法院以“无充分证据证实星援App属于破坏性程序”为由，以《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪这一较轻的罪名进行认定。

根据《刑法》第二百八十六条之规定，破坏计算机信息系统罪的表现有以下三种行为类型：

①　违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的情形；

②　违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的情形；

③　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的情形。

在上述蔡某苗案件中，审理法院仅考虑了“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”，进而以“无充分证据证实星援App属于破坏性程序”为由认定被告人不构成破坏计算机信息系统罪。但是综合全案，法院查明“星援APP的功能原理主要是将与微博客户端转发微博时相同的网络数据格式提交给微博服务器，使微博服务器误认为是微博客户端提交的网络数据，进而与星援APP发生数据交互，实现了转发微博博文的功能”。因此，核心问题是该类行为是否构成对计算机信息系统功能的干扰。

学术界对于“对计算机信息系统功能的干扰”亦存在多种观点，包括（1）此类干扰必须以侵入系统内部为前提；（2）此类干扰不以侵入系统内部为前提，只须系严重影响计算机系统安全的行为即可等。

尽管争议与不同观点同在，可以确定的是，司法实践中在认定外源性合意流量造假行为时的逻辑[19]是：

①　若行为人以技术手段侵入互联网信息平台的后台系统，以删改数据、修改技术参数等方式实施流量造假行为，应以《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪论处。

②　若现有证据无法证明行为人修改了后台数据、造成严重后果，但是可以证明其实现了对计算机信息系统的非法控制，则可以考虑以《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法控制计算机信息系统罪论处。

③　行为人虽然没有侵入计算机信息系统，但是以现实或者技术手段欺骗计算机信息系统的后台参数检测，实现数据交互，干扰系统的正常运行，后果严重的，应当被认定为《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。

④　在仅能查证行为人开发了某种流量造假软件或其他技术工具而无法查证其他共犯，或者流量造假服务的出资人、购买者因情节显著轻微不构成犯罪的场合，应当根据软件工具的性质进行认定：若其技术路径无法实现侵入其他计算机信息系统的功能，只能采取“欺骗”方式实现虚假流量的数据交互，则软件开发者应当被认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；若经司法鉴定机构依法鉴定，该软件工具属于计算机病毒，则仍应以破坏计算机信息系统罪论处。

（2）内源性合意流量造假

内源性合意流量造假发生在流量造假服务购买者与互联网平台之间，但是其更具隐蔽性，更难以被发现和认定，因目前没有判例证实互联网平台存在内部造假活动，相关平台更不会“明目张胆”地声张可以提供相关流量造假服务。

结合在先报道[20]和实务研究[21]，目前能够确定如下两种类型的内源性流量造假行为

①　互联网平台内部员工违背平台意志，私自进行流量造假活动牟利

例如，百度审核员林某在明知男友赵某在从事网络有偿删贴服务，仍帮助其向在北京百度网讯科技有限公司担任在线审核员的同事黄某传递信息链接，使黄某得以利用链接写入百度屏蔽后台的方式为上述两人删除信息，林某给予同事黄某10万元好处费，审理法院判定林某犯非法经营罪，判处有期徒刑1年3个月，黄某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑1年3个月。

②　互联网平台违背用户意志，擅自操控用户账号进行关注、评论、转发等操作

虽然目前并没有相关判例，但根据《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第十二条第二款之规定，未经互联网用户知情同意，不得以任何方式强制或者变相强制订阅关注其他用户公众账号。结合《刑法》第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪的规定，如违反知情同意原则，擅自操控用户账号进行关注、评论、转发等操作，情节严重的，则可能触犯侵犯公民个人信息罪。

（3）刑法视角下规制合意型正向流量造假的困境

通过上文的分析可以看出，刑法视角下规制合意型正向流量造假存在诸多困难。其一，就内源性合意流量造假行为而言，当流量造假服务购买者和提供者均“沉默”的情况下，难以洞察该类非法犯罪行为的发生。其二，在外源性合意流量造假中，经纪公司、粉丝团等主体往往是该类流量造假活动的出资人，对该类流量造假活动的发生和走向起决定性作用。然而所谓经纪公司、粉丝团通常以非常隐蔽的方式提供资金，如何查明核实实际出资人的身份，证明其犯罪故意，确认因果关系，进而对该类主体定罪量刑仍存在重大难度和争议。

