一、 关于涉案专利与对比文件 “公开内容”的事实查明是个“精细活”

（一）关于涉案专利和对比文件（证据1）

二、关于国知局第39130号决定对事实认定的错误

三、评析

（一）专利权人：求人不如求己

（二）反思：“三步法”必须在发明构思统领下

（三）创造性判断的纸上谈兵的“三步法”与实证分析法

四、结语暨建议

自1984年3月12日我国第一部《专利法》颁布，我国的专利制度已经运行了四十年。四十年来，《专利法》经历了四次修改，从前两次的被动修法到后面的为适应新的社会经济发展而主动修改，从立法层面上初步建立了相对完整、先进的专利法体系。但无须讳言，这四十年的历程表明，就“公开”换“保护”这个专利法永恒主题而言，并不是一帆风顺的。仅以专利审查为例，2003年前后，面对通讯、信息技术和网络技术的爆发式发展，专利审查行政部门以不属于专利保护客体的技术方案为由拒之门外，在2006年前后，又祭起“修改超范围”的大旗，在《审查指南（2006）中，》不惜与白纸黑字明明白白写入实施细则中的“原申请的公开范围”强行解释为“……公开的范围’应当理解为专利法第三十三条所述‘记载的范围’。”[1]2012年7月，国家知识产权局杨铁军副局长在《中国知识产权报》发表了题为“准确理解立法宗旨,培育专利审查文化”的文章后，审查重点又转变为以专利创造性审查为“一条主线”的轨道上。尽管经历如此反复，但对“公开”换“保护”的认识上，仍然没有得到足够的重视。例如，在解释权利要求之前不去探究发明实质，不顾说明书与权利要求之间骨肉相连的关系，随意肢解技术方案并孤立看待技术特征；在解读对比文件时，却对其内容任意裁剪，选择性地“失明”，从而在事实认定上出现严重偏差，偏离了“以事实为依据以法律为准绳”的基本原则。

本文以中科极光公司与国家知识产权局及深圳市中科创公司发明专利权无效行政纠纷案（下文简称为“本案”）[2]为研究对象，以强调对“公开”换“保护”这个专利法永恒主题的探索筚路蓝缕，永远在路上。

一、 关于涉案专利与对比文件 “公开内容”的事实查明是个“精细活”

在创造性的判断之前，能否准确查明案件事实，关乎涉案专利的生死存亡。对于涉案专利，既要查明其公开了什么样的发明内容，其发明构思是什么？又要查明权利要求保护的方案是什么，是否体现了其发明构思，以及取得“什么样的技术效果”。同样的，对于评价专利创造性的对比文件，更需要搞清楚到底“公开”了什么技术内容，这些技术内容实质上体现了怎么的发明构思，属于专利确权行政案件面临的基础事实问题，理应是当事人的“兵家必争之地”，无论是专利审查员还是法官，都应当予以高度重视。否则，一旦在事实认定方面出现偏差，之后的创造性判断便成为无源之水无本之木，“差之毫厘谬以千里”。

（一）关于涉案专利和对比文件（证据1）

2014年7月18日，中国科学院理化研究所以许祖彦院士作为第一发明人提出名称为“一种激光显示系统”的专利申请，并于2016年1月20日获得中国国家知识产权局的发明专利授权。

（1）涉案专利“发明了什么”？

涉案专利公开的“一种激光显示系统”，这项被业内誉为“真激光技术”的专利在其说明书中记载如下技术效果：“本发明采用波长可调控的三基色LD模块作为激光光源，可实现更大的色域覆盖率，显示色彩更为丰富，更加鲜艳。通过调节红、绿、蓝三基色半导体激光器的波长和功率，还可实现显示器的色温调节，可用于大屏幕激光显示无缝拼接等领域。”

从该图可以看出：该“激光显示系统”在控制单元（17、18）的控制下，半导体激光器模块（1、2、3）兵分红、绿、蓝色三路，每一路后面都依次连接准直整形装置消（4、5、6）、相干器（7、8、9）、光阀（12、13、14）；三路图像“会师”之后，通过光合束器合为彩色图像，可将彩色图像投射到屏幕20上显示出来。

