一、商业秘密犯罪之“不正当手段获取商业秘密”

二、商业秘密犯罪之“披露”入罪及披露的特殊情形

（一）“披露”入罪的复合行为

（二）披露至“公开”的行为

三、商业秘密犯罪之“使用”“允许使用”入罪

四、复合行为的商业秘密犯罪

一、商业秘密犯罪之“不正当手段获取商业秘密”[1]

我国《刑法》第二百一十九条第一款第（一）项对“不正当手段”有明确的定义，是指“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”等手段。刑事司法判决中通常将“以不正当手段获取商业秘密”的行为表述为“非法获取商业秘密”。需要注意的是，“非法获取”与“以不正当手段获取”虽然在含义上存在重合之处，但二者并非完全等同。“不正当”是指某种手段不合理或者不合法，通常是指《反不正当竞争法》要义下的违反诚实信用原则或者违反公认商业道德的手段，[2]“不正当手段”并不必然指的就是非法手段。

《刑法》将不正当获取商业秘密的行为列入商业秘密刑事打击的范畴。在第二百一十九条第一款第（一）项的要义下，无论行为人在获取商业秘密后是否实际对其加以披露、使用或允许他人使用，不正当获取型都构成一类独立的犯罪行为。在《刑法修正案（十一）》实施之前，构成侵犯商业秘密罪要求“造成权利人重大损失”，而“重大损失”的标准主要以数额论[3]，因此，有学术观点认为，单纯实施不正当获取行为，而未实施或者尚未实施披露或使用等后续行为的，并不会直接造成权利人的损失，单纯“不正当获取商业秘密”行为不具有刑事可罚性。[4]

2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第五条第（一）项规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”，由此回应了司法实践中长期存在的单纯获取型侵犯商业秘密行为入罪难的现实问题。

全国首例以合理许可费确定损失数额的案件[5]中，行为人未经授权进入计算机信息系统采取拷贝等非法方式获取权利人的商业秘密。随后，单纯获取型侵犯商业秘密的刑事判决逐渐增多，各地法院均公布了以不正当手段获取商业秘密入罪的典型刑事判决。比如，广东省高级人民法院发布六起保护商业秘密典型案例之五：刘某炎侵犯商业秘密案认定“获取型”侵犯商业秘密罪[6]；湖北省高级人民法院发布优化法治化营商环境十大典型案例之五[7]：商业秘密保护前移“窃而未用”亦是犯罪；河北省鹿泉市人民法院认定高某朝单纯以获取行为侵犯商业秘密罪[8]等等。

司法实践中，法院通常通过对评估报告形式和实质要件进行多维度审查，并参考相关证据，以专业评估机构出具的案涉技术信息合理许可使用费评估价值确定被告人行为造成的损失数额。在丘某、郑某侵犯商业秘密罪一案中[9]，被告人郑某以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，权利人的损失被认定为商业秘密合理许可使用费的丧失。但由于上述商业秘密仅由关联公司SCC公司和音王电声公司免费使用，并未对外许可使用，故无实际发生的许可使用费用。因此，法院最终采纳的是鉴定机构测算的虚拟许可使用价值。

此外，在单纯地以不正当手段获取商业秘密的，行为人的主观非法目的是不正当手段获取商业秘密的刑民界限判断的重要因素。因为不具有进一步的侵权行动，被控方通常主张其不具有非法目的，因此，不正当获取型侵犯商业秘密罪在司法认定受到了严格审查。例如周某某侵犯中芯国际公司商业秘密案[10]，本案行为人通过盗窃等不正当手段获取权利人的商业秘密，虽尚未披露、使用或者允许他人使用，但有证据能够证实行为人主观上具有出卖、毁损等非法目的，可能对权利人经营和发展造成实质性影响，严重扰乱自由竞争的市场秩序，可以侵犯商业秘密罪定罪处罚。[11]

在单纯获取型侵犯商业秘密案件中，同样存在既遂与未遂的问题。在刘某侵犯商业秘密案[12]中，盗窃技术秘密被当场抓获被认为构成犯罪既遂。这与技术信息的特点有关，相较于普通公众，本领域的技术人员获取技术秘密的标准更低。广东省揭阳市中级人民法院认定行为人刘某虽然未能将其拍摄和测量的载体带离犯罪现场脱离权利人控制，但是对于经过预谋及精心准备的在风电技术领域获得多项专利的工程师来讲，所实施的观察、拍照、摄像和测量等窃取行为足以充分得到涉案技术秘密信息。[13]