2.刑法视角下的中介型正向流量造假

中介型正向流量造假实际上就是传统意义上的“组织水军刷流量”，流量造假服务提供者充当中介，收取服务购买者的对价，然后组织水军进行操作。

2017年6月20日，全国“刷单入刑”第一案在浙江省杭州市余杭区法院公开宣判[22]，这是阿里巴巴运用大数据主动发现并向警方输送刷单线索、进入刑事宣判的第一案。审理法院认定，被告人李某因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金 90 万元。该案件是中介型正向流量造假案件审判的里程碑和转折点，对类似案件的处理起到了显著的示范效应。

笔者认为，作为中介，有偿提供组织水军“删除差评保留好评”的行为也应认定为中介型正向流量造假，而在此类案件中，流量造假服务提供者往往提供的是“刷好评”+“删差评”的复合型服务以牟取更大利益。

在杨某某、某传媒公司、某网络公司、某科技公司非法经营案[23]中，杨某某在2019年9月至2022年5月间利用其注册的多家公司研发的平台，招募数量庞大的兼职人员充当“网络水军”，并通过组织、操纵“网络水军”“养号”等方式，开展有偿“转评赞”“直发”“投诉举报”等业务，即在未核实信息真实性的情况下，实施包括对客户指定的影视作品、网络视频、游戏作品、商品的宣发等正面点赞、转发、评论，按客户要求在相关网络平台发布关于特定作品、商品的具体内容等提升热度的业务，以及通过在信息发布平台进行投诉举报等方式删帖以降低针对特定作品、商品的负面信息热度的业务。经调查，杨某某等共“养号”1294个，完成“转评赞”“直发”任务24万余条，任务金额合计896万余元；完成“投诉举报”任务1200余条，任务金额合计19万余元。杨某某等人以营利为目的，有偿提供删帖服务，扰乱市场秩序的行为被认定构成非法经营罪。

综上，以营利为目的，通过互联网组织大量人手提供“刷单”“刷评”“打榜”等有偿信息服务的组织型中介流量造假行为，属于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，如果情节严重、违法所得或经营数额达到法定的入罪标准，应以非法经营罪追究行为人的刑事责任。

三、反向流量造假

反向流量造假，是指通过流量造假行为给被造假者带来负面、消极的效果。简单来说，反向流量造假包括恶意给竞争对手“刷差评”，也包括通过对竞争对手的关注度、浏览量、点赞量、销售量等进行恶意虚构，使竞争对手被相关公众误认为系通过不正当手段为自己“刷粉”、“刷量”，进而降低相关公众对竞争对手的评价、信任等，从而“提升”自己的商业评价，还包括通过上述行为使竞争触犯某些平台机制，使竞争对手受到惩罚并降低搜索排名等。

（一）反不正当竞争法视角下的“反向流量造假”

在民事侧，反向流量造假行为的规制主要依据《反不正当竞争法》第十一条，即其可能构成商业诋毁行为。

《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。在反向“流量造假”案件中， 原被告之间应存在具体的竞争关系，应具有明确的损毁行为并最终造成了损害竞争对手商业信用这一后果。

与正向流量造假案件对“竞争关系”相对宽泛的把握不同，反向“流量造假”案件中，只有行为指向的是特定竞争者时，商业诋毁/商业毁谤才可能成立。否则，如果行为指向的对象为非竞争者的一般民事主体，则该行为一般是名誉权侵害行为，适用《民法典》第一千零二十四条等规定进行处理[24]。需要指出的是，最高人民法院认为，《反不正当竞争法》第十一条调整的商业诋毁行为，并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但诋毁指向的对象应当是可辨别的[25]。