表面上看，光路传递路线与通常的现有技术的做法无异，那么，该专利是如何实现大色域激光显示的“真激光技术”？，其奥秘就在于涉案专利通过控制单元实现的“控制策略”上。

根据说明书中的0028、0029段记载，具体做法是：

半导体激光器控制模块（18）分别控制

所述红光半导体激光器模块中的所述红光半导体激光器单元、绿光半导体激光器模块中的所述绿光半导体激光器单元、蓝光半导体激光器模块中的所述蓝光半导体激光器单元；根据显示的色彩要求，选择红、绿、蓝半导体激光器模块中合适中心波长的半导体激光器单元使其发光，从而使形成的色度三角形覆盖相应的颜色区域；

通过红、绿、蓝半导体激光器单元的相互波长组合所形成的相应色度三角形能覆盖的颜色范围，即本发明的一种激光显示系统所能覆盖的颜色范围，显然其色域覆盖率比单一波长的红、绿、蓝三基色激光形成的色度三角形要大。

每一个颜色的半导体激光器模块中，至少包括两个半导体激光器单元。

说明书介绍说，半导体激光器控制模块选择

---从红光半导体激光器模块1中，选择中心波长为635nm的红光半导体激光器单元发光；

---从绿光半导体激光器模块2中，选择中心波长为530nm的绿光半导体激光器单元发光；

---从蓝光半导体激光器模块3中，选择中心波长为440nm的蓝光半导体激光器单元发光；其色度三角形如浅蓝色的左图所示。同理，为了显示图2中色度三角形靠左侧区域没有覆盖的部分颜色，通过半导体激光器控制模块，可以选中绿光半导体激光器模块2中的中心波长为515nm的绿光半导体激光器单元发光，新组成的色度三角形（带粉色的右图）就覆盖了第一个色度三角形（左图）所没有覆盖的部分颜色区域，从而扩展了显示器的色域覆盖率。

涉案专利还概括地将上述“控制策略”写入权利要求1中：“所述系统还包括半导体激光器控制模块(18)，所述半导体激光器控制模块(18)可分别控制所述红光半导体激光器模块(1)中的红光半导体激光器单元、绿光半导体激光器模块(2)中的绿光半导体激光器单元、蓝光半导体激光器模块(3)中的蓝光半导体激光器单元，根据显示的色彩要求选择合适中心波长的半导体激光单元，使其发光，从而使形成的色度三角形覆盖相应的颜色区域。”

涉案专利的“发明构思”就巧妙体现在控制策略上，在硬件结果上看，设置红绿蓝三组“半导体激光模块”，每个模块各含有多个半导体激光单元，在“多个半导体激光单元”中选择“合适中心波长的”半导体激光单元，可形成最佳的色度三角形。

（2）关于对比文件的公开内容

请求人以公开日为 2009 年 07 月 30 日的US2009/0190095A1号美国专利文献（以下称为“证据1”）作为“最接近的现有技术”，其发明名称为“2D/3D SWITCHABLE COLOR DISPLAY APPARATUS”。顾名思义，该对比文件涉及2D/3D“共用可切换”的彩色显示系统。

参见下面的图5，说明书的[0015] -[0021]段给出了关于2D/3D可切换显示系统的结构及原理。其包括：

a)选择器，用于选择二维(2D)或三维(3D)图像处理路径；

b)第一处理器，用于通过二维图像(2D)处理路径处理图像数据；

c)独立于第一处理器的第二处理器，用于通过三维图像(3D)处理路径处理图像数据；

d)第一组至少三个发射器，具有相应的第一波长；

e)第二组至少三个发射器，具有相应的第二波长；和

f)控制器，其在2D操作期间，将第一和第二组发射器（400、405）一起激活以呈现单一图像，而在3D操作期间，激活第一组发射器以呈现具有一半立体图像信息的第一图像，并激活第二组发射器以呈现具有另一半立体图像信息的第二图像。

