一、前言

二、我国侵犯商业秘密案件呈现的特点

三、侵犯商业秘密案件主要争议焦点及裁判思路

四、后记

一、前言

为深入践行新时代能动司法理念，充分发挥典型案例指引作用，激励保障科技创新，加强知识产权保护，维护市场公平竞争，服务高水平对外开放，2024年2月22日，最高人民法院知识产权法庭从审结的15710件技术类知识产权和垄断案件中，评选出十大影响力案件和100件典型案例[1]，其中涉及商业秘密纠纷的案件共21件。具体地，十大影响力案件中共有4件侵犯商业秘密案件，分别为“蜜胺”案[2]、“香兰素”案[3]、“橡胶防老剂”案[4]和“卡波”案[5]；100件典型案例中共有17件案件涉及商业秘密纠纷[6]，其中，第62号“地测空间管理信息系统”案、94号“氯乙酸生产工艺”案、95号“心电图机”案、96号“车载定位终端”案等4件案例没有检索到公开的判决书，65号“柴油发动机”案、66号“横机设备”案等2件案例涉及技术秘密许可合同纠纷，其他11件案例均涉及侵犯商业秘密纠纷，其中63号“石化废气无害化处理燃烧器”案、64号“锂离子正极材料”案、85号“热流道喷嘴”案的商业秘密同时涉及技术信息和经营信息，其他案件商业秘密均只涉及技术信息。由于上述案件具有典型性，因此，本文将基于该15件侵犯商业秘密案件（十大影响力案件中的4件案例和100件典型案例中的11件案例）的公开判决书，对该类案件的特点、主要争议焦点及裁判思路进行初步梳理和总结，以期管中窥豹，从实务层面对如何处理侵犯商业秘密案件提供一些参考。

二、我国侵犯商业秘密案件呈现的特点

1. 借助权力机关获取证据是权利人取证的重要方式

由于侵犯商业秘密案件自身的特殊性，很多证据有赖于权力机关帮助权利人提取，其方式包括：

（1）申请法院保全或者调取证据。例如，在44号“优选锯”案、58号“杂交玉米亲本‘W68’案”、 59号“罩式炉吊具”案、60号“油气微生物勘探”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，法院应权利人的申请对证据进行了保全；在63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，法院应权利人申请出具了调查令调取被告的相关证据。

（2）利用刑事侦查获取证据。例如，在“蜜胺”案、“香兰素”案、“橡胶防老剂”案、“卡波”案、43号“医用制氧”案中，权利人首先向公安机关报案，在公安机关通过刑事侦查获取证据后，再将相关证据用于民事案件。

（3）通过行政查处查封、扣押证据。例如，在85号“热流道喷嘴”案中，权利人首先向当地市场监督管理局申请行政查处，市监局随后组织现场勘验，对被告的电脑、硬盘等相关资料、半成品实物采取了扣押的行政强制措施。之后，权利人在民事案件中采用了上述扣押的证据。

除此之外，对于权利人可以自行获取的证据，除了公证保全等常规手段外，其他获取方式最好也要有具备公信力的机构“背书”。例如，在61号“电商小程序”案中，由深圳市版权协会出具了电子证据固化报告；在84号“DAKS系统”案中，通过鉴定机构对被诉侵权人的网页信息进行保全并进行同一性鉴定；在64号“锂离子正极材料”案中，权利人采用了关联仲裁案件中的证据。

如上图所示，在这15件商业秘密侵权案件中，有11件是借助权力机关获取的证据。由此可见，侵犯商业秘密案件中，由于侵权行为的隐蔽性，权利人获取证据具有一定难度，借助权力机关获取证据是权利人取证的重要方式。

2. 刑民交叉案件中，刑事程序中获取的证据对民事案件具有较大影响

十大典型案例中的4件商业秘密案件均涉及刑事程序，且均采用了刑事程序中获取的证据。100件典型案例的11件商业秘密案例中，44号“优选锯”案涉及刑事程序且采用了刑事程序中的证据，其他10件案例没有明确是否涉及刑事程序。

在上述涉及刑事程序的民事案件中，法院均确认了刑事案件中证据的证明力。尤其是在“蜜胺”案中，虽然刑事判决还没生效，其中相关事实不属于2022年修正的民事诉讼法司法解释第九十三条规定的当事人无须举证证明的事实，但是法院认为刑事程序中的相关证据“与本案侵权行为的认定具有较大关联，故在本案民事诉讼中具有一定证明力，且各方当事人在原审诉讼中对该证据材料均已发表质证意见”，因此结合其他在案证据，对相关事实作出了认定。因此，可以初步认为，虽然《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“《商业秘密民事案件若干问题的规定》”）第二十二条规定，法院在审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查，但是在司法实践中，刑事程序中的证据对民事程序有较大影响，民事案件中一般较难推翻刑事案件中证据的证明效力。

3. 通过司法鉴定或者查新检索报告对“非公知性”进行认定是法院的常规做法，同时，减轻权利人的举证责任也是司法实践中的趋势

“非公知性”即，秘密性，是判断涉案信息是否构成商业秘密的关键。通过分析15件案例可以看出，由于技术秘密案件技术性较强，法院通常会参考鉴定机构出具的鉴定意见或检索机构出具的查新检索报告来对“非公知性”进行认定。另外，上述案例显示，近年来原告举证责任呈减轻趋势，尤其是在2019年对《反不正当竞争法》（下称“《反法》”）进行修订后，对于“非公知性”的认定更倾向于将举证责任转移给被告。

（1）参考鉴定意见或者查新检索报告进行认定。例如，“香兰素”案、“橡胶防老剂”案、57号“病毒检测试剂”案、61号“电商小程序”案、84号“DAKS系统”案、85号“热流道喷嘴”案中，法院参考了司法鉴定意见；43号“医用制氧”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，法院参考了查新检索报告；而在44号“优选锯”案中，法院同时参考了鉴定意见和查新检索报告。

（2）通过将举证责任转移给被告进行认定。例如，在“卡波”案、58号案“杂交玉米亲本‘W68’”案中，法院根据2019年修订的《反法》第三十二条第一款[7]，在权利人完成初步举证后将举证责任转移给被告，然后对涉案技术秘密的“非公知性”作出认定。而在59号“罩式炉吊具”案中，法院虽然适用的是修订前的《反法》，但是仍然适用了举证责任转移规则。法院认为，“不宜要求商业秘密权利人对其所主张的技术秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。权利人提供了证明技术信息秘密性的初步证据，或对其主张的技术秘密之‘不为公众所知悉’作出合理的解释或说明，即可初步认定秘密性成立。权利人初步举证后，即由被诉侵权人承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任。”