《反不正当竞争法》第十一条明确了行为类型，即编造、传播虚假信息或者误导性信息。给竞争对手“刷粉”、“刷量”、“刷单”等行为是否落入上述被规制的行为值得探讨。笔者认为：一方面，《反不正当竞争法》并没有对商业诋毁的语言作出限制；另一方面，给竞争对手“流量造假”本质上完成了编造及传播误导性信息两个行为，其传递的事实是虚假的和无中生有的，或是具有误导性的，如因此损害了他人的商业信誉/商品声誉，就应被认定为商业诋毁。

反向“流量造假”的行为后果，即损害了竞争对手的商业信用，是指“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。上述行为后果的判断主体应为一般社会公众。同时，行为人的行为客观上须具有予以损害竞争对手商业信用的可能性，而非现实性[26]。一般而言，商业诋毁案件中要求证明行为人虚构、传播的内容无证据佐证与实际相符。而反向“流量造假”案件中，特别是采取反向刷粉、刷单行为的，因为并不直接涉及负面评价，因此在举证上有难度。鉴于反向“流量造假”本质在于“宣传”他人并不存在的违规、不诚信等行为，从而限制、剥夺他人的竞争机会，进而在实质上侵害他人的商誉，在举证上，应至少证明（1）竞争关系的存在；（2）流量波动的异常；（3）流量异常波动系竞争者行为所导致的以及（4）流量异常波动具有导致商业信用损害的可能性。

图3:反不正当竞争法视角下“反向流量造假”案件判断要件

值得注意的是，尽管目前民事侧对于反向流量造假案件的判例很少，但在2022年11月公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中，已可以看到未来对反向流量造假行为规制的趋势。其中第十四条为经营者不得为了牟取不正当利益，实施下列恶意交易行为，妨碍、破坏其他经营者的正常经营：（一）故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（二）恶意在短期内拍下大量商品不付款；（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货；（四）其他利用规则实施恶意交易，不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。笔者认为上述条款如最终得以保留，将填补法律空白，有效规制反向流量造假行为。

此外，2024年9月1日开始实施的《网络反不正当竞争暂行规定》（国家市场监督管理总局令第91号）第十一条明确，经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，实施下列损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为：（一）组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价；（二）利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息；（三）利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等；（四）其他编造、传播虚假或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人不得故意与经营者共同实施上述行为。第十六条则强调，经营者不得利用技术手段，直接、组织或者通过第三方实施以下行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一）故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（二）恶意在短期内批量拍下商品不付款；（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。《网络反不正当竞争暂行规定》中相关条款的设置，均显示出目前对于互联网流量竞争中反向流量造假进行规制的迫切需求。

（二）刑法视角下的“反向流量造假”

1.刑法视角下的欺诈型反向流量造假

一般情况下，流量造假是基于流量造假服务提供者和购买者之间的合意。然而在部分案件中，流量造假也会体现为造假者对服务购买者的单方欺诈，因此该类存在欺诈因素的流量造假活动被定义为欺诈型反向流量造假[27]。

欺诈型反向流量造假常见于互联网营销推广领域。有学者认为，骗取广告投放者财物为目的，故意通过技术手段虚增点击量等流量欺诈行为在性质上是典型的犯罪活动，应以诈骗罪论处[28]。

具体而言，欺诈型反向流量造假常表现为行为人与特定广告委托方签订推广协议，内容包含提供推广服务的义务以及费用等。签订协议后，行为人采用虚拟刷量、流量劫持、静默安装等造假流程，营造委托方的产品或服务得到了大量流量的假象。委托方因虚增的流量陷入错误认识，认为行为人已完成了有效推广，支付推广费用。行为人取得推广费，但委托方并不会因为虚增的流量而转化成相应的成交量和影响力，甚至因为虚增流量本身而触犯网络平台机制，进而受到惩处。