二、商业秘密犯罪之“披露”入罪及披露的特殊情形

在侵犯商业秘密罪的认定中，“披露”是指行为人将获取将他人商业秘密告知权利人以外的第三人，或者将商业秘密公之于众，“披露”行为包括：（1）不正当获取后的“披露”；（2）违反义务获取后的“披露”；以及（3）“二手侵权”下的“披露”（第三人明知侵犯商业秘密，依然披露商业秘密）。此外，因为《解释（三）》将披露商业秘密中的“因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的”行为作为具有特殊可罚性的情节，披露商业秘密至“公开”的行为将作为特殊情节单独讨论。

(一)

“披露”入罪的复合行为

《刑法》未对披露的表现做出限制。司法实践中典型的是披露权利人的经营策略、管理诀窍或投标标底，使得权利人丧失竞争优势，[14]但在刑事司法实践中直接以单纯的披露行为入罪较为少见，还需要综合考虑披露行为的影响及后果，在未达到披露至“公开”的标准时，该类型的犯罪往往同时包括“获取”“使用”“允许他人使用”等复合行为。

需要注意的是，商业秘密犯罪常常存在共同犯罪，依据主犯行为入罪。因此，某些看似属于员工向外“披露”商业秘密的行为，事实上则是“贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段而获取商业秘密”这类犯罪行为的从犯。比如廖某堡、詹某与上海某资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案。[15]谭某光、李某安窃取机械设备图纸商业秘密案[16]也属于此类典型情况，行为人窃取相关图纸资料后转发给案外人，通过披露商业秘密的行为直接收受好处，该案最终以不正当获取的行为定罪入刑。

(二)披露至“公开”的行为

相较于“披露”入罪的复合行为，刑事司法中更为常见的也更具有影响力的罪行是披露至“公开”。作为侵权商业秘密罪中的特殊可罚行为，《解释（三）》认为商业秘密的市场价值是“情节严重”认定的主要标准，但司法实践中披露至“公开”的公开程度也会影响如何认定情节严重中的“情节”。

第一，向全社会公开商业秘密的案件。如前文所述，披露商业秘密的原因多种多样，在此类情形下，行为人的目的也各不相同。

其一，部分行为人企图通过向社会公开商业秘密的方式吸引社会公众的注意力，在社交网络上获取流量。比如贺某与李某等9人侵犯富泰华工公司商业秘密刑事案，[17]行为人通过邮件转发出卖并以“在互联网上发表文章”的形式公开苹果公司的设计图纸，导致涉案商业秘密向全社会公开。该类型的犯罪中，商业秘密通常有较高的流量价值，所涉商业秘密内容通常备受社会公众的关注。

其二，员工离职后以获利为目的向社会公开商业秘密。在吴某侵犯商业秘密案[18]中，被告人离职后，将窃取材料中的结构式构成的商业秘密在其成立的公司网站及并以公司名义在SciFinder、 ACDFIND两个数据库上公开披露，宣传自己可以制造同类型的产品。该类型的商业秘密犯罪通常以获利为目的。

其三，更为常见的以打击竞争对手，获取竞争优势为目的的向全社会公开商业秘密，典型情形是“专利公开”。根据我国专利法相关规定，发明专利申请的审批程序包括受理、初审、公布、实审以及授权5个阶段；实用新型和外观设计申请不进行早期公布和实质审查，只有3个阶段。[19]上述期间至少包含三次“披露”过程：（1）向专利代理机构以及专利代理人提供涉案商业秘密的技术信息；（2）向国家知识产权局提交上述技术信息；（3）国家知识产权局审查通过后公开该技术信息。其中第三次披露就构成披露至“公开”。例如李某侵犯商业秘密案[20]中，被告人无视国家法律，采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”的技术资料，并将其用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给权利人造成了重大损失。

最高人民法院发布的“2022年中国法院50件典型知识产权案例”之一也属于申请专利导致涉案技术秘密丧失非公知性的典型情况，[21]法院认为可以参考该项商业秘密的研究开发成本，综合确定其商业价值。该案中值得特别注意的是，行为人取得了被害公司的谅解，涉案专利后被授权且及时转让给被害公司，法院因此认定所涉技术方案的价值并未完全丧失。由此可见，“申请专利”披露至公开型犯罪中，犯罪行为虽然导致涉案技术秘密为公众知悉不再属于商业秘密，但依然可以通过返还专利及相关利益等方式降低商业秘密的价值损失。