（3）通过直接比对双方提供的技术信息进行认定。例如，在适用修订前的《反法》的“蜜胺”案、60号“油气微生物勘探”案和适用修订后的《反法》的64号“锂离子正极材料”案中，法院在直接比对权利人提出的技术秘密和被告主张的现有技术后便对“非公知性”进行了认定，并没有要求权利人提供第三方机构出具的“非公知性”鉴定报告或查新检索报告或者提供其他证据，这在一定程度上也减轻了权利人的举证责任。

通过以上案例可以看出，通过司法鉴定或者查新检索报告对“非公知性”进行认定是法院的常规做法，同时，减轻权利人对“非公知性”的举证责任也是司法实践中的趋势。

4. 通过司法鉴定方式对“同一性”进行认定是法院的常规做法，但是适用举证责任转移的案例将日益增多

“同一性”是判断被诉侵权人是否实施了侵害商业秘密行为的关键。尤其是技术秘密类案件，由于技术性较强，法院通常会采用司法鉴定方式对“同一性”进行认定。虽然鉴定意见并不具有当然的法律效力，法院会再根据案情对鉴定结论进行认定、必要时还会组织现场勘验，但是，通常情况下，鉴定意见都会被法院认可。除此之外，法院也会采用举证责任转移、直接比对等方式对“同一性”进行认定。

（1）通过司法鉴定进行认定。“香兰素”案、“橡胶防老剂”、“卡波”案、44号“优选锯”案（针对S200型优选锯）、57号“病毒检测试剂”案、58号“杂交玉米亲本‘W68’案、61号“电商小程序”案、84号“DAKS系统”案、85号“热流道喷嘴”案中，法院均参考司法鉴定意见对“同一性”进行认定。

（2）通过将举证责任转移给被告进行认定。例如，在 43号“医用制氧”案、64号“锂离子正极材料”案中，法院根据2019年修订的《反法》第三十二条第二款[8]，在权利人完成初步举证后将举证责任转移给被告，然后对涉案技术秘密的“同一性”作出认定。在“香兰素”案中，虽然适用的是修订前的《反法》，但是二审法院在被诉侵权技术和涉案技术信息存在部分差异的情况下，仍然根据案件具体侵权情况推定这些差异源自被告对涉案技术的规避性或适应性修改，从而扩大了被告实施的侵权行为的范围，并将举证责任转移给被告。

（3）通过直接比对双方的技术信息进行认定。其形式包括：直接比对涉案技术秘密和被诉侵权技术信息（如“蜜胺”案、59号 “罩式炉吊具”案）、现场勘验（如44号“优选锯”案（针对V200型优选锯）、60号“油气微生物勘探”案）、在被诉侵权人将获取的技术秘密申请专利后比对涉案专利和涉案技术秘密（如63号“石化废气无害化处理燃烧器”案）。

从上述分析可以看出，通过司法鉴定对“同一性”进行认定仍然是法院的常规做法。但是，笔者认为，基于加强商业秘密保护、降低权利人举证难度的司法政策，适用举证责任转移规则的案例会日益增多，尤其是针对《反法》第三十二条第二款规定的“间接使用”涉案商业秘密的情形[9]，这一点也可以从“香兰素”案的裁判观点看出端倪。

5. 酌定赔偿是法院计算损害赔偿数额的主要方式

我国法律规定的侵犯商业秘密的损害赔偿计算方式包括权利人因侵权行为遭受的实际损失、侵权人侵权获利、法定赔偿。司法实践中，法院还可以在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额，即酌定赔偿。另外，根据被告的主观恶意程度和侵权行为危害程度，法院还可以适用惩罚性赔偿。

在本文分析的15件案例中，一半案例采用了酌定赔偿方式，表明酌定赔偿是法院目前主要采用的损害赔偿计算方式。此外，“卡波”案中适用了惩罚性赔偿。具体如下图所示：

6. 化工行业是商业秘密纠纷案件涉及的主要领域

通过分析15件典型案例可以发现，化工行业是商业秘密纠纷涉及的主要领域，这可能是因为：化工领域的技术通常与生产工艺和原料配方有关，而一些具体的工艺参数、配方组分等技术信息可能不适合申请专利，只能通过商业秘密来保护；另外，化工产品的研发周期长、成本高，从基础研究到产品上市需要投入大量的人力、物力和财力，因此，竞争对手容易为了快速生产出产品以牟利而非法获取或使用他人商业秘密。

三、侵犯商业秘密案件主要争议焦点及裁判思路

本部分中，笔者将从商业秘密的认定、商业秘密“三性”（秘密性、保密性、价值性）的认定、是否实施侵害商业秘密行为的认定、举证责任分配、损害赔偿数额确定等方面对15件典型案例中涉及的主要争议焦点及裁判思路进行归纳和分析。

1. 关于商业秘密的认定

《反法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。从中可以看出，商业秘密包含技术信息和经营信息等商业信息。

1.1关于技术信息的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第一条规定：“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”通过分析15件典型案例可以发现，法院在认定涉案技术是否构成《反法》所规定的“技术信息”时，通常侧重于以下几方面的考量。

（1）相对独立的技术单元即可构成技术信息

在“蜜胺”案中，涉案技术信息包含五类载体，即设备图及工艺数据表、管道仪表流程图（PID图）、设备布置图、管道布置图、工艺操作指南。对此，法院认为，“金象赛瑞公司的设备图及工艺数据表承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备的工作性能参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。设备布置图、管道仪表流程图、管道布置图记载了相关工序、工艺所需的设备及其位置和连接关系等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。工艺操作指南承载了针对相应设备的操作步骤、正常操作参数和指标等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息”。

在“香兰素”案中，涉案技术信息载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，法院认为上述287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图均构成技术信息，理由在于“嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图（包括部件图）承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息”。

（2）只有权利人才有权利和能力总结密点内容，只要载体有记载即可构成技术信息

在“橡胶防老剂”案中，法院认为，“技术秘密不具有公示性，基于技术领域、信息具体内容的不同，其表现形式各异。作为具有非公知性的信息，只有技术秘密的权利人才有权利和能力总结其密点内容。因此，与专利不同，法律法规无法对权利人所提炼的密点的表现形式作出限定。对于权利人而言，如何提炼密点内容，是其可以基于对所掌握的技术信息的理解而作出的具体选择，只要该提炼的内容在载体中有相对应的记载，能够得到载体的支持即可。”

（3）技术信息不要求最终研发成果

在43号“医用制氧”案中，法院认为，“对于当事人主张通过商业秘密来寻求保护的技术信息，不要求该技术信息必须是最终技术成果信息，即便是在研发过程中形成的实验记录、测试计划、实验方案、实验过程中取得的中间数据、阶段性研究成果等，同样可以获得商业秘密法律的保护，但无论是何种技术信息，都必须满足构成商业秘密的‘三性’实质要件。”

