1、特殊情况下的损失/获利金额的认定

2、损失额中技术贡献度的考虑

3、密点载体缺失时的判断

4、涉及软件类技术秘密案件的难点

5、对于侵犯商业秘密罪案件中司法鉴定证据的审查标准

6、犯罪所需的主观故意程度的认定

7、民事判决认定不存在侵犯商业秘密行为，则不能刑事入罪

在商业秘密刑事案件中，由于刑事民事案件的证据标准不同，审判思路的差异，在研究刑事案例，特别是入库案例后，笔者发现了一些值得关注的情况，供同行参考。

01特殊情况下的损失/获利金额的认定

最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条中列举了侵犯商业秘密罪造成的损失数额或者违法所得数额的认定方式，但列举式的规定，不能适用于所有情况。

北京一中院在(2019)京01刑终329号判决中将出口退税获利和汇率浮动差价认定为被告的获利金额。并进一步指出，侵犯商业秘密案件中，被告人的巨大获利使得被害单位通过正常交易行为获得的收益减少，该罪名保护的法益是以知识产权交易的市场经济秩序，其中必然包含被害单位因商业秘密可获得的收益。因此，被害单位损失的认定可以参考被告人的获利数额。

法院具体认为，在案被告人供述证明，XX公司出口电表至平壤合营公司的利润包括出口退税获利和XX公司从徐X处进货单价为155元人民币，出口朝鲜单价为26美金，随着汇率浮动，中间差价在人民币2元左右。在案的报关单、出口报税、退税相关材料、增值税专用发票等材料证明，XX公司向平壤合营公司销售涉案电表的单价，印证上述出口电表的数量，以及退税率为15%。综上，结合上述证据，XX公司仅退税获利就超出人民币250万元，在案的涉案程序研发成本审计报告系由公安机关依法委托有合法资质的审计主体依法作出，审计报告虽主要基于被害单位提供的相关材料作出，但相关材料系公安机关依法调取，程序合法，有客观的合同、票证等书证印证，审计依据真实可靠，审计过程和方法符合相关专业规范要求，审计结论客观真实，并无不当。原判综合涉案程序研发成本、上诉人获利情况认定二上诉人侵犯商业秘密行为非法获利巨大，并无不当。

北京海淀区法院在(2019)京0108刑初1225号判决中，对于涉及数字虚拟财产价值认定，给出了裁判思路。法院认为，孙某某在开发C项目时实施了侵犯商业秘密的行为。XX公司向孙某某支付了价值800万元的虚拟货币。随着虚拟货币市场的日益发展，犯罪行为涉及的违法所得不仅只以现金等传统货币形式计算，可与传统货币以一定比例兑换的各类虚拟货币在交易中的使用日益普遍。但是，侵犯商业秘密罪中违法所得的认定仍需要以钱款等可以计算的财物或财产性利益计算。由于虚拟货币不属于刑法中的财物或财产性利益，因此在计算违法所得时，不能直接将虚拟货币数值作为违法所得计算，而是将被告人在虚拟货币交易平台出售虚拟货币所得作为违法所得计算。

02损失额中技术贡献度的考虑

在知识产权案件中，在赔偿额计算中是否考虑了技术贡献度，是在专利和技术秘密案件中是一个常见的抗辩思路。虽然在商业秘密刑事案件中没有明确的指引，但是在专利侵权民事案件中，最高院在指导案例159号中给出了明确的技术贡献度适用前提，即，当权利人主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法确定的，对被诉侵权人提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度的抗辩，人民法院可以不予支持。

在福建高院发布2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案中，福州中院对于侵权获利中技术贡献度的考虑也给出了一种审判思路，即，当考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，证据不能证明侵权产品中尚包含有其他合法权利时，则不存在考虑权利贡献度的前提。