根据其说明书记载，图5中标记为“262”的方框就是“控制器”。而图14则是体现图5所示结构原理下的一个具体实施例。

在该实施例中，左上角的控制逻辑处理器（“Control logic processor 111”）的功能和控制策略与图5中控制器“262”应该保持一致。

有关控制逻辑处理器（111）的控制逻辑或控制策略是什么，便成为需要重点关注的问题。

为谨慎起见，遍历证据1全文后发现，只有[0087]- [0089]段提及到该控制逻辑处理器111的作用：

[0087]如图14所示的控制处理器111的作用以多种方式指向光源35r1、35r2、35g1、35g2、35b1和35b2的操作。

控制处理器111可以控制两个单独的光源35的排序，这些光源被引导到同一个机电光栅光调制器85，

如图14所示。控制逻辑处理器111还可以控制一个或多个颜色调制路径内的光源照明强度。控制逻辑处理器111可以选择性地控制哪些激光器在哪个颜色通道中被通电，控制逻辑处理器111可以交替控制两个不同颜色光源20[3]的顺序，这两个光源被引导到同一个机电光栅光调制器85。

此外，控制处理器111可以被编程为根据需要选择或抑制任何颜色的显示，以优化观看体验。例如，2D 模式下的某些类型的场景内容可能会受益于仅使用三种颜色生成。必须指出的是，图14仅示出了用于颜色调制的显示系统70的组件。[4]

[0088] 因此，控制逻辑处理器111可以用来控制被启用和用于显示的每个单独的像素或场景帧的颜色数量，允许显示系统70根据需要在3、4、5、6或更多源颜色之间切换，甚至在同一运动图像呈现中，甚至在帧之间。可用于确定是否应在色域顶点上使用其他颜色的因素包括，增强颜色有用的像素数，以及所需颜色与传统 RGB 色域之间的差异量。[5]

[0089] 控制逻辑处理器111本身可以以多种方式实现。例如在优选实施例中，控制逻辑处理器111是专用的PC工作站，安装在显示设备70内。控制逻辑处理器111可以可选地使用专用微处理器、逻辑门阵列或类似的适应性逻辑器件。[6]

从[0087]段看出，证据1的控制逻辑处理器111的作用有：

可以控制两个单独的光源35的排序；

控制一个或多个颜色调制路径内的光源照明强度；

可以选择性地控制哪些激光器在哪个颜色通道中被通电，可以交替控制两个不同颜色光源的顺序；

可以被编程为根据需要选择或抑制任何颜色的显示。

从[0088]段看出，控制逻辑处理器111

控制被启用和用于显示的每个单独的像素或场景帧的颜色数量，允许显示系统70根据需要在3、4、5、6或更多源颜色之间切换，可用于确定是否应在色域顶点上使用其他颜色的因素包括，增强颜色有用的像素数，以及所需颜色与传统 RGB 色域之间的差异量。

而[0089]段只是介绍了控制逻辑处理器111物理实体的具体实现方式。

将上述控制逻辑处理器111的控制作用与前述关于图5中控制器的作用结合考虑，可以看出，所谓“可以控制两个单独的光源35的排序”，是指在3D工作模式下，控制逻辑处理器（111）先是“激活第一组发射器以呈现具有一半立体图像信息的第一图像”，再来“激活第二组发射器以呈现具有另一半立体图像信息的第二图像。” 而对于2D工作模式，控制逻辑处理器（111）需要“将第一和第二组发射器一起激活以呈现单一图像。”

特别值得注意的是，[0061]段[7]还特别对“2D工作模式”做了充分说明：

[0061]在本发明的示例性实施例中，整个六个发射器的可用色域被用于2D操作，以最大化2D显示色域。该色域将称为并集色域，因为它是对应于每组发射器的色域的数学并集。图10示出了图8所示的原色的并集色域109。优选地，系统的2D色域大于由任何一组原色R1G1B1 400或R2G2B2 405定义的色域。

综上，控制逻辑处理器（111）的作用是分别按照2D和3D工作模式来进行相应的控制，这也正是其发明主题所追求的2D/3D可切换所要求的。

在2D工作模式下，其只需要将“将第一和第二组发射器一起激活以呈现单一图像”即可。至于“第一组至少三个发射器，具有相应的第一波长”和“第二组至少三个发射器，具有相应的第二波长”，则完全是为了迁就3D工作模式而不得已而为之，以使得图5中3D眼镜（310）呈现出三维图像。