（4）技术信息可以是构成技术方案的部分技术信息

在57号“病毒检测试剂”技术秘密侵权案中，法院认为，允许从技术资料等载体中总结、概括、提炼秘密信息，允许将具有秘密性的信息结合现有技术及公知常识形成一个完整的技术方案请求保护。从技术资料等载体中合理提炼出的技术方案，只要不为社会公众普遍知悉和容易获得，可作为技术秘密予以保护。并且认为，技术秘密既可以是技术方案，也可以是构成技术方案的部分技术信息。

在59号“罩式炉吊具”案中，法院认为，商业秘密应符合秘密性、价值性和保密性的要求。对于商业秘密的内容是否明确，该案认为“权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密”。

从上述判例可以看出，技术信息是相对独立的技术单元，只有权利人才有权利和能力进行总结，其既可以是技术方案，也可以是构成技术方案的部分技术信息，既可以是最终研发成果，也可以是中间研发数据，技术信息只要在载体上有记载、符合商业秘密的“三性”要求，即可作为商业秘密进行保护。

1.2关于经营信息的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”第三款规定：“前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。

从15件典型案例中可以看出，产品报价资料、客户需求、交易情况等经过长期积累、具有稳定性的深度信息可以作为经营信息进行保护。

例如，在63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，法院认为，客户信息是否构成经营秘密重点要考查是否包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等深度信息，是否汇集众多客户并保持长期稳定交易关系。

在85号“热流道喷嘴”案中，法院认为，“在实际经营中积累形成的客户信息和产品报价资料等经营信息，其中，客户信息不仅包括客户名称、客户代码、联系人，还包括客户需求、交易情况等深度信息，上述信息可作为商业秘密保护对象。”

2. 关于商业秘密“三性”的认定

《反法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。从中可以看出，要构成法律规定的商业秘密，应具备秘密性（即，“不为公众所知悉”）、价值性和保密性（即，“具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”）。

2.1关于“不为公众所知悉”的认定

对于“不为公众所知悉”，《商业秘密民事案件若干问题的规定》第三条规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”

2.1.1 关于“普遍知悉和容易获得”

“普遍知悉和容易获得”是判断有关信息是否“不为公众所知悉”的关键。通过分析15件典型案例可知，法院对此通常会从以下几方面进行考量。

（1）“知悉”与“获得”的主体为与技术信息所属领域相关的人员

在“蜜胺案”和“香兰素”案中，法院均认为，“普遍知悉或者容易获得均不要求相关信息已必然为某个具体的人所知悉或者获得，只要该相关信息处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该相关信息，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得”。

在43号“医用制氧”案中，法院认为，“知悉”与“获得”的主体并非泛指一般社会公众，而是指与信息所属领域相关的人员。

（2）需要花费大量时间和精力才能获得的有关信息应认定为“不容易获得”

84号“DAKS系统”案中，法院认为，商业秘密所要求的“不为公众所知悉”须同时满足“不普遍知悉”和“不容易获得”两个要件，前一要件限定了信息知悉的范围，后一要件限定了信息获取的难易程度。尤其是对于“不容易获得”，如果技术信息是需要付出大量的时间和精力才能获得、而非所属领域相关人员从公有领域即能容易获得的，则应认定为“不容易获得”。

（3）商业秘密的秘密性应为“相对秘密性”，而非“绝对秘密性”

在85号“热流道喷嘴”案中，法院认为，“商业秘密是相对秘密而非绝对秘密，客户知晓交易价格等信息，并不意味着所属领域相关人员普遍知悉”、“如果在采取保密措施的情况下，商业秘密仅仅为信息持有人和负有保密义务的人等有必要知道该商业秘密的人员所知悉，即使这一群体数量较大，也属于不为所属领域的相关人员‘普遍知悉’”。由此可见，有关信息即便为权利人以外的一定范围内的人所知悉，只要所属领域的相关人员没有普遍知悉，便属于“不为公众所知悉”，不丧失秘密性。

59号“罩式炉吊具”案中，法院也认为，“‘不为公众所知悉’即秘密性，一般是指特定信息未在本行业内众所周知或者容易获得，而不是指绝对无人知悉。”

（4）公知信息的组合不必然导致其缺乏秘密性

“橡胶防老剂”案中，法院则认为，“判断技术信息是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应综合考量技术信息的具体内容及内容之间的关联性、技术信息所属领域相关人员的普遍认知能力和水平、现有公知信息已公开的内容等，并重点分析技术信息与现有公知信息的异同，是否属于现有公知信息的简单叠加或者现有公知信息与一般常识的简单组合”。

84号“DAKS系统”案中，法院也认为，“如果一项信息的组成部分已在有关公开出版物上刊载，但把这些组成部分进行组合从而产生了特殊的效果，构成一种特殊的秘密组合，他人不经一定的努力和付出一定的代价不能获取的，该秘密组合同样可以构成商业秘密。”

2.1.2 关于是否可通过外观观察、测量而被公众知悉

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第四条第（二）项规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：……（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；……”司法实践中，被诉侵权人也经常基于此规定主张涉案技术信息不具备秘密性。在本文分析的部分案例中，法院对此进行了相关认定。

（1）在没有证据证明通过观察可以获取全部技术信息的情况下，涉案技术信息依然具有秘密性

44号“优选锯”案中，法院认为，涉案技术秘密不是一种简单的技术组合，虽然鉴定报告认为被诉技术信息与涉案技术秘密实质相同，但这是建立在知悉涉案技术秘密的基础上进行的比对，并不能由此得到涉案技术秘密通过观察上市产品即可直接获得的结论，而且，虽然鉴定报告认为涉案技术秘密属于通过销售渠道即可获得的技术信息，但是并未具体说明如何获得相关技术信息，因此，不能据此认为涉案技术秘密属于通过观察产品即可直接获得的信息。

（2）即使可以通过测量获得技术信息，但是如果测量参数及测量公式不为公众所知悉，涉案技术信息依然“不为公众所知悉”

57号“病毒检测试剂”案中，被诉侵权人主张涉案技术可以通过检测得到，从而不具备秘密性。然而，法院认为，涉案技术方案中的技术信息，如对于溶液酸碱度、微粒粒径、粒径CV值的控制，本身即属于不为公众所知的信息，他人不会产生测量上述数据的意识。并且，涉案技术信息体现为产品生产中的工艺标准，通过仪器只能测量得到具体的数值，但是无法反向推知权利人采取的误差范围及标准。例如，关于密点“CV≤20%”，其计算具有一定的公式，并非简单的线性平均值，该计算公式现有技术文献中未有记载，所述领域相关人员无法根据测量结果和现有公式反推得到CV值的范围，因此，该密点具有秘密性。

2.1.3 关于部分信息公开是否会导致技术信息整体为公众所知悉

在57号“病毒检测试剂”案中，法院认为，判断技术信息的“不为公众所知悉”，不能将权利人主张的技术秘密的各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为信息整体已为公众所知悉。即便部分技术信息被现有技术公开，由多个技术信息组成的完整技术方案，仍具有秘密性。