在该案中，被告及其辩护人认为，侵权行为给权利人公司造成的损失，还应评估涉案技术秘密对产品利润的贡献率。福州中院认为，对于使用他人商业秘密的侵权产品而言，鉴于商业秘密的专有性，侵权人所销售的产品数量可以计为权利人因被侵权而减少的销售数量，侵权人从中获得的销售利润即可计为权利人的实际损失。对于在该销售利润中是否还应考虑涉案技术秘密的贡献度问题，当考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，本案现有证据不能证明被告公司制造销售的产品中尚包含有其他合法权利，本案不存在考虑权利贡献度的前提；同时，被告公司系通过非法手段从权利人处获取产品解码功能的技术秘密载体，可以认定如无该技术秘密，被告公司无法实现产品的销售利润，故涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺。一审法院不予考虑涉案技术秘密的贡献度并无不当。

上海普陀区法院在（2018）沪0107刑初1289号刑事判决中对于技术贡献度时考量的因素与福州中院类似，即，因侵权实物已覆盖全部技术秘点，因此不再作比例折算。法院认为，关于辩护人提出产品中还包含非秘点零部件部分，因此在计算犯罪数额时应考虑秘点贡献度及整体与零部件之间的关系，进行比例折算，并剔除其他非秘点部分价值的辩护意见，本院认为，涉案秘点包括机械组技术、驱动系统技术、排水系统技术，属集中体现产品技术功能和效果的关键部件构成，作为整体成品，并不会脱离关键部件而拆分并单独销售零部件，因此将整体利润予以计算具合理性。另技术图纸秘点部分，因侵权实物已覆盖上述全部技术秘点，因此不再作比例折算，亦属合理。另采净利润的计算方式已属有利于被告人、被告单位的方式。故对于该辩护意见，不予采纳。

浙江宁波中院则是认可通过鉴定的方式，将具体明确的技术贡献度引入了损失金额的认定中，宁波中院在（2021）浙02刑初35号判决中认为，被告人侵犯商业秘密给权利人公司造成的损失数额为：侵权产品的销售量×权利人产品单价×权利人毛利率×技术贡献度。其中，XX资产评估有限公司价值评估鉴定报告中鉴定确定技术贡献度为38.74％。

03密点载体缺失时的判断

商业秘密具有不为他人所知的秘密性，是无形资产，但承载商业秘密的载体是具体、确定的。常见的商业秘密载体包括以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载商业秘密的书面载体、电子载体等。具体而言，载体可以是记载有具体工艺参数的配方、制图或模型等，也可以是记载经营信息、原材料的采购渠道、客户名单、尚未公开的收购计划等文件或电子信息等。在商业秘密民事纠纷案件中，对于商业秘密的内容均有明确的界定，而且要求以客观存在的适当载体的形式呈现，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密时应提交商业秘密的载体证据。商业秘密民事案件在，武汉中院在（2016）鄂01民初6530号案件中，多次要求原告提供其诉讼主张中的商业秘密载体予以质证，原告未能提供有效的商业秘密载体证据证明其商业秘密符合法定条件情况下，本案原告的举证义务并未完成，其指控侵权是否成立也因此缺乏认定基础，驳回了原告的全部诉讼请求。

还是在湖北，在2022年度湖北法院知识产权司法保护十大典型案例陈X平等侵犯商业秘密罪案一审中（(2022) 鄂刑终34号），湖北高院认为，商业秘密本质上是信息，并非通过注册或登记产生、取得权利，其界定及权利范围不像商标权或专利权那样清晰、明确。权利人公司对商业秘密的保护措施相对薄弱，未能规范地将研发过程及取得的成果通过较为客观的载体予以完整的记录并保存，特别是涉案的数个商业秘密系区间数值，该公司无法提出区间值内所有数值的载体，导致其主张的商业秘密在人民法院认定是否有载体时存在困难。在审理中，人民法院根据部分商业秘密涉及的设备图纸，结合权利人公司长期参与研发的技术人员的证言，全面论证了图纸、证言的真实性并将举证责任适当转移，认定了相关商业秘密具有载体，解决了“是否有载体记录”的关键性问题。