二、关于国知局第39130号决定对事实认定的错误

（1）对涉案专利的发明构思认识错误

涉案专利说明书[0005]段明确指出：“本发明要解决的技术问题是如何实现激光显示系统更高的色域覆盖和色温可调节。” 那么，其是如何做到“更高的色域覆盖和色温可调节”呢？前已述及，其通过由“温控模块17和半导体极光控制模块18”[8]组成的“控制单元”来“调节”半导体激光器的波长和功率来实现的。其中，“半导体极光控制模块18”负责选择“合适的波长”以达到“更高的色域覆盖”，而“温控模块17”负责调整功率以实现“色温可调节”，两者在整体上构成了“控制单元”，分工合作密切协同，实现大色域激光显示无缝拼接。可以说，该“控制单元”是体现涉案专利发明构思的“关键技术手段”。

而做出第39130号决定的国知局合议组并没有理解上述发明构思，将“温控模块17和半导体极光控制模块18” 组成的“控制单元”割裂开来。

国知局合议组认为：

“本专利说明书（参见说明书[0010]、[0029]段）记载了所述一种激光显示系统还包括温控模块以及三个散热模块；所述红光半导体激光器模块、绿光半导体激光器模块和蓝光半导体激光器模块分别固定在一个散热模块上；所述温控模块分别控制所述三个散热模块的散热量，从而控制所发射激光的波长以及所述温控模块17可分别控制散热模块16-1、16-2、16-3的散热量，从而控制红光半导体激光器模块1、绿光半导体激光器模块2、蓝光半导体激光器模块3的特定功率（特别是较大功率）下的温度和波长。”

“此外，说明书[0029]段还记载了：

半导体激光器控制模块18可根据显示器色彩要求自动选择合适中心波长的半导体激光器单元使其发光，从而可以实现比现有技术更高的色域覆盖。”

合议组总结道：

“可见，本专利是由半导体激光器控制模块而不是温控模块确定半导体激光器单元发出合适中心波长的光。而本领域技术人员熟知半导体激光器模块在较大功率下运转会产生大量的热，导致其温度升高，以及半导体激光器具有温度在一定范围内上升，则发出光的波长向短波偏移，温度在一定范围内下降，则发出光的波长向长波偏移这种基本特性，因此，温控模块的作用实际上是为了保证半导体激光器模块在特定的特别是较大功率下仍能稳定地发出合适中心波长的光，对半导体激光器模块进行散热，避免输出波长受温度的影响而发生改变，从而将输出的中心波长控制在上述期望的合适中心波长的光。”

有趣的是，合议组虽然正确地认识到“温控模块的作用实际上是为了保证半导体激光器模块在特定的特别是较大功率下仍能稳定地发出合适中心波长的光，……，从而将输出的中心波长控制在上述期望的合适中心波长的光。”但却错误地认为“而温控模块可通过采用例如温控监测以及反馈等手段实现对半导体激光器模块的温度控制，这属于本领域常用的温控手段，……。”

由此可见，合议组将之前关于“温控模块的作用实际上是为了保证半导体激光器模块在特定的特别是较大功率下仍能稳定地发出合适中心波长的光”的正确认识，“成功”地贬低成一般技术意义的单纯“温度控制”的作用上。

（2）对证据1的发明构思认识错误

合议组认可“图14实施例是2D/3D可切换显示器，在这里合议组仅采用其中的2D显示器的技术方案进行评述。” 但却没有认识到证据1的发明构思其实是采用“共用”的光路传递路线来“妥协”实现2D/3D的可切换。因此，就需要针对2D/3D的不同场景来做出相应控制。虽然是“仅采用其中的2D显示器的技术方案进行评述”，还得搞清楚图14在2D/3D的可切换场景下“控制逻辑处理器111”的控制策略是什么？

证据1[0009]段写道：“有些仅 2D 显示系统被描述为具有六个以上的发射器。使用额外的发射器有多种原因，包括提高亮度或色域。通常，这些系统不适合通过波长分离进行 3D 显示，因为发射器的位置不允许将这六个或更多发射器划分为可滤波的发射器组。”可见，证据1认为“具有六个以上的发射器”的系统“不适合通过波长分离进行 3D 显示”。[9]

证据1[0004]段写道：

“为了显示3D图像，第一透镜的布置使其光轴与第二透镜的光轴重合，从而允许左眼和右眼的像素显示各自眼睛的图像。”