在64号“锂离子正极材料”案中，法院认为，“商业秘密不为公众所知悉的范围包括其整体或者部分内容的组合。即使特定技术信息中的部分内容为公众所知悉，但特定技术信息整体或者部分内容之间的组合并不为公众所知悉，该技术信息一般也应认定为不为公众所知悉”。

59号“罩式炉吊具”案中法院也认为，“即便技术秘密中的部分信息甚至各个信息已经存在于公共领域，但只要该信息组合整体上不为公众所知悉，仍可以符合技术秘密保护条件”。

2.1.4 关于是否因申请专利而被公众知悉

权利人同时采用专利和商业秘密对技术信息进行保护在现实中很常见。司法实践中，被诉侵权人也会以权利人主张的商业秘密由于申请专利被公开从而不具备“秘密性”为由进行抗辩。此时可能会涉及以下焦点问题。

（1）专利只公开部分技术信息，并未公开全部技术信息，并不影响涉案技术秘密的“非公知性”

“蜜胺”案中，法院认为，技术成果并不因其部分内容被专利公开就当然丧失秘密性。这是因为专利权利要求书及说明书披露的技术方案在本领域能够实现即可，而无须具体披露技术方案工业化的全部内容，特别是关键设备的技术细节。从专利技术方案到具体的工业化实施还需考虑诸多因素。

57号“病毒检测试剂”案中，被诉侵权人主张商业秘密权利人在起诉前已将所涉技术秘密内容申请专利，该专利申请已公开，导致涉案技术秘密丧失非公知性，然而法院认为，涉案技术秘密1-8分别是由诸多技术信息组成的集合体，分别构成完整的技术方案，而权利人的专利申请中，均未完整公开涉案8项技术秘密的任何一个技术方案，因此，涉案技术秘密未丧失秘密性。

（2）如果申请专利的时间晚于被诉侵权行为发生时，则专利的公开并不影响涉案技术秘密的“非公知性”

根据《商业秘密民事案件若干问题的规定》第三条的规定，判断商业秘是否为公众所知悉的时间节点为“被诉侵权行为发生时”，如果该时间早于涉案专利申请时间，则表明，被诉侵权行为发生时涉案技术信息仍然不为公众所知悉，具备秘密性，因此，无论是权利人还是被诉侵权人申请专利都不会导致涉案技术信息不具备“秘密性”。

首先，权利人在被诉侵权行为发生后申请专利的行为，并不会影响涉案技术信息在被诉侵权行为发生时的秘密性。

其次，被诉侵权人将涉案技术信息申请专利的行为本身便表明，该商业秘密不为公众所知悉。例如，在63号“石化废气无害化处理燃烧器”案中，被诉侵权人主张涉案商业秘密因其申请专利而公开，从而不具备秘密性。对此法院认为，被诉侵权人就涉案专利技术方案申请专利的行为表明其认为该技术方案与现有技术有区别。在涉案专利与涉密技术信息构成实质相同的情况下，可以推定在涉案专利申请日之前涉密技术信息属于不为公众所知悉的技术信息。

从上述司法裁判中可以看出，商业秘密的“秘密性”判断标准和专利中的相关判断标准存在重叠但又有所不同，具体体现为：第一，对于专利的技术比对中要求的“现有技术”，只要满足想获得就能获得的条件即可，即使“获得”需要花费较大的时间、精力和成本，而对于商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉” [10]，需要考虑获取相关信息的难易程度；第二，商业秘密丧失秘密性的情况是“普遍知悉”或“容易获得”，其中，“普遍”和“容易”均是相对于本领域一般从业人员而言，相关信息具有秘密性，并非如专利要求的绝对秘密性；第三，专利的创造性要求具有“（突出）实质性特点和（显著）进步”，而商业秘密的秘密性仅要求区别于公知信息的最低限度的创造性。

2.2关于“具有商业价值”的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第七条规定，“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”由此可知，商业价值包含现实的或者潜在的商业价值。

例如，如果涉案技术信息已经投产，产生实际的经济效益，便可以认为其具有现实的商业价值。57号“病毒检测试剂”案中，法院便认为，“根据博阳公司提交的研发资料，能够证明涉案技术秘密信息系博阳公司通过长期研发、技术积累而获得的技术方案，并且根据涉案技术开发的‘光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）’获准注册进行生产，能够为博阳公司带来经济利益，具有商业价值。”

另外，如果涉案信息能够减少价值减损或成本付出，则该信息存在潜在的商业价值。例如，在“蜜胺案”和“香兰素”案、84号“DAKS系统”案中，法院均认为，“商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密可避免的价值减损或者成本付出”。

司法实践中，不具有商业价值也是常见的一种抗辩事由，但是，从本文分析的案例可以看出，法院对于“价值性”要件的把握较为宽松，通常只要是已经生产、销售产品，能够带来现实的经济利益或者能够为经营者带来一定的竞争优势、甚至是潜在竞争优势（譬如减少价值减损或研发成本等），即被认为是具有商业价值的。因此，鲜有案件以缺乏商业价值作为抗辩理由而获得支持。

2.3关于“采取相应保密措施”的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第五条规定，“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”关于如何认定权利人是否采取了相应的保密措施，法院主要从以下几方面进行考量。

（1）关于保密措施与商业秘密的对应程度，只要能为他人所识别并达到合理的程度即可

43号“医用制氧”案中法院认为，“‘相应’一词表明法律不要求商业秘密权利人对信息采取的保密措施必须达到不计代价、事无巨细、万无一失的程度，只要权利人采取了与信息内容、信息类型以及信息载体相适配的合理措施即可”。85号“热流道喷嘴”案中法院也认为，“对于保密措施的要求应具有合理性，即权利人采取了与其商业秘密及其载体的性质、价值等相适应的合理保密措施，通常情况下足以防止商业秘密泄露即可，而非万无一失、绝对安全。秘密性和保密性也是相对的，不能苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施，只要权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度，这样的保密措施就可以被认为是合理的”。例如，“蜜胺”案中便基于《保密协议》涵盖了涉案技术信息而认定权利人采取了“相应的保密措施”。

（2）可以结合相关信息的特点考虑他人通过正当方式获得的难易程度、可获知程度来认定“合理的保密措施”

“卡波”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案在认定合理的保密措施时考虑了他人通过正当方式获得的难易程度等因素。58号“杂交玉米亲本‘W68’”案中，法院认为，“需要考虑育种材料自身的特点，对于采取合理保密措施的认定不宜过于严苛，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。”