第二，公开“部分信息”的情形。司法观点中，若商业秘密被公开部分为核心组成部分的，以全部价值或研发成本作为损失数额；若商业秘密被公开部分并非核心部分，且公开部分与未公开部分能够独立使用的，可仅以公开部分作为损失认定的依据。在南京科鲁斯压缩机有限公司、梁某某、龚某某侵犯商业秘密罪一案[22]，法院认为，侵权人申请的专利仅涉及权利人技术信息的部分内容，其整体及关键信息并未公开。而且除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被公众所知悉。就商业秘密核心关键部分的价值至关重要，技术公开的程度同样应与其在整体技术方案中作用相适应。

上述吴某侵犯商业秘密案[23]也属于该种情况。上海市第一中级人民法院认为被害公司因披露行为遭受的损失并未全部损失殆尽，因为行为人披露的仅系结构式而非全部涉案商业秘密包含的技术信息，被害公司投入的研究开发成本并非全部损失殆尽，还可进一步投入研发以就结构式做其他利用。因此，商业秘密损失数额的确定应与商业秘密公开的程度相适应。

本文同时注意到，披露至“公开”中“公开”并不限于向全体社会成员公开商业秘密。首先，这不符合商业秘密的立法宗旨，对商业秘密的保护要义在于权利人的竞争优势，倘若被告人将商业秘密通过公众无法访问的行业内论坛等渠道向权利人同行业竞争对手披露，权利人也会丧失竞争优势，商业秘密的价值不复存在，需要法律对此种行为予以否定；其次，该做法将极大限缩“以商业秘密价值确定损失数额”的司法适用；最后，损害商业秘密的竞争价值和社会公平。因此，向“部分公众”公开商业秘密的行为同样具有刑事违法性，这其中也包括向同行业的多数竞争对手公开，即公开案涉商业秘密，使之为大量的同业竞争者知晓。[24]

三、商业秘密犯罪之“使用”“允许使用”入罪

在侵犯商业秘密罪的认定中，“使用”和“允许使用”中的“使用”一词具有同一内涵，因此，本节研究的“使用”包括：（1）《刑法》第二百一十九条第一款第（二）项中不正当获取商业秘密后，自己使用商业秘密与允许他人使用该商业秘密（不正当获取后的“使用”）；（2）第（三）项中的违反保密义务或者权利人保守商业秘密的要求，自己使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密（违反义务获取后的“使用”）；以及（3）第二款中的第三人明知侵犯商业秘密，依然使用或者允许他人使用（“二手侵权”下的“使用”）。

“自己使用”的典型表现是权利人的离职员工自己创办与权利人主营业务存在竞争关系的公司的情形。“允许他人使用”的典型表现为员工跳槽到被告公司后将其在权利人处非法获取的商业秘密交由被告公司使用的情形。在侵犯商业秘密的刑事诉讼中，销售行为通常构成对商业秘密的“使用”。

但在获取后到正式取得销售获利之间，经常还存在研发、改进或者生产等过程，这些行为的定性，是辨析“使用”行为与单纯不正当获取行为的关键，也是在司法实践中，针对复杂侵权行为计算损失需要明确的问题。

第一，将他人商业秘密投入生产（尚未上市销售）的行为定性。

在最高人民检察院发布的浙江兆某股份有限公司、方某君等六人侵犯商业秘密案（以下简称“浙江案”）[25]中，犯罪嫌疑人窃取商业秘密后搭建了同类生产线，但产出的产品尚未流入市场，检察机关建议以商业秘密许可使用费认定本案的损失数额。本文认为，在本案的事实下，对上述第（1）种不正当获取型的定罪没有实质影响；但在第（2）种违约型和第（3）种“二手侵权”型，由于行为人没有可以入罪的前置“不正当获取行为”，则会使得行为人逃脱刑事犯罪的惩罚。

因为根据《解释（三）》规定，不正当获取型可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定损失，而违约型只能根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失。当员工将其在原单位合法掌握的商业秘密带到新单位导致商业秘密的泄露，如果案发时已经建成生产线尚未生产，或者正在试产，或者生产部分产品尚未销售等，依据权利人因被侵权造成销售利润的损失将无法定罪。