“为了显示2D图像，第一透镜的布置使得其光轴与第二透镜的光轴相移半像素间距，从而允许左眼和右眼的像素独立显示相同的图像。”

因此，“控制逻辑处理器111”必然针对2D/3D的不同场景采取不同的控制策略。如前所述，“控制逻辑处理器111”采用的控制策略是：“将第一和第二组发射器（400、405）一起激活以呈现单一图像”，而在3D场景下，“控制逻辑处理器111”采用的控制策略是：“激活第一组发射器以呈现具有一半立体图像信息的第一图像，并激活第二组发射器以呈现具有另一半立体图像信息的第二图像。”

在2D场景下，为了呈现单一图像，“控制逻辑处理器111”的控制策略就是简单粗暴地“将第一和第二组发射器（400、405）一起激活”，虽然第一发射器和第二组发射器不相同，但这是专门为满足3D场景的技术要求，根本不涉及到“选择合适的波长”，合议组何以得出 “控制逻辑处理器111”相当于“激光器控制模块”的结论呢？

由此可见，证据1为了实现2D/3D的可切换，在两者“共用”的显示器结构之外，只能依靠“控制逻辑处理器111”采用相应的控制策略以实现切换控制。而其中的控制策略，则是践行证据1发明构思的“关键技术手段”。

三、评析

（一）专利权人：求人不如求己

有道是“哥德巴赫猜想”是数学皇冠上的“明珠”，那么，许祖彦院士及团队发明的“大色域激光显示技术”就堪称激光显示领域的一颗璀璨的明珠。但为啥惨遭涂炭？这就需要从当事人和国知局、法院的视角认真反思其原因，毕竟，当前的结论是多方力量“角力”的结果。

每一项发明创造都体现了某种发明构思。认真理解把握发明构思，就能抓住其发明实质。发明构思是客观存在的，发明构思就“隐藏”在说明书的公开内容中，但需要我们去识别。即便是发明人，也不一定能意识到，遑论明确表达出来。发明人团队的任务是将“真激光技术”的完整技术方案“充分公开”，而撰写专利申请文件时，就需要撰写者清醒地认识到发明构思，进而撰写出符合发明构思的权利要求书来。

如前所述，与现有技术相比，涉案专利所述的激光显示系统是通过控制模块18来“选择合适波长”以提高色域覆盖率；而温控模块17控制半导体激光器模块在特定功率（特别是较大功率）下的温度与波长来保证“合适波长”，在控制模块18与温控模块17两者的协同作用下，两者缺一不可，从而实现大屏幕下的激光显示系统。因此，从技术原理看，可以将“控制模块18与温控模块17”整个看作一个“控制单元”，在该控制单元包括“控制模块18与温控模块17”。在说明书中的“具体实施方式”的三个实施例中，都提到“所述一种激光显示系统还包括温控模块17和半导体激光器控制模块18”，两者形影不离，而不是将温控模块17作为控制模块18功能的进一步优化或补充。

但公开文本中，并没有将“控制模块18与温控模块17”一起纳入权利要求1内。实质审查程序中，审查员引用的对比文件就是无效程序中请求人提出的证据1（US2009122531A1），专利申请人将原权利要求4的附加技术特征（关于控制模块18的相应内容）补入权利要求1中，而得已授权。而原权利要求2（关于温控模块17的相应内容）仍维持不动。

可见，无论是专利申请人还是审查员，在实质审查阶段中仍没有搞懂涉案专利的发明构思在于由“控制模块18与温控模块17”组成的“控制单元”所执行的控制策略。

在无效程序中，面对请求人的攻击，专利权人与请求人共舞，仍没有从发明构思出发来分析涉案专利与证据1有何本质不同，还补充强调应包括“半导体激光器、波长范围和光阀”三个区别技术特征；相当于认可权利要求1中的控制模块不是区别特征，为后续程序的败诉埋下了祸根。如果专利权人能够醒悟到发明构思，正确的应对方式是修改权利要求1，将权利要求2的附加技术特征纳入权利要求1（本质上等于删除权1而将权2升格为新的权1）。