（3）制定了相应的公司内部文件管理制度、保密制度等可以被认为采取了保密措施

57号“病毒检测试剂”案、59号“罩式炉吊具”案、61号“电商小程序”案、“橡胶防老剂”中，权利人制定了相应的公司内部文件管理制度，建立了保密制度，因此，法院认为，权利人对技术秘密采取了相应的保密措施。64号“锂离子正极材料”案中，法院也认为，保密性，是指合法掌握秘密信息的权利人为了让有关信息处于秘密状态，采取一系列必要的和合理的保密措施，其中的保密措施一般包括订立保密协议、建立保密制度以及其他的保密措施。60号“油气微生物勘探”案中，法院则认为，权利人制定的《“保守商业秘密及竞业限制”协议》、《保密协议》对公司商业秘密进行了列举，明确了员工应遵守的保密义务，据此认定权利人采取了适当的保密措施。

3. 关于被诉侵权人是否实施侵犯商业秘密行为的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第九条对使用商业秘密的行为进行了分类规制[11]，即，使用商业秘密的行为分为三类，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动，其中，后两类统称为“间接使用”。至于如何判断是否“使用”了商业秘密，司法实践中一般遵循“接触+实质上相同－合法来源”原则来判断，其中，“接触”包括实际接触和具有接触可能性，“实质上相同”包括完全相同和实质相同，“合法来源”包括自行开发和反向工程获取等。

3.1关于“实质上相同”的认定

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第十三条列举了一些对被诉侵权技术信息与涉案商业秘密是否构成实质上相同的考量因素[12]，但是，对于何种差异可以认为是“实质上相同”，并没有提供明确的指引。如上文所分析的，司法实践中，法院通常是委托专业机构进行“同一性”鉴定，并参考鉴定报告作出判断。

但是，由于鉴定报告本身只对技术信息内容进行分析比对，并不考虑法律上对“使用”商业秘密行为的定义，因此，对于《商业秘密民事案件若干问题的规定》第九条中规定的间接使用商业秘密的情形，即，“对商业秘密进行修改、改进后使用”、“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”等行为，仍然需要法院结合案情作出判断，不能因为涉案商业秘密和被诉侵权信息之间存在差异便武断地认定被诉侵权人没有使用涉案商业秘密。

例如，在64号“锂离子正极材料”案中，法院认为，“不当获取商业秘密的人‘使用’或者‘允许他人使用’的方式不仅体现为直接使用，还包括在该商业秘密基础上进一步修改、改进后再进行使用，以及根据该商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动。”

在85号“热流道喷嘴”案中，法院则对商业秘密的“使用”进行了更为详细的论述：“‘使用’意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，故应当依法认定构成使用商业秘密。”

以上审判思路也体现在“香兰素”案中。该案认为，“考虑到王龙集团公司等被诉侵权人获取涉案技术秘密图纸后完全可以做一些针对性的修改，故上述附13、14、19、21与涉案技术秘密中的对应技术信息虽然存在些许差异，但根据本案具体侵权情况，完全可以认定这些差异是因龙王集团公司等被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致，故可以认定上述附13、14、19、21依然使用了涉案技术秘密。”

由此可以看出，对于判断被诉侵权信息与涉案商业秘密是否构成实质上相同，除了考虑两者是否存在实质性差异，还应该考虑被诉侵权人对商业秘密进行修改、改进后使用以及根据商业秘密调整、优化改进有关生产经营活动的情形。这是因为，技术方案通常有一定的工艺调整范围或者设计空间，通过认定对商业秘密进行修改、改进后使用以及根据商业秘密调整、优化改进有关生产经营活动依然属于使用商业秘密，可以对商业秘密权利人的权益提供实质性的保护。而且，上述判断标准正是体现了商业秘密侵权与专利侵权中的“等同”标准、著作权侵权中的“实质性相似”标准的区别所在。

最高人民法院在北京理正软件股份有限公司、北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷案（(2020)最高法知民终1101号）中指出：“鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，原审法院认为，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，……原审法院认为，较之（专利）‘等同’标准，（著作权）‘实质性相似’的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是‘等同’标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。……由于立法价值取向不同，著作权法确立了‘保护表达而非思想’的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，‘实质性相似’排除了只在思想层面一致的情况。综上，适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同。”

对此，黄武双教授也提到，“被告的产品或工艺实质派生于原告商业秘密。比如说被告用了原告的技术秘密以后做了改进，改进得面目全非了，而且不存在着实质相似。从表面上来看，不存在着实质相似，但是它并不是独立研发的，而是来源于原告的技术，所以这个也是侵害原告的技术秘密。……对于这个实质来源而言，我建议在我们国家的司法解释当中要增加被告的产品使用了原告的技术，既要比资质相同，也要比实质相似，还要比实质来源。实质来源用来作为间接使用技术秘密的证据。”至于如何进行判断，黄教授建议可以采用专家证人的方式，如果专家证人认为被告不能证明其在不合理短的时间内研发出来了被诉侵权技术，就可以认定为被诉侵权技术是在他人技术之上做的一个二次研发，属于商业秘密的间接使用。[13]

由此可见，商业秘密侵权案件中的“实质上相同”判断，不同于专利侵权中的等同判断，不能因为技术信息中的部分内容不构成相同或等同，就认为整个技术信息不同；也不同于著作权侵权中的“实质性相似”，只从表达方式层面进行对比，而不考虑技术信息承载的技术思想或技术来源。根据上述案例，对于技术秘密而言，只要被诉侵权技术和涉案技术信息在技术构思或技术来源这一层面一致，便构成实质上相同。因此，对于被诉侵权人通过间接使用涉案技术秘密而获得的被诉侵权技术，无论信息内容是否存在差异，都与涉案技术秘密构成“实质上相同”，属于侵犯商业秘密的行为。

3.2关于“合法来源”抗辩

《商业秘密民事案件若干问题的规定》第十四条规定：“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。”司法实践中，“合法来源”是被诉侵权人常用的抗辩手段，但是能够抗辩成功的案例很少。本文分析的15件案例中的部分被告也采用了“合法来源”抗辩，但是基于以下因素，抗辩都没有成功。

（1）被告没有提交充分证据证明技术的合理来源

“蜜胺”案中，被告主张其通过收购第三方公司合法取得了第三方公司的生产线及技术秘密，且通过自身的多年研发对其进行改进而获得了被控侵权技术方案。对此，法院认为，被告收购第三方公司时的产量和权利人的产量相差较大，虽然被告主张其通过研发对所收购的第三方公司技术进行了改进而达到了较大产量，但其对此并未提交证据证明，因此对被告的抗辩不予采信。

43号“医用制氧”案中，被告主张其被控侵权技术来源于第三人的原始设计，但被告既没有提交由第三人设计的原始设计图纸，也没有提交其自主研发分子筛医用制氧技术的其他原始技术资料，因此，法院认为，在案证据不能证明被告所实施的被控侵权技术存在除涉案技术以外的其他技术来源渠道。

