作者 | 张宏斌

北京市联德律师事务所合伙人

目次

I. “不公平高价”—危险的道德评价

II. “价格差别待遇”— 被误解的“好事”

III.“公平、合理、无歧视”( “拒绝交易”这一指控的另一面)—不应强加给具有市场支配地位的经营者

IV. 暂时写到这里

1. 对《反垄断法》的理解，从市场自由和政府管制这一更深刻的视角看，特别是对所谓的滥用市场支配地位行为，通过《反垄断法》，会向市场实施一定程度上的“管制”（例如，告诉经营者，不得这样做，必须那样做），其理论基础在于，当市场过度集中后，人们担忧 “垄断者” 有能力排斥或限制市场竞争的过程。然而，与其他形式的针对市场实施的“管制”类似，这样的理论始终存在两个致命的问题，一是往往过低的估计了市场自我的力量，或者说，因为认知的局限，有时会把市场自身的机制和规律错误的归到“市场失灵”的范畴而“迫不及待”的产生干预市场的冲动；二是，往往过高的估计了管制的效果而忽视了管制给市场带来的效率上的损失（可以称之为管制的“成本”，姑且不考虑 “道德成本”）。

2. 相信市场自我的力量并且对管制保持警惕，这需要冷静的独立思考，一方面是因为市场自身的力量带来的繁荣往往是“润物细无声”般，如同清洁的空气或者父母给我们的爱，我们的“体感” 往往不容易感知到她们如此宝贵；另一方面，是因为管制所宣传的目标往往高尚宏伟，我们的感情（而非理性）更容易为之热血喷张。对待《反垄断法》，特别是所谓的滥用市场支配地位的行为，我们特别需要保持这份冷静，对符合市场规律的行为要宽容些，否则，过度干预市场的后果更可能是在抑制竞争（Over-deterrence）而非促进竞争。

I. “不公平高价”—危险的道德评价！

3. 对于所谓的具有市场支配地位的经营者，如果其利用市场支配地位而获得了垄断利润（所谓的“不公平高价”更带有道德评价之“情绪”），反垄断法谴责“不公平高价”的理论基础在于，相比较充分竞争时的价格和产量，垄断价格及对应的产量会产生收益由买方转入垄断者（消费者损失）以及经济净效率的损失（deadweight loss）。

4. 但是，这个理论基础并不“牢靠”，其没有区分通过更优产品和/或更低价格的竞争优势而获得的所谓的市场支配地位，和，通过排斥竞争而获得的市场支配地位，对于前者的情形，通过物美价廉的竞争优势获得的市场支配地位，即使随后通过涨价获得了所谓的垄断利润，每一位竞争者披星戴月的努力，不就是为了获得垄断利润嘛！这是人性使然！是市场对最优者的“奖励”，也是对次优者的“激励”，获得“垄断利润”本身就是市场竞争的过程的一部分，如果我们把它误认为是“市场失灵”而予以谴责，这是反人性的，反市场的，其结果反而是破坏了市场竞争中内生的激励机制。

5. 此外，即使考虑到第3段所述的消费者损失以及经济净效率损失（deadweight loss），对于通过物美价廉的竞争优势获得市场支配地位进而获取垄断利润的情况，还应该考虑到其相对于次优者带来的社会福利的增量，社会福利的总量应该是社会福利的增量减去经济净效率的损失（deadweight loss）；消费者福利的总量也应当考虑到更优产品带来的消费者福利的增量。因此，对于 “最优”的“垄断者”收取的垄断利润（他们如同体育比赛里的冠军，班级里的高考状元，理应获得“奖励”，甚至是超额的“奖励”），要慎重使用 “不公平高价”来对他们进行道德评价，我们更应该冷静的看到，他们“默默”的为社会创造了社会福利的增量！这个增量往往比所谓的消费者损失和经济净效率损失更可观！

6. 对于知识产权的价格，以“不公平高价”为由进行规制，如果不慎重，后果更可能是抑制了上游的创新活动，这是更为严重的后果，这是因为：站在事前的角度，创新往往是高投入和高风险，甚至伴随一点 “运气”，例如，在获得一项新药品的专利或者获得一项标准必要专利之前（这一过程如同一场激烈的体育竞技），创新者很可能需要经历多次的失败和毫无产出的研发投入，这些投入只有通过“偶然”的成果（例如，一项新药品的专利或者获得一项标准必要专利）所带来的市场收益进行弥补，创新和研发才会有持续的动力；糟糕的是，以“不公平高价”来事后的规制那个偶然的、最优的知识产权的价格时，我们极容易忽视“成功”背后的成本，这如同我们艳羡科比的收入但我们很难体会到持续坚持在凌晨三点就开始训练所带来的痛苦（或称之为“成本”）。