专利行政一审程序中，专利权人的打法还是老调重弹，继续忽视涉案专利的发明构思，未能强调权利要求2的方案中“控制模块18与温控模块17”的协同作用、两者构成体现本专利发明构思的“控制单元”以执行不同于证据1的控制策略，从而具备专利法规定的创造性。在接下来的专利行政二审程序中，专利权人虽主张“本专利权利要求1与证据1的整体发明构思不同”，但既没有从事实层面深入研究涉案专利的发明实质是什么，也没有证据1的全文到底公开了什么，以及证据1的发明构思是什么。如此以来，只能在细节上近身缠斗，抓了芝麻丢了西瓜。其实，从常识出发便可知，凡是将两种功能集于一身的方案，一般都不会比执行单一功能的方案效果好。比如，将开瓶起子与水果刀结合一起形成带有起子的水果刀，其开瓶效果或水果刀的效果均不如单一功能的水果刀或开瓶起子。同理，兼顾2D/3D可切换的激光显示系统，其效果一定不如单独的2D激光显示系统。正如本文前面的分析，两者在发明构思上的本质区别就体现在控制策略上；涉案专利为了提高色域覆盖率，从每一组半导体激光器模块中选择其中一个具有“合适波长”的半导体激光器单元并组合一起，形成大覆盖面的色域三角形，故其控制模块要承担起选择“合适波长”的功能。而证据1要兼顾维持2D/3D可切换的功能，其“控制逻辑处理器111”执行的控制逻辑就是区分2D/3D两种不同工作模式，分别提供相应的控制策略。特别是在2D工作模式下，其控制逻辑就是安排第一组发射器呈现具有一半立体图像信息的第一图像，第二组发射器呈现具有另一半立体图像信息的第二图像。还需要协调的是，在光路传递路线上，“为了显示2D图像，第一透镜的布置使得其光轴与第二透镜的光轴相移半像素间距，从而允许左眼和右眼的像素独立显示相同的图像。”

可以想见，在二审程序中，如果仍不能正确理解发明构思，就难以找到涉案专利与证据1的本质区别，而抛开发明构思去争辩区别技术特征，就变成“公说公有理婆说婆有理”，很难打动裁判者。作为专利权人而言，求人不如求己，从公开内容中抓住发明构思这个“牛鼻子”，在事实认定做足功课，且这个功课只能自己做，而不能转嫁给合议组或法官。

（二）反思：“三步法”必须在发明构思统领下

《专利审查指南》中规定了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤。

步骤１：确定最接近的现有技术；

步骤2：确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；

步骤3：判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

上述规定习惯称之为“三步法”，且在实务中被奉为“唯一”的创造性判断方法。业内普遍认为，“三步法”中最重要的是其中的步骤2，而不去关心“三步法”的内在本质。实际上，“三步法”也必须整体把握运用。“三步法”的内在本质是“问题—解决方案”范式。其设想任何一项发明创造，都是针对某项现有技术方案的改进，故认为在浩如烟海的现有技术中总是存在着“最接近的现有技术”。然而，“最接近的现有技术”并非唾手可得，“确定最接近的现有技术”须通过专业检索手段[10]获得。也就是说，步骤1才是“三步法”运行的逻辑基础，如果找不到所谓“最接近的现有技术”，便止步于此，后续步骤难以为继。实务中，业内对何谓“最接近的现有技术”认识不一，是与某专利相比“最接近”，还是“矮子里面拔将军”，从检索出来的文件堆中找出其中一份“最接近”的对比文件，似乎没有人在乎。故步骤1中的“确定”，在业内已被庸俗化地演变成任人“指定”，干脆放弃对步骤1的“确定”，而直接将步骤2作为“争点”；如果专利权人在步骤1中争辩对比文件并非最接近，法院通常不予理睬，本案即是如此。