在85号“热流道喷嘴”案、61号“电商小程序”案、63号”石化废气无害化处理燃烧器”案中，被告虽然都主张其技术有其他来源，但是均没有提供充分证据予以证明。

（2）被告的研发过程明显短于正常研发周期

57号“病毒检测试剂”案中，被告主张被诉侵权技术系其自行研发。法院认为，被告接触过涉案商业秘密，而且从被告的研发过程来看，其研发时间短于权利人同类产品，因此，即使被告提交的研发证据真实，也未能全面、完整地反映其研发过程，其所主张的自行研发抗辩难以成立。

84号“DAKS系统”案中，法院认为，被告在不足四年的时间内就从各种公开渠道收集、整理形成体量规模达数十万条的底层大数据库，用于支撑涉案系统软件的运行，该“合法来源”主张与日常经验法则明显不符。

从上述案件可以看出，如果被诉侵权人无法提供充分证据证明被诉侵权技术的合理来源和/或在不合理的较短时间内上马相同技术，其合法来源抗辩将很可能无法获得法院支持。

4. 关于举证责任的转移

原告举证难是商业秘密保护难的症结之一，为此，2019年修正的《反法》专设第三十二条举证责任条款以降低权利人的举证责任。根据该条规定，商业秘密侵权纠纷案件中，举证责任转移给被告的情形主要有两种：

（1）商业秘密权利人提供初步证据证明采取保密措施+合理表明商业秘密被侵犯，则被诉侵权人应证明涉案信息不属于法律规定的商业秘密；

（2）商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯+提供证据表明存在第三十二条第二款规定的直接或间接使用的三种情形之一，则被诉侵权人应证明其没有侵犯商业秘密。

虽然上述规定确认了将举证责任转移给被告的情形，但是，对于如何理解其中提到的“初步证据”、“证据”、“证明”、“合理表明”、“表明”等术语之间的区别，目前法律上没有明确的指引，司法实践中也鲜有相关案例，本文分析的15件案例中虽然有案例涉及这一规定，但也没有对上述术语的内涵进行说理或释明。

4.1第三十二条第一款的适用

《反法》第三十二条第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”该条款规定了商业秘密“三性”、尤其是秘密性的举证责任转移。根据该规定，虽然证明涉案商业秘密“不为公众所知悉”仍然是权利人的证明责任，但是权利人的举证责任已明显降低。

例如，在59号“罩式炉吊具”案中，法院认为，“在证明责任上，‘不为公众所知悉’虽是权利人需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。”并进一步认为，“29张图纸记载的技术信息集合系大连某吊具公司自主研发，并非本行业内众所周知或者容易获得，且被上诉人无相反证据，可以认定大连某吊具公司主张的技术信息集合不为公众所知悉。”。

“卡波”案中，法院认为，“根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。”

4.2第三十二条第二款的适用

《反法》第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

上述条款规定了关于“侵犯商业秘密的行为”的举证责任转移，尤其是在第（一）项传统的判断方式“使用的信息与该商业秘密实质上相同”的基础上增加了第（二）、（三）项，使得能够对商业秘密权利人提供更全方位的保护。例如，在43号“医用制氧”案、64号“锂离子正极材料”案中，法院并没有比对被控侵权技术与涉案商业秘密是否实质上相同，而是根据在案证据认为权利人已完成举证责任，并根据上述第（二）项规定，将举证责任转移给被告。具体地：

在43号“医用制氧”案中，法院认为，涉案技术信息与被诉侵权产品的起家技术“师出同门”，被诉侵权人有条件也有能力接触并掌握涉案技术秘密，而且，被诉侵权人在极短的时间内生产、销售多款侵权产品，根据日常经验法则，可以合理推定被诉侵权人有动机将其在商业秘密权利人工作期间接触到的涉案技术秘密运用到被诉侵权产品的制造流程中，因此，原告提交的证据已经合理表明涉案技术秘密被侵犯，且有被披露、使用的风险，从而将举证责任转移给被诉侵权人。

64号“锂离子正极材料”案中，法院认为，被告人了解涉案商业秘密，并在离职后迅速加入刚刚成立的被告公司，之后被告公司快速建成生产线、生产涉案商业秘密项下同样类型的产品，并短期达到超出正常自行研发所能达到的程度，这些事实合理表明，权利人的商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，因此，法院将举证责任转移给被告。

5. 关于损害赔偿的确定

根据《反法》第十七条[14]及《商业秘密民事案件若干问题的规定》第十九条[15]、第二十条[16]、第二十三条[17]、第二十四条[18]等规定，赔偿数额计算依据可能是权利人实际损失、侵权人侵权获利、法定赔偿，甚至可能包括惩罚性赔偿。另外，司法实践中，如果权利人实际损失或侵权人侵权获利难以准确认定，但有证据证明实际损失或侵权获利明显超过法定赔偿最高限额的，基于公平原则，法院还可以运用自由裁量权在法定赔偿最高限额以上判定赔偿额，即酌定赔偿。可见，侵犯商业秘密纠纷确定损害赔偿主要遵循填平原则，体现了补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。

5.1按照因侵权遭受的实际损失计算赔偿数额

按照因侵权遭受的实际损失计算赔偿数额时，侵权人应当全面赔偿因侵权行为给商业秘密权利人造成的可计算的财产及收入损失，包括商业秘密的研发成本、使用状况、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量等。另外，还可以参考许可使用费、商业价值等来计算因侵权遭受的实际损失。

5.1.1 按照营业利润减少计算实际损失

60号“油气微生物勘探”案中，权利人主张以其因侵权遭受的实际损失为依据计算赔偿金额，并主张被告赔偿其经济损失200万元。法院认为，根据权利人所提交的审计报告所反映的盈利情况，其项目平均营业利润率约为43.85%，以权利人对涉案项目的最终报价775万元计算，营业利润约为339万余元，远超出权利人的诉请金额200万元。即便依据被告在涉案项目的获利情况计算，被告的营业利润为205万余元，亦超出权利人在本案中诉请赔偿的金额。考虑本案的具体侵权情节，法院对权利人的诉请金额予以全额支持。

5.1.2 按照许可价值计算实际损失

“橡胶防老剂”案中，权利人请求法院判令被告赔偿经济损失20154万元，依据是在先刑事裁定书所采用的价值评估报告，该报告评估涉案技术信息在2012年4月21日的市场价值为20154万元。对此，法院认为，权利人在本案中主张被告所实施的侵权行为与在先刑事案件相比，涵盖了在先刑事案件所主张的侵权行为的全部内容，并增加了被告继续实施侵权行为的部分，因此，在赔偿数额的考量上，实际应当多于在先刑事案件认定的数额；而且评估人员在刑事案件审理过程中到庭接受询问和质证，确认该评估鉴定报告评估的是涉案技术秘密的许可价值，不包括专利及其他无形资产的价值；并且涉案技术秘密在评估鉴定报告作出后至今，并未出现明显的许可使用价值减损。因此，法院全额支持了权利人的主张。