7. 此外，对于执法者或者法庭，他们也只是普通的自然人，他们如何有能力为一项知识产权制定一个“公平”的价格呢？！以“不公平的高价”限制知识产权的价格，其后果更可能是为创新普遍增加了“负担”（哪怕是“不确定性”，这也是“负担”！），这个“负担”会消减知识产权制度（或者可以称之为“创新市场”）本可以为创新提供的激励机制，其后更可能会抑制创新。

8. 以上第3段到第7段，我们是从理论和逻辑的角度来讲，另外，考证美国和欧盟几十年的反垄断法的实践，可以作为实践层面的证据来支持上述理论和逻辑，考证的结果是，美国和欧盟的反垄断法下，鲜有成功支持“不公平高价”的案例。实践是检验真理的唯一标准！感兴趣的读者可以搜索我一年前的文章《如何理解和适用反垄断法第17条中的“不公平的高价”》，该文章考证了美国和欧盟的反垄断法对“不公平高价”的执法和司法的实践，实践支持了上述的理论和逻辑。

9. 回到上述第4段，区分了通过更优产品和/或更低价格的竞争优势而获得的所谓市场支配地位，和，通过排斥竞争而获得的市场支配地位，对于后者，才应该是“不公平高价”重点关注的领域，这些领域例如，通过法律或行政手段获得的垄断地位的经营者，这些经营者不是经过市场竞争的“洗礼”而冒头的“优等生”，这些经营者获取垄断收益的代价和成本是实实在在的消费者损失以及经济净效率损失（deadweight loss），对他们的垄断价格进行规则，更不会抑制市场内在的激励机制，因为这些领域只会“鼓励”寻租和设租而本就不存在市场的激励机制。

II. “价格差别待遇”— 被误解的“好事”！

10. 对不同的购买者，他们对同一商品或服务的价值评价不同（例如，雨天的时候，不同的人对于打出租车的价值评价不同，而愿意支付的价格差距会更明显），他们的谈判的能力和谈判付出的努力不同（例如，标准必要专利许可谈判时，被许可方评估专利包的必要性，这项工作是需要成本的，不同的潜在被许可方支付这些成本的意愿是不同的），由此形成不同的交易价格，最终达到了最大的交易量，实现了社会总福利的最大化，这是市场内生的机制在“自然”的发挥作用；如果不允许经营者实施“价格差别待遇”而被强制要求采取统一的价格，会使得交易量减小，导致了社会总福利的减少（例如，还是拿雨天打出租车的例子，如果不允许雨天实施价格差别待遇，会导致部分人打不上车，因为，雨天对于司机来讲同样是“麻烦”，如果只能采取统一价格，司机师傅很可能会选择一个较高的统一的价格，这样，对于不愿意支付该较高的统一价格的乘客而言，他们将不会选择出租车；但是，如果允许出租车司机根据具体的情景和乘客进行协商和灵活定价，则部分原本在较高的统一价格下决定不打车的乘客可能会与司机达成一个更低的价格，这样的灵活的定价机制会使得司机和乘客都变得更好，因此，社会的总福利是增加的，相比较强制的单一价格时）。

11. 对于通过竞争优势而获得的所谓的市场支配地位的经营者实施的价格差别待遇（如上述第4段，那里我们所做的区分），真实世界中，他们不会拥有无限提高价格的能力，他们仍会受制于各种制约涨价的因素，所以，上述第10段所述的市场机制仍然会在一定程度上自发的运行（即使，交易的一方是具有市场支配地位的），如果对“价格差别待遇”予以制止，一样会发生上述第10段所述的交易量和社会总福利减少的后果，这是对“价格差别待遇”予以管制的成本和代价！

12. 与上述第4段的理论和逻辑类似，对于通过竞争优势而获得的所谓的市场支配地位的经营者实施的价格差别待遇（如上述第4段，那里我们所做的区分），确实可能为经营者增加总收益（当然，同时也增加了交易量和社会总福利），这些增加的收益（即使认为属于垄断收益）同样是对最优者的“奖励”，也是对次优者的“激励”，这是市场竞争的一部分，这不是“市场失灵”！如果对“价格差别待遇”予以制止，与“不公平高价”类似，同样会破坏市场内生的激励机制。