其实，“三步法”的内在本质就是发明构思法。具体而言，设专利为A0,将步骤1中“确定”的“最接近的现有技术”记作A1，如果A1与A0的发明构思相同或者“十分接近”，则在步骤2中，两者的区别技术特征就比较“渺小”，故步骤3中的“是否显而易见”便很容易判断。如果A1与A0的发明构思明显不同，则步骤2中两者的区别技术特征就比较“突出”，且区别技术特征更能体现出A0的“发明点”或称之为“关键技术手段”，在步骤3中就只能得出“非显而易见”的结论。因此，在“三步法”的本质就是发明构思法，在发明构思的统领下，“三步法”才有其生命力。反之，在不搞清楚发明构思的情况下，机械适用“三步法”，直接将A0中的技术特征一一肢解，然后从对比文件中去“对号入座”，就难以得出正确结论。本案就是机械适用“三步法”的典型例子，在专利无效程序中，“控制模块”都不被当作区别技术特征而被合议组认为是相当于“控制逻辑处理器111”，在二审程序中专利权人一方有所觉悟，虽然发明构思就“蕴藏”在A0或A1公开内容中，属于基本事实层面，但仍没有从发明构思去论证，反而被代入机械“三步法”的魔圈中难以自拔，指望二审法院合议庭去探明属于基本事实层面的发明构思，可望不可及。

（三）创造性判断的纸上谈兵的“三步法”与实证分析法

专利法意义上的创造性，是一个相对性的概念，即要判断相对于现有技术是否具有“突出的实质性特点和显著的进步”。因此，“三步法”是一个纸上谈兵的推导过程，当每一步骤的误差累积到达到一定程度时，结论便失真。

而创造性的实证分析法，通常是指用证据证明A0相对于A1具有“突出的实质性特点和显著的进步”。例如，在医药生物技术领域，可以通过实验数据、对比例、指纹图谱等技术手段来证明创新高度。而所谓“解决了业内长期渴望解决的技术问题”，或者“取得了商业成功”等辅助性判断标准，则是“剑走偏锋”的无奈之举。

就本案而言，实证分析法仍大有可为。例如，已经在2022年北京冬奥会的开闭幕式上，以几百平米的冰面作为实施涉案专利技术的显示屏的“折柳寄情”画面，生动诠释了涉案专利技术所具有“突出的实质性特点和显著的进步”，达到无以复加的程度。

特别值得指出的是，涉案专利技术已经全面达到BT.2020超高清显示国际标准[11]。而证据1[0070]段中证实[12]，其达到的是ITU-R BT.709-5标准（Rec.709）标准，即高清晰度电视色域性能标准。下图是两种标准的清晰度对照。因此，通过实证分析，已经证明涉案专利在技术效果上呈现出“突出的实质性特点和显著的进步”。本文认为，这个实证分析法得出的结论，完全可以推翻纸上谈兵的行政决定和法院判决的结论。

四、结语暨建议

在本案作出二审判决之前，中国知识产权报2023年8月30日发表了题为“最高法院知识产权法庭对下监督指导工作成效显著”的文章。最高法院知识产权法庭提出在审判工作中，切实践行“有利保护、有力保护、有效保护、高效保护、重点保护、平等保护、诚信保护、协同保护”八项理念。但我们不得不指出，在许祖彦院士发明的真激光技术的本案专利行政诉讼程序中，上述理念并没有得到“切实践行”。虽然二审判决书中第51-53页将证据1中的图5、图10、图11A、图14以及表1附在判决书正文之后，看似认真对待，但在发明构思方面的事实认定方面，仍然坚持国知局合议组的僵硬适用“三步法”的思维，对于证据1追求的2D/3D可转换的发明构思毫不关心，对证据1由于兼顾2D/3D可转换的控制策略“选择性失明”，却从证据1中的[0087]和[0088]段中读出了“控制逻辑处理器111”相当于“本专利的激光器控制模块”，完全贬低了涉案专利的发明高度。即便是面对北京冬奥会的实证证据与效果，仍不为所动，特别是在二审期间，基于相同的权利要求和相同的对比文件（证据1），欧洲专利局仍认为“控制逻辑处理器111”没有公开本专利的控制模块而予以授权[13]的情况下，合议庭以“专利审查独立性原则”来搪塞，令人难以信服。

在对本案结果唏嘘不已的同时，本文诚恳建议专利权人要用尽法律手段，积极寻求进一步的法律救济，用实际行动捍卫自己的发明创造成果，以一己之力促进上述八项理念的“切实践行”。只有这样，我们才能说：“那美好的仗我已经打过了，当跑的路我已经跑尽了，所信的道我已经守住了，从此以后，公义的冠冕为我存留[14]。”