5.1.3 按照商业价值计算实际损失

64号案“锂离子正极材料”案中，权利人请求被告赔偿经济损失5000万元。法院认为，关于涉案商业秘密的技术资产评估报告载明，涉案商业秘密的市场评估价值为5000万元，对此，被告在实施侵权行为前是明知的。该商业秘密的市场价值可以作为衡量权利人损失的一个重要标准，据此认定其损失为5000万元较为合理，该损失在性质上相当于权利人受到的实际损失，即其预期取得的资产的价值损失；其次，根据权利人提供的初步证据，计至2022年6月的利润估算为50.1亿元；再次，法院未支持停止侵害商业秘密的诉讼请求，理应对因此所受损失予以充分赔偿。因此，基于上述事实，法院认定权利人的损失为5000万元。

5.2按照侵权获利计算赔偿数额

在“香兰素”案中，权利人请求被告赔偿经济损失175,287,031.92元，并主张采用营业利润（被告生产和销售的香兰素产品数量乘以权利人同期香兰素产品销售价格及营业利润率，计116,804,409元）、销售利润（被告生产和销售的香兰素产品总量乘以权利人同期香兰素产品的销售价格及销售利润率，计155,829,455.2元）、价格侵蚀（2011-2017年期间被告的侵权及不正当竞争行为对权利人香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790,814,699.00元）三种方式进行计算。法院综合考虑被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节，以及被告实际上系以侵权为业的公司等因素，为严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益，决定按照被告香兰素产品的销售利润计算侵权损害赔偿数额，即155,829,455.20元。

“卡波”案中，权利人请求被告赔偿经济损失7000万元。法院认为：由于被告自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品，故认定其完全以侵权为业，按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。另一方面，被告侵害技术秘密，节省了研发成本，故其毛利率理应高于权利人；换言之，在无法查明被告毛利率的情况下，将权利人毛利率视为被告毛利率并未超出合理推定范畴。综上，法院认定“被告侵权获利＝其销售总额×权利人毛利率”，即11,951,095元。另外，综合考虑涉案技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用后，法院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，将被告的侵权获利取整数确定为600万元，并将其作为计算惩罚性赔偿的基数，最终判决损害赔偿数额3000万元。

在上述两案中，法院均认定被告“以侵权为业”，从而按照销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。其中，对于是否“以侵权为业”，“卡波案”中法院认为，“界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形”。

5.3按照法定赔偿计算赔偿数额

《反法》第十七条第四款规定了法院可以根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的法定赔偿，《商业秘密民事案件若干问题的规定》第二十条第二款规定：“人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”

43号“医用制氧”案中，商业秘密权利人请求适用法定赔偿，要求被告赔偿经济损失500万元。法院在重点考虑了涉案技术秘密具有较高的产业应用价值、被诉侵权人主观上存在明显过错、被诉侵权人的侵权行为性质和情节均较为严重、被诉侵权人在本案诉讼过程中存在举证妨碍的情形后，最终全额支持了权利人的请求。

44号“优选锯”案中，权利人请求被告赔偿经济损失及合理开支共计1100万元（其中合理开支1,389,646.4元），并主张依据权利人的损失确定赔偿数额。但是，权利人提交的证据并不能准确计算其损失，因此，法院综合考虑涉案技术秘密的性质、创新程度、研究开发成本、商业价值、能带来的竞争优势、技术贡献度以及侵权人的主观过错、侵权情节等因素，酌情确定被告向权利人赔偿经济损失500万元、合理开支100万元。

61号“电商小程序”案中，权利人请求被告赔偿经济损失及维权合理费用共计5076.916万元，并主张根据其单方委托的商业价值评估报告认定的金额作为其损失，以此金额为基数来计算最终的损害赔偿额。对此，法院认为，“鉴定机构经评估作出的商业价值鉴定仅是确定知识产权商业价值的一种方式。在本案经审查不宜直接依据价值评估鉴定意见认定涉案技术秘密商业价值的情况下，依据本案现有证据情况，可以综合考虑涉案技术秘密的研究开发成本、实施该项技术秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素酌情确定涉案技术秘密的商业价值，进而作为确定赔偿数额的依据之一”，并最终适用法定赔偿原则，酌情确定被告承担的赔偿数额包括合理开支为500万元。

5.4按照酌定赔偿计算赔偿数额

酌定赔偿即裁量性赔偿，是指法院在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超过法定赔偿最高限额时，根据具体案情在法定赔偿最高限额之上确定赔偿数额的一种制度。该制度源于最高人民法院2009年出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，但当时并未提出裁量性赔偿的概念。该意见在第16条中提出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”此后，司法实践中在法定最高限额以上确定赔偿额的案例开始出现并逐渐增多。2013年10月最高人民法院召开“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”时，提出要加强裁量性损害赔偿制度的适用，并发布了相关典型案例。2016年7月在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上，最高人民法院陶凯元副院长进一步指出，要充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。[19]

如上文所分析的，15件典型案例中的大部分都采用了酌定赔偿方式计算赔偿数额。在这些案例中， 当法院认为无法确定权利人因被侵权受到的实际损失亦无法确定被告因实施侵权所获得的利益时，便会综合考虑涉案技术秘密价值、侵权行为性质和情节、侵权后果、侵权主观恶意程度等酌定赔偿数额。

5.5适用惩罚性赔偿计算赔偿数额

2019年修订的《反法》在其第十七条第三款中规定了惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日发布并施行；《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。由此可见，只有发生或者持续至2019年4月23之后的侵权行为才能适用惩罚性赔偿。本文分析的15件案例中，只有“卡波”案适用了惩罚性赔偿，该案也是最高人民法院适用惩罚性赔偿作出的首例判决。

“卡波”案中，法院认为被告存在恶意侵权，且情节严重，因此对于被告在2019年4月23日之后的侵权行为适用五倍惩罚性赔偿，但是由于侵权行为从2019年4月23日之前持续到2019年4月23日之后，导致赔偿数额客观上难以进行分段计算，而且被告自认的销售总额并不全面，故据此计算的结果仅反映其部分侵权获利，故在判定被告应基于侵权获利赔偿600万的前提下，最终判决损害赔偿数额3000万元。其他案件，如“香兰素”案、61号“电商小程序”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案，虽然原告主张了惩罚性赔偿，但是由于侵权行为发生在2019年《反法》修订之前，因此其诉请没有得到法院支持。

从上述司法裁判可以看出，由于赔偿数额通常难以精确计算，所以大多数案件采用的是酌定赔偿，而且近年来判赔金额日益增多。另外，对于惩罚性赔偿，虽然根据“法不溯及既往”的原则，只有侵权行为跨越修订的《反法》施行时间的“卡波”案适用了惩罚性赔偿，但是，根据司法政策加强商业秘密保护、加大打击商业秘密侵权行为力度的导向，适用惩罚性赔偿的案例必然会日益增加。例如，据统计，2023年全国法院适用惩罚性赔偿案件319件，同比增长117%，判赔金额11.6亿元，同比增长3.5倍[20]。由此可见，为了严格保护知识产权，大力遏制侵权行为，加大对惩罚性赔偿的适用力度以提高侵权代价和违法成本，将会是司法实践的趋势。