13. 对于涉及到知识产权的价格差别待遇，与上述第6段的理论和逻辑类似，通过价格差别待遇而增加的收益可以回哺创新的投入，这是创新市场竞争的一部分，这也不是“市场失灵”！

14. 对“价格差别待遇”予以制止的另一个理由是，差别的价格会排斥或限制下游市场的公平竞争，但是，遗憾的是，这个理由很多情况下很难得到直接证据的支持，这是因为，上下游之间往往是共生、互补的关系，下游市场的充分竞争更有利于上游市场的经营者（即使是具有市场支配地位的上游的经营者），这个道理不复杂，上游市场的产品与下游市场通过充分竞争产生的质优价廉的产品相结合，可以降低总价格并提升总品质，这更有利于上游市场的经营者，此外，上游市场的经营者也不希望下游市场出现“寡头”，因为，在与上游市场的经营者进行谈判时，“寡头”会有更强的谈判能力（monopsony）；另外一个原因是，如果下游产品需要购买成百上千个原料（input），一个原料（input）上的价格差别（例如，给与不同被许可人的专利许可费的价格的差别）如何能导致复杂的下游产品市场的竞争受到限制？其中的因果关系恐怕很难证明。

15. 与上述第9段类似，对于通过排斥竞争而获得的市场支配地位的经营者（例如，通过法律或行政手段获得的垄断地位的经营者）实施的价格差别待遇，才应当是反垄断法重点谴责的领域，理由同第9段。在这些领域，倒是真希望我们的《反垄断法》能够“长牙带刺”！

III.“公平、合理、无歧视”( “拒绝交易”这一指控的另一面)—不应强加给具有市场支配地位的经营者

16. 标准必要专利领域常涉及的“公平、合理、无歧视”原则，来自于当事人的承诺，是否遵守这一承诺，是合同法下的法律问题；无论如何，在缺乏当事人承诺的情况下，《反垄断法》不能将这一原则强加给经营者（所谓的“必要设施”理论极容易成为通往管制之路的“入口”!），交易自由是市场内在机制自发运行的根本保证，“拒绝交易”本身就是交易自由的一个方面，强制“公平、合理、无歧视”原则等于是剥夺了“拒绝交易”的权利，这几乎是“卡住”了市场运行的“命门”！

17. 《反垄断法》应该关注和考察经营者是否偏离原来的交易轨迹(Course of Dealing)，这个道理不难解释，经营者只有偏离原来的交易轨迹才可能对竞争造成损害，即，对竞争的损害的程度=（经营者遵循原交易轨迹下的竞争的程度） — （经营者偏离原交易轨迹后的竞争的程度）。如果经营者从未普遍的实施过“公平、合理、无歧视”的交易轨迹，也就是说，上述的等式中的 “（经营者遵循原交易轨迹下的竞争的程度）”是无法确定的，此时强加“公平、合理、无歧视”给经营者，也就无法量化出“对竞争的损害的程度”这一结果。

18. 例如，在经营者集中的案例里，担忧集中后出现“垄断者”，如果不以集中前的交易轨迹和状态作为基准，而要求集中后的经营者承诺普遍的“公平、合理、无歧视”的交易原则，其后果更可能是会抑制有效率的经营者集中，并且，很多时候反而会对集中后的相关市场的竞争和创新会产生抑制而不是促进。

IV. 暂时写到这里

19. 以上我们讨论了所谓的“不公平高价”、“价格差别待遇”和“公平、合理、无歧视”（与“拒绝交易”一并讨论），他们涉及到交易价格和交易自由这两项要素，这两项要素是市场机制的最根本的要素，通过《反垄断法》对这个两项要素任性的进行干预，则破坏了市场机制本身，客观的后果是在抑制竞争和创新，这是在以“反垄断”的名义“反市场”，而不是在以“市场”的名义“反垄断”！

20. 上述的理论和逻辑是抽象的，甚至也许是“反”直觉的，如果我们还拿不准，另外一个维度看，那些支持干预和管制的理论更是“漏洞百出”！而且历史实践一再予以证明！于是，当我们仍举棋不定时，请坚信市场的力量并减少管制，唯有市场经济才是通向庶民自由和社会繁荣的入口！

作者：张宏斌

编辑：Eleven