注释（上下滑动阅览）

【1】《专利法实施细则》（1992修订）第四十三条规定：依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。

《专利法实施细则》（2010修订）第四十三条规定： 依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围。

【3】该案经历了专利无效程序（第39130号决定）、专利行政诉讼一审程序（2019京73行初6357号判决）和专利行政诉讼二审程序（2021最高法知行终584号判决），最终被宣告无效。

【3】 图14中并没有出现光源20，而标记“20”仅仅在图11A和图12A中出现，而证据1在说明书中的列表中表明“20”用来指代“Spatial light modulator”，即“空间光调制器”。

【4】该[0087]段对应的原文为：

The role of control processor 111, shown in FIG. 14 directs the operation of light sources 35r1, 35r2, 35g1, 35g2, 35b1, and 35b2 in a number of ways. Control processor 111 can control the sequencing of two separate light sources 35 that are directed to the same electromechanical grating light modulator 85, as is shown in FIG. 14. Control logic processor 111 can also control the intensity of source illumination within one or more color modulation paths. Control logic processor 111 can selectively control which lasers are energized in which color channel Control logic processor 111 can alternately control the sequencing of two different color light sources 20 that are directed to the same electromechanical grating light modulator 85. In addition, control processor 111 may be programmed to select or inhibit the display of any color as desired, in order to optimize the viewing experience. Some types of scene content in 2D mode, for example, may benefit from being produced using only three colors. It must be pointed out that FIG. 14 shows only the components of display system 70 that are used for color modulation.

【5】该[0088]段对应的原文为：Control logic processor 111 can, therefore, be used to control the number of colors that are enabled and used for each individual pixel or scene frame that displays, allowing display system 70 to be switched between 3, 4, 5, 6, or more source colors, as needed, even within the same motion picture presentation, even between frames. Factors that can be used to determine whether or not additional colors on the vertices of the color gamut should be used include number of pixels for which enhanced color is useful, and the amount of difference between a desired color and the conventional RGB color gamut, for example.

【6】该[0089]段对应的原文为：Control logic processor 111 itself may be embodied in a number of ways. In a preferred embodiment, control logic processor 111 is a dedicated PC workstation, housed within display apparatus 70. Control logic processor 111 could alternatively be embodied using a dedicated microprocessor, a logic gate array, or similarly adaptable logic device, for example.

【7】In an exemplary embodiment of the present invention, the entire available gamut, using the six emitters, is utilized in 2D operation in order to maximize the 2D display gamut. This gamut will be referred to as the union gamut, as it is the mathematical union of the gamuts corresponding to each individual set of emitters. FIG. 10 illustrates the union gamut 109 for the primaries shown in FIG. 8. Preferably the 2D gamut of the system is greater than the gamut defined by any single set of primaries R1G1B1 400 or R2G2B2 405.

【8】在说明书中，“温控模块17”和“控制模块18”始终是一起出现的。

【9】该[0009]段原文如下：

There are 2D only display systems that have been described having more than six emitters. The additional emitters are employed for a variety of reasons, including improving luminance or color gamut. Generally these systems are not suitable for 3D display by wavelength segregation since the position of the emitters would not allow for the division of these six or more emitters into filterable groups of emitters.

【10】《专利审查指南》在第二部分第七章3.2节规定了对独立权利要求的检索要求：“检索主要针对申请的权利要求书进行，并考虑说明书及其附图的内容。审查员首先应当以独立权利要求所限定的技术方案作为检索的主题。这时，应当把重点放在独立权利要求的发明构思上，而不应当只限于独立权利要求的字面意义，但也不必扩展到考虑说明书及其附图的内容后得出的每个细节。”

【11】参见 《人民日版》2022年6月19日发表的文章：许祖彦：孜孜“追光”六十年（讲述·弘扬科学家精神）

【12】It is more preferred that the intersections of the 2D gamut with the Rec. 709 triangle and NTSC triangle are 100%.（更优选的是2D色域与Rec.709三角形的交集是100%。）

【13】该欧洲专利的授权公告号为：EP 3 196 696 B1。

【14】这段话出自：提摩太后书第四章第七节。

作者：魏征

编辑：Eleven