四、后记

在本文即将完成之际，浙江吉某诉威某商业秘密侵权案作出二审判决（（2023）最高法知民终1590号，下称“1590号判决”）。经分析发现，该判决的裁判观点和本文分析的15件典型案例所体现的审判趋势高度一致，例如：

1、关于部分信息公开是否会导致技术信息整体为公众所知悉。1590号判决的裁判观点和前述总结的57号“病毒检测试剂”案、59号“罩式炉吊具”案、64号“锂离子正极材料”案的裁判观点一致，即，判断“不为公众所知悉”应当将权利人主张的技术秘密作为一个整体来看，不能割裂开来，即使部分信息被公开，如果技术秘密整体上不为公众所知悉，仍然具有秘密性。

2、关于“实质上相同”的认定。1590号判决的裁判思路和前述总结的“香兰素”案、64号“锂离子正极材料”案、85号“热流道喷嘴”的裁判思路一致，即，被告在涉案商业秘密基础上进一步修改、改进导致部分技术信息之间存在差异，或者根据该商业秘密相应调整、优化与之有关的生产经营活动，并不影响二者相关技术整体实质性相同的判断，也不影响其行为构成技术秘密侵权的法律性质。

3、关于举证责任的转移。1590号判决的裁判思路和前述总结的43号“医用制氧”案、64号“锂离子正极材料”案的裁判思路一致，即，如果权利人已经提供初步证据表明涉案商业秘密被侵犯，则无需判断被控侵权技术与涉案商业秘密是否构成实质上相同，而是可以直接推定被告实施了侵权行为，并将举证责任转移给被告。对此，1590号判决明确指出，对于有组织、有计划、大规模挖取其他企业人才及技术资源而引发的被诉侵害技术秘密行为，人民法院在审理时应更加注意作整体分析和综合判断。如果被诉侵权人在明显短于独立研发所需合理时间内即生产出与涉案技术秘密相关的产品，而被诉侵权人有渠道或者机会获取涉案技术秘密，此时因侵权可能性极大，应当进一步减轻技术秘密权利人对于侵害技术秘密行为的证明负担，可以直接推定被诉侵权人实施了侵害权利人技术秘密的行为，而无必要对涉案技术秘密中各具体秘密信息点进行逐一比对。[21]

4、关于惩罚性赔偿的适用。正如上文所分析的，加大惩罚性赔偿的适用力度是司法实践的趋势。1590号判决中，法院在二审程序中增加惩罚性赔偿，鲜明地体现了对商业秘密的强保护、对侵权行为的严惩处。需要强调的是，在惩罚性赔偿可以为计算基数的1-5倍的情况下，1590号判决基于被告在二审中“明确放弃合法技术来源抗辩，向着诚信诉讼方向作出努力这一可减轻责任的考量因素”，将惩罚性赔偿的倍数确定为两倍，这一认定对于今后被诉侵权人的诉讼行为具有积极的指导意义。

2019年，北京市高级人民法院知识产权庭课题组针对2013年-2017年全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件的裁判文书进行检索调研，并发布《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》，报告显示，在以判决方式审结的案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%，明显大于原告主张获得支持的案件数量。[22]但是，随着我国不断加强对科技创新和知识产权的保护，相信商业秘密保护这一知识产权保护的重要环节必将受到更多关注和重视，以激发创新企业活力，优化创新环境，助推新质生产力发展。

注释（上下滑动阅览）

【1】来源：最高人民法院，https://mp.weixin.qq.com/s/_QiesInFjKLAsJ1hXspWnw。

【2】“蜜胺”案：(2022)最高法知民终541号

【3】“香兰素”：（2020）最高法知民终1667号

【4】“橡胶防老剂”案 ：(2022)最高法知民终816号

【5】“卡波”案：(2019)最高法知民终562号

【6】100件典型案例中的17件案件涉及商业秘密纠纷，分别为：第43号“医用制氧”案（（2023）最高法知民终120号）、44号“优选锯”案（(2019)最高法知民终7号）、57号“病毒检测试剂”案（(2020)最高法知民终1889号）、58号“杂交玉米亲本‘W68’案”（ （2022）最高法知民终147号）、 59号“罩式炉吊具”案（(2022)最高法知民终719号）、60号“油气微生物勘探”案（(2021)最高法知民终1363号）、61号“电商小程序”案（（2021）最高法知民终2298号）、62号“地测空间管理信息系统”案（（2020）最高法知民终1472号）、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案（（2020）最高法知民终726号）、64号“锂离子正极材料”案（（2021）最高法知民终814号）、65号“柴油发动机”案（（2021）最高法知民终809号）、66号“横机设备”案（（2019）最高法知民终333号）、 84号“DAKS系统”案（（2022）最高法知民终901号）、85号“热流道喷嘴”案（（2022）最高法知民终26号）、 94号“氯乙酸生产工艺”案（（2020）最高法知民终1749号）、95号“心电图机”案（（2022）最高法知民终2544号）、96号“车载定位终端”案（（2021）最高法知民终2249号）。

【7】（2019）《反不正当竞争法》 第三十二条第一款：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

【8】（2019）《反不正当竞争法》第三十二条第二款：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

【9】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”其中，“对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的”即构成对商业秘密的“间接使用”。

【10】《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）》第6.2条第（1）项。

【11】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”

【12】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：

（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；

（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；

（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；

（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；

（五）需要考虑的其他因素。”

【13】黄武双教授《商业秘密的司法保护》讲座实录（中），https://mp.weixin.qq.com/s/EPB9yNaO2JAoT2Csbkeh7Q

【14】《反不正当竞争法》第十七条：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

【15】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”

【16】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条：“权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”

【17】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。

【18】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

【19】《达索系统股份有限公司诉上海知豆电动车技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷——裁量性赔偿在计算机软件著作权侵权案件中的适用》，上海知识产权法院，http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10014931。

【20】《最高法：去年全国法院惩罚性赔偿案件判赔金额11.6亿元 同比增长3.5倍 》，https://roll.sohu.com/a/782054412_120952561。

【21】《新能源汽车技术秘密第一大案终审落槌判赔数额创新高 停止侵害出新招——（2023）最高法知民终1590号》，最高人民法院知识产权法庭，该案审判员陈文全、该案法官助理李晨，https://mp.weixin.qq.com/s/h1qadBlSqyX632yRUH31HQ

【22】《电子知识产权》，北京市高级人民法院知识产权庭课题组，2019 年 第11 期，第65-67页。

作者：徐满霞

编辑：Eleven