尽管目前并没有欺诈型反向流量造假的判决案例，但在广告推广领域，以非法占有为目的，采用人工或者技术手段实施流量造假、骗取广告推广费的流量造假活动，情节严重的，应以犯罪论处，这一点系理论界与实务界的共识。对于以单位名义实施或者签订书面广告推广协议的欺诈型流量造假活动，原则上应以合同诈骗罪论处；而对于单位内部负责具体执行推广工作的个人，违背单位意志与合同约定，采用技术或人工手段实施流量造假活动，应以诈骗罪认定[29]。

2.刑法视角下的诋毁型反向流量造假

在对待商业诋毁的问题上，反不正当竞争法和刑法在形式外观上具有简明性、跟随性和同源性的规范特质，1997年刑法专门设置“损害商业信誉、商品声誉罪”的初衷，是为了对1993年《反不正当竞争法》所规定的严重的商业诋毁情形进行“罪化惩治”[30]。

（1）诋毁型反向流量造假行为的细分类型

诋毁型反向流量造假行为与传统的商誉损毁行为相比，成本更低、破坏性更大，且能够在短时间内形成“淹没式覆盖”。此类流量造假行为显而易见地触犯损害商业信誉、商品声誉罪。随着“道高一尺，魔高一丈”的博弈，诋毁型反向流量造假也在“更新迭代”而愈发隐蔽。对不同的商业诋毁情形进行更加细致的类型化区别，则可分为以下4种[31]。

①　类型1: 商业诋毁对象特定，特定经营者商誉受损，市场竞争秩序受损；

②　类型2: 商业诋毁对象可依一般公众认知准确推定，特定经营者商誉受损，市场竞争秩序受损；

③　类型3: 商业诋毁对象不确定，特定范围内不特定经营者商誉受损，市场经济秩序受损；

④　类型4: 商业诋毁对象不确定，经营者商誉未受损，市场竞争秩序未受损。

类型1和2因损害了经营者个体的商誉，破坏了市场竞争秩序，应认定为损害商业信誉、商品声誉罪，类型4未损害任何法益，故不应认定为犯罪。类型3则最为复杂。如果行为人诋毁某一行业产品，但不能具体到某一特定经营者，而行业产品的法益本身不能作为损害商誉的法益，但该行业的市场经济秩序又确实因为诋毁行为而受损。在此情形下，能否认定行为人构成损害商业信誉、商品声誉罪目前存在重大争议。笔者倾向认为，损害行业商品声誉的行为不构成苛责的违法阻却事由。

（2）主体要素：刑法中损害商业信誉、商品声誉罪的适用范围更广

前文已详述，《反不正当竞争法》视角下的反向流量造假行为（即商业诋毁行为）要求存在（至少）广义上的竞争关系。根据《刑法》第二百二十一条，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。换言之，刑法中损害商业信誉、商品声誉罪的实施主体则可以是自然人，也可以是单位，故刑法中损害商业信誉、商品声誉罪的适用范围更广。

（3）行为要素：准确把握主观捏造行为与客观商品缺陷相关联的违法可能性

《刑法》第二百二十一条已明确，构成损害商业信誉、商品声誉罪的行为要素是捏造并散布虚伪事实。换言之，损害商业信誉、商品声誉罪只能通过“捏造事实”的方式实施，而不能以“价值贬损”的方式展开。但是“捏造事实”与“价值贬损”之间往往较为模糊，特别是在商品或服务本身存在缺陷的情况下。有学者指出，在此情形下，判定“捏造”行为的违法性需要同时根据“行为捏造程度”以及“商品自身状况”两个维度进行综合判断[32]。简言之，“捏造”行为的违法可能性程度与捏造信息的程度成正比，与商品自身瑕疵状况成反比。