04涉及软件类技术秘密案件的难点

上海普陀区法院和上海三中院对于涉及软件类技术秘密案件的秘密性、同一性认定中给出了可借鉴的判决思路。法院认为，认定代码风格、特定字词等软件开发人员的表达特征不属于所属领域相关人员的公知常识或者行业惯例，具有秘密性；认定在不具备直接比对源代码的条件时，将侵权软件安装程序与构成商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行同一性比对具有合理性。

更具体的在(2021)沪03刑终60号判决中，上海三中院认为，经国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所鉴定，权利人公司软件中的部分源代码包含了程序的组织机构、函数调用关系、算法执行逻辑等技术特征，亦包含了代码风格、特定字词等软件开发人员的表达特征，不属于所属领域相关人员的公知常识或者行业惯例，经电子数据司法鉴定中心鉴定，将公安机关调取的被告公司已销售的软件安装程序与权利人公司涉商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行对比，两者高度近似，构成实质同一性。

在技术秘密民事案件中，对于软件类技术秘密，最高院的观点与前述刑事案件基本一致，软件源代码涉及到特定的变量名、类名及方法的定义、程序的组织结构、调用关系、执行逻辑等，还包括在特定位置对方法、语句和变量的注释文字等，软件源代码也体现了软件开发人员的代码风格、特定字词的独特表达，故即使为开发相同功能的软件，不同开发者可以设计不同的源代码进行表达，有关软件功能相同推论出代码相同的主张没有事实依据，本院不予支持。（(2021)最高法知民终2298号）

05对于侵犯商业秘密罪案件中司法鉴定证据的审查标准

江苏高院在（2015）苏知刑终字第00012号中，基于对鉴定证据的不予采信，最终认定被告人无罪，是少有的侵犯商业秘密罪无罪判决案例，在该判决中法院认为，鉴于本案中工信部鉴定中检材中有关技术说明以及技术图纸均未在之前上海鉴定中明确体现，且部分技术图纸的单位标注为湖北某有限公司，因此应当就江苏某机械装备公司的产品实物与上述检材采取对比勘验等方式，对上述检材的客观真实性作进一步核实，但本案中仅审查勘验了江苏某机械装备公司技术资料、江苏某机械制造公司技术资料以及江苏某机械制造公司产品实物，并未再就检材作相应核查。因此，本案中江苏某机械装备公司提供的部分检材的来源以及是否客观真实反映其技术信息仍存在一定疑点，难以排除相关合理怀疑，对本案工信部司法鉴定难以采信，并据此认为，根据现有证据尚不足以证明江苏某机械装备公司涉案装置相关技术信息构成不为公众所知悉。辩护人的该项上诉理由与辩护意见成立，予以采纳。而且本案中根据二审证据，价格鉴证意见的客观性、准确性存在较大疑点，不能排除合理怀疑，并进而导致对以上述价格鉴证意见为基础作出的营业利润数额无法采信。在同时具有其他若干重要核心部件的情形下，作为组成部件之一的部件利润率超过整机利润的50%，其客观真实性存在合理怀疑。综上，鉴于原审判决关于江苏某机械装备公司的损失数额的认定严重存疑，因此根据现有证据尚不能认定江苏某机械装备公司的涉案损失数额达到刑法规定商业秘密犯罪的入罪标准。

虽然是基层法院，但河北元氏县法院在(2019)冀0132刑初211号中，在面对辩护人提出权利人单方委托鉴定意见不具有证据效力、鉴定机构与权利人因支付费用而有利害关系、侦查机关委托鉴定的机构与权利人在先委托鉴定的机构为同一家，鉴定人林某及陈某2应当回避、鉴定意见未告知被告人、公安机关委托鉴定程序违规及公安机关委托鉴定事项与鉴定意见不符、鉴定结论与本案证明对象无关联性等质证意见，均给出了详细的说理分析，具有较强的参考价值。元氏县法院认为，