司法实践中并不倾向于明确对这种行为作出区分，而是根据刑法理论背后的价值体现，对《解释（三）》作出了突破适用。有检察官明确表示在案件处理中可以对离职员工的行为作司法实践中的一些拓展，不局限于在《解释（三）》的规定很机械地适用它，而是把它置于共同犯罪的刑法理论的适用背景下，在新单位构成不正当获取的情况下，离职员工与新单位构成共同犯罪，应整体认定为不正当获取商业秘密。

此外，使用型商业秘密犯罪中，对于已经将商业秘密投入生产的行为，需要结合“生产”的阶段、投入及效果等具体分析。该种“使用”行为的区分涉及犯罪未遂理论。在现实生活中，生产是一种复杂行为，生产的投入与产品价值、生产线规模等因素相关。参考在东莞喻某先侵犯商业秘密案（以下简称“东莞案”）中，检察机关认为行为人获取相关商业秘密后，尚未大规模生产，对权利人造成的损失未能以显著方式体现出来，其行为属于犯罪未遂。[26]对比浙江案和东莞案的“生产”行为，可以发现该“犯罪未遂”的判断是综合考虑影响、后果等其他情节的结论。浙江案的侵权行为涉及整条产品生产线，通常流程复杂、价值较高；东莞案认定的侵权产品仅是少量样品，数量较少、价值较低。

同时，与披露型犯罪类似，使用型商业秘密犯罪的共同犯罪同样常见。这就使得某些看似属于员工向外“披露”商业秘密的行为，事实上属于因被贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段而获取商业秘密的从犯。比如前述廖某堡、詹某与上海某资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案。[27]

第二，获取商业秘密后的研发及“二次研发”行为构成使用。

江苏省无锡市中级人民法院发布的2021年知识产权司法保护十大典型案例之二[28]认为，在他人商业秘密的基础上进行二次研发后，侵权人将商业秘密投入生产时，权利人损失可依据其使用该商业秘密的产品合理利润乘以侵权人二次研发后所销售的侵权产品数量来计算。法院在阐述本案的典型意义时，明确提及以不正当手段获取权利人商业秘密并进行二次研发的行为属于使用商业秘密的行为。

四、复合行为的商业秘密犯罪

上述侵权型、违约型、二手侵权是以侵犯商业秘密行为的手段和方式划分的不同的侵犯商业秘密的行为，对权利人重大损失计算有着重大影响。同时，法律条文中隐含了不同的行为主体。其中，侵权型的行为主体是未合法获取、掌握商业秘密的人；而违约型的行为主体是合法使用、掌握商业秘密内容的人。二手侵权的行为主体显然不属于刑法第二百一十九条第一款规定的三种行为类型的行为主体。[29]

按照前述方法厘清行为主体和侵权方法，当犯罪主体仅为一人，且采用单一手段或复合手段侵犯商业秘密，可以较为清楚地认定侵犯商业秘密的行为类型，并计算损失数额。但商业秘密犯罪通常是共同犯罪，且涉及复合主体与多种手段，此时应该根据各自主体的情况和侵权手段判断适用条款。

本文从获取商业秘密的初始侵权行为出发，对后续侵权行为及对应的重大损失计算方法明晰如下。

需要特别关注的是，在共同犯罪中，可能出现按照不同行为主体认定损失数额标准不同，应按照行为主体中情节较重的一方认定。比如前述姜某辉等侵犯商业秘密一案，侵权行为囊括了获取、披露、使用、允许他人使用四大类法定侵权行为，且具有共同犯罪故意和行为[30]，该案以商业秘密损失定罪。

此外，若离职员工掌握、知悉、持有部分商业秘密，而采用不正当手段获得剩余部分商业秘密，实施数个行为，可被同时认定构成不正当获取型和违约型侵犯商业秘密行为，金额统一累计计算。如前述郑某林、丘某琦侵犯商业秘密案[31]中，法院认为郑某林作为音王电声公司研发部门负责人，离职时带走的存有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘，给音王电声公司造成损失91.43万元。同时，郑某林还骗取了音王电声公司享有排他许可使用权、存储于专门服务器的卡迪克调音台“三项技术信息”（许可使用价值为182万元）。郑某林给权利人造成损失达273.43万元，被判处有期徒刑四年，并处罚金200万元。

注释（上下滑动阅览）

【1】肖晚祥、高卫萍（上海市第三中级人民法院），非法获取持有型侵犯商业秘密的定罪及损失认定，载《人民司法（案例）》 2023年第23期，第58页。

【2】《反不正当竞争法》第二条。

【3】侵犯商业秘密行为是否给商业秘密的权利人造成重大损失以及损失数额系认定是否构罪以及罪轻、罪重的要件。刘科，《侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定方法》，载《中国法律评论》2022年第4期。