（4）信息要素：“虚假信息”与“真实但无关商业竞争的信息”的违法行为判断

根据《反不正当竞争法》第十一条的规定，构成商业诋毁的信息类型包括“虚假信息”和“误导性信息”两类。前者指向的是不真实的描述或评价，而后者则指向不完整、不准确的真实信息，且可以是真实但无关商业的信息，也可以是难以证实的信息。在《反不正当竞争法》视角下，在存在竞争关系的前提下，无论传播的消息是虚假还是真实的，只要构成对消费者“误导”，并因此损害经营者的商业信誉或商品声誉，就可能认定为商业诋毁行为。竞争者可能利用消费者的选择偏好、情感因素，发布关于竞争对手的某些与商业竞争无关的信息，从而破坏其商业形象，提升己方竞争优势。例如，发布与竞品无关的竞争对手的政治倾向，财务状况，宗教信仰等，均可能构成商业诋毁。

但是，刑法中损害商业信誉、商品声誉罪则要求发布的是“虚伪事实”，即应是虚假的信息。例如，李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案[33]中，时任上海某科技公司审核经理的被告人李某某伙同下属范某某，为达到打压同行业竞争对手的目的，在明知违规内容经该App运营平台审核不会被公开发布的情况下，在该App上发布违规内容并伪装该内容已被公开发布的假象，捏造“U**”App允许用户发布违规内容的相关材料并通过他人向监管部门举报。因上述举报，2019年11月，“U**”App被监管部门作出从全国应用商店下架的处置。用户无法通过华为应用市场、小米应用商店等下载该App或享受更新服务。N公司因“U**”App被下架遭受重大经济损失。最终，李某某、范某某的行为被审理法院认定构成损害商业信誉、商品声誉罪。

尽管真实但无关商业竞争的信息仍可能对相关主体造成负面效应，但发布真实信息（例如披露经营者违法犯罪等劣迹），在我国现行有效法律中，除出于保护未成年人身心健康的需要，在《刑法》和《刑事诉讼法》中存在“前科报告义务免除”和“未成年人犯罪记录封存”制度，对于其他一般主体而言，在一般情形下，社会公众对经营者曾经的违法犯罪信息具有知情权，因此单纯的披露行为难以将之界定为具有违法性。

（5）主观要素：故意和过失的判断

在反不正当竞争法视角下，诋毁型反向流量造假行为的主观形态可以是故意，也可以过失。而在刑法视角下，对损害商业信誉、商品声誉罪的故意罪责本身无争议，但对于“听信谣言、散布未经核实的信息”是否应认定为“故意”存在较大争议。

在具体案件中，行为人常主张因听信他人谣言而散布未经核实的信息系过失，不具有主观故意，进而不构成犯罪。对于此情形，应全面、妥善判断行为人的“故意”或“过失”，即依据具体行为的表现形式及其相关要素来综合推断其罪过形态。笔者认为相关应予以综合考量的要素包括行为人的特定身份、行为人和被害人之间的关系，行为人对相关信息的核查难度，行为人对特定领域的了解程度、行为人的具体行为模式（包括具体措辞、散布次数、频率和途径等），行为人在损害行为发生后的处理态度等。只有对上述考量因素进行全面、综合的考察和把握，才能相对准确地判断行为的主观意图。

四、结语：“流量造假”需要系统化治理

互联网时代网络社会的繁荣发展伴随着互联网经济的爆发式增长以及流量竞争的日益白热化。目前“流量造假”活动显示出产业化、侵害领域集中化和侵害手段专业化等特点。“流量造假”活动对行业及个体的损害在快销品、娱乐、汽车、美妆等行业尤为突出。可以说，当下“流量造假”需要系统化治理，这种治理包括民事侧和刑事侧的双重发力。本文基于反不正当竞争法和刑法的复合视角，对流量造假的行为类型及规制方式进行了探讨，尝试为相关处于流量竞争中主体提供有参考意义的法律风险梳理，以期其规范行为，合法合规参与市场竞争。