《司法鉴定程序通则》第四十九条规定“在诉讼活动之外，司法鉴定机构和司法鉴定人依法开展相关鉴定业务的，参照本通则规定执行”，据此看出，司法鉴定机构接受鉴定业务的来源不限于诉讼活动中的办案机关，在诉讼活动之外可以开展其他鉴定业务，证人陈某2作为中国政法大学知识产权法研究所副所长也当庭陈述，鉴定机构接受权利人的委托进行司法鉴定不违法司法鉴定通则的规定。

《司法鉴定程序通则》第二十条第一款规定“司法鉴定人本人或者近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避”。权利人自行委托鉴定机构对相关事项进行鉴定并支付费用属公司间正常业务，不违反法律规定；鉴定机构收取权利人合理鉴定费用后，接受办案机关的委托开展鉴定业务，不影响其独立、客观、公正进行鉴定；辩护人没有证据证实权利人与鉴定机构存在其他可能影响独立、客观、公正鉴定的利害关系，辩护人相关意见不能成立。

《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”。权利人自行委托鉴定事项与侦查机关委托鉴定事项不属同一鉴定事项，故鉴定机构及相关鉴定人不存在应当回避的情形。

《司法鉴定程序通则》第四十三条规定“经人民法院通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题”。本院根据辩护人的申请，通知鉴定人林某、陈某2作为专家证人出庭作证，符合法律规定，不存在应当回避的情形。

06犯罪所需的主观故意程度的认定

根据《刑法》第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。

侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。

北京二中院在(2019)京02刑终425号侵犯商业秘密罪刑事判决书中认为，虽然生效民事裁决已经确认依据三方协议，涉案模具技术并未转移给北京1公司，但三方协议“三方同意将甲方拥有的系统技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润”中的有关“与之相关的所有技术资源”的约定，存在词语外延不明确的问题，易出现不同的理解。涉案模具技术虽独立于系统技术，但涉案模具技术是用来生产产品模具的技术，纵向轨枕是产品，模具是生产产品的工具，二者之间又存在一定关联，那么，“与之相关”是否包含此种关联可能会有不同理解，由此“与之相关的所有技术资源”是否包含此种关联下的模具技术也可能存在不同理解。故，现有证据不能排除北京1公司、郭X认为涉案模具技术已经转让给北京1公司的可能性，认定北京1公司、郭X明知涉案模具技术属于青岛1公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。郭X作为青岛1公司原员工并与公司签订有保密协议，郭X及北京1公司主要领导知道齐某等青岛1公司原员工是涉案模具技术的主要研发人，在将涉案模具技术申请专利时，不征求齐某等主要研发人的意见，体现出北京1公司、郭X对技术研发人的劳动成果的不尊重，对他人知识产权权益保护的漠视，但这种不尊重研发人意见的主观故意与构成侵犯商业秘密罪中的未经商业秘密权利人许可的主观故意不同，未达到犯罪所需的主观故意程度，综上，本院认为认定北京1公司、郭X具有侵犯商业秘密罪的主观故意的证据不足，北京1公司、郭X均不构成侵犯商业秘密罪。

07民事判决认定不存在侵犯商业秘密行为，则不能刑事入罪

威海中院在(2021)鲁10刑再5号再审案件中认为，（2017）苏民再49号判决业已认定翟某某并无侵犯某甲公司商业秘密的民事侵权行为，而侵犯商业秘密犯罪是情节严重的侵犯商业秘密侵权行为，在民事裁判对翟某某的行为是否构成民事侵权作出否定评价的情况下，刑事诉讼中认定翟某某侵犯某甲公司商业秘密的客观性和确定性已生合理怀疑，即认定翟某某侵犯商业秘密罪的证据达不到确实充分之程度，不能认定其构成犯罪。

作者：李春晅

编辑：Eleven