【4】周光权，《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》，2003年第05期，第62-68页。

【5】天津市第三中级人民法院、天津知识产权法庭发布10大知识产权典型案例之八：赵某侵犯商业秘密案；天津市高级人民法院发布12个2021年知识产权典型案例之一：赵某侵犯商业秘密罪案。

【6】广东省高级人民法院发布六起保护商业秘密典型案例之五：刘某炎侵犯商业秘密案认定“获取型”侵犯商业秘密罪，载“广东省高级人民法院”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/5h3e9ycIUNIDjyqDTwjreA.

【7】湖北省高级人民法院发布优化法治化营商环境十大典型案例之五：武汉江岸区法院审理全省首例“获取型”侵犯商业秘密罪案件:商业秘密保护前移“窃而未用”亦是犯罪,载“湖北高院 ”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/1J65v30ti_SDKGeaayqJwQ.

【8】河北省鹿泉市人民法院(2021)冀0110刑初9号刑事判决书。

【9】浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02刑初35号刑事判决书。

【10】上海市高级人民法院发布2022年知识产权司法保护十大案件之十：被告人周某某侵犯商业秘密罪案：侵犯中芯国际公司商业秘密罪案，上海市第三中级人民法院（2022）沪03刑初67号刑事判决书。

【11】上海市第三中级人民法院、上海市人民检察院第三分院联合发布侵犯知识产权犯罪十大典型案例之五：周某某侵犯中芯国际公司商业秘密案，上海市第三中级人民法院2022）沪03刑初67号刑事判决书。

【12】广东省揭阳市中级人民法院(2020)粤52刑终203号；一审案号：(2020)粤5224刑初129号刑事判决书。

【13】李德成，白露：《盗窃技术秘密被当场抓获区分既遂与未遂的必要性》，北京金诚同达律师事务所，法宝律师库。

【14】王栖鸾：《侵害商业秘密案件举证责任探析》，载“北京知识产权司法保护研究会”微信公众号，2021年8月5日。

【15】福建省高级人民法院发布2022年知识产权司法保护十大案例之六：廖生堡、詹谦与上海悦资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案。

【16】广东省佛山市中级人民法院发布2021年商标及不正当竞争十大典型案例之十:谭某光、李某安侵犯商业秘密罪案：窃取机械设备图纸商业秘密案。

【17】深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306刑初4934号刑事判决书。

【18】上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑(知)终字第10号刑事裁定书。

【19】参考《专利审查指南》。

【20】湖南省常德市中级人民法院(2014)常刑二终字第64号刑事判决书

【21】上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115刑初5190号刑事判决书。

【22】南京铁路运输法院（2016）苏8602刑初1号刑事判决书。

【23】上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑(知)终字第10号刑事裁定书。

【24】在技术壁垒较高的行业或领域，通常只有同行业或领域的从业人员会关注并且能够理解构成商业秘密的技术信息。司法判决认为，倘若侵权方仅披露给个别特定竞争对手使用，且根据现有证据案发后已经对案涉商业秘密的传播进行了有效控制，并未扩散至其他竞争者处，亦不应适用“以商业秘密价值确定损失数额”规则。这也体现了商业秘密在同行业的竞争对手中扩散比一般的披露行为更具有刑事可罚性。参见贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑初105号判决书。

【25】最高人民检察院发布9起检察机关知识产权保护典型案例之一：浙江兆某股份有限公司、方某君等六人侵犯商业秘密案（2024年04月19日）。

【26】广东省人民检察院发布5件2019年度打击侵犯知识产权犯罪典型案例之四:东莞喻福先侵犯商业秘密 案。

【27】福建省高级人民法院发布2022年知识产权司法保护十大案例之六：廖生堡、詹谦与上海悦资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案。

【28】江苏省无锡市中级人民法院发布2021年知识产权司法保护十大典型案例之二：侵犯电解槽工艺罪商业秘密案。

【29】张鑫，《准确认定侵犯商业秘密犯罪行为类型》，载《检察日报·理论版》，2023年10月23日。

【30】广东省深圳市中级人民法院发布2021年度数字经济知识产权十件创新案例之三：姜某辉等侵犯商业秘密案。

【31】（2021）浙02刑初35号刑事判决书。

作者：陈琪霖 张诗尧

编辑：Eleven