图4:流量造假行为的类型及规制

“流量造假”的系统化治理需要民事、行政、刑事等多部门领域，从顶层设计上整合现有法律规范，做好民、刑、行法律规范的衔接，发挥协同保护作用。此外，也要重视企业、营销、媒体各利益环节的行业与职业自律，加强社会共治。是故，“流量造假”的系统化治理仍有诸多困难需要克服，众多疑难问题需要探讨、研判和解决，繁多因素需要综合统筹。笔者也将持续关注、深入研究“流量造”的治理，希望能够对于“流量造假”的系统化治理提供具有实操性的指引及深度洞察。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见中国互联网信息中心（CNNIC）第54次《中国互联网络发展状况统计报告》，https://www.cnnic.net.cn/n4/2024/0829/c88-11065.html，最后访问日期：2024年9月1日。

【2】例如：周艾琳、房宝盛、王海吉：《从北京某科技公司与杭州某技术公司、程某某不正当竞争案管窥网络直播流量造假行为的司法规制》，载“北京知识产权法研究会公众”号，https://mp.weixin.qq.com/s/CIwTuGlQnGgrjjqCSaIwLg，最后访问日期：2024年9月1日。

张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第26-45页。

【3】张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第27页。

【4】李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第230页。

【5】钟鸣：《商标与不正当竞争裁判规则》，法律出版社2020年出版，第549-551页。

【6】张逸轩：《虚假宣传构成要件的法律分析》，http://www.zhongyinlawyer.com/Home/LibraryDetail?Title=虚假%2C宣传%2C构成%2C要件%2C的%2C法律%2C分析，最后访问日期：2024年9月1日。

【7】参见山东省高级人民法院(2010)鲁民三终字第5-2号民事判决书。

【8】参见上海知识产权法院（2019）沪73民终4号民事判决书。

【9】参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6262号民事判决书。

【10】参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6257号民事判决书。

【11】参见河南省高级人民法院（2021）豫知民终509号民事判决书。

【12】参见北京知识产权法院(2022)京73民终1148号民事判决书。

【13】张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第28页。

【14】参见浙江省杭州市中级人民法院 (2015)浙杭刑终字第311号刑事判决书。

【15】参见最高人民检察院第九批指导性案第34号，https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201710/t20171017_202593.shtml，最后访问日期：2024年9月1日。

【16】参见新京报《团伙自制批量操作软件，3个月点赞转发微博1亿次被抓》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640013795869759802&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2024年9月1日。

【17】王丽：《流量经济背后的乱象》，载《方圆》2020年第8期，第28-33页。

【18】参见北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初1813号刑事判决书。

【19】张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第32页。

【20】参见今日头条《公安部开展打击“水军”行动 百度审核员收10万元删帖获刑》，https://www.toutiao.com/article/6519325334599369230/?iid=25269638305&app=news_article×tamp=1517916210&wxshare_count=1&tt_from=weixin_moments&utm_source=weixin_moments&utm_medium=toutiao_android&utm_campaign=client_share&share_type=original&from=timeline&source=m_redirect&wid=1725182820418，最后访问日期：2024年9月1日。

【21】张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第26-45页。

【22】参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初726号刑事判决书。

【23】参见最高人民法院司法案例研究院《操纵“网络水军”实施传播网络虚假信息行为的司法认定》，载《人民司法》2024年第22期，https://mp.weixin.qq.com/s/cwc1FV7dNIdZ3HaiP1qtyQ，最后访问日期：2024年9月1日。

【24】李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第249页。

【25】钟鸣：《商标与不正当竞争裁判规则》，法律出版社2020年出版，第563页。

【26】李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第254页。

【27】张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第37页。

【28】邓矜婷：《流量造假行为的刑法规制》，载《人民检察》2022年第15期，第27-31页。

【29】张弛、王好：《论流量造假的行为类型与刑法治理》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，第53卷第6期，第39页。

【30】龙俊：《论体系解释下的商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角》，载《经济法从论》2019年第2期，第215-254页。

【31】参见龙俊：《论体系解释下的商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角》，载《经济法从论》2019年第2期，第236页。

【32】参见龙俊：《论体系解释下的商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角》，载《经济法从论》2019年第2期，第243-244页。

【33】参见上海市普陀区人民法院（2020）沪0107刑初1035号刑事判决书。

作者：张忠 周艾琳

编辑：Sharon