1. 能否依据图纸确定权利人所主张的技术秘密的内容和范围

2. 依据图纸生产的市售产品不必然导致图纸承载的技术信息已为公众所知悉

6月14日晚，据最高人民法院知识产权法庭官方公众号消息，吉利诉威马侵害技术秘密案迎来终审判决，历时六年，最终以威马汽车需赔偿吉利控股集团约6.4亿元人民币告终。该案由最高人民法院二审审理，适用了2倍惩罚性赔偿，创下了我国知识产权侵权诉讼判赔数额的新高。

这个判决中对于侵害技术秘密行为的判断，细化停止侵害的民事责任、如何确定损害赔偿数额，如何确认技术秘密的利润贡献率等，都进行了充分说理和裁判，特别是对于市售产品对技术秘密的不为公众所知悉的秘密性的影响，给出了更详细和明确的判断指引。

在吉利诉威马技术秘密案件中，两审法院归纳的争议焦点包括吉某方所主张的涉案技术秘密是否应受法律保护。权利人吉利主张12套图纸及数模所承载的技术信息构成技术秘密，而威马方则抗辩称，吉利在一审庭审中确认包含使用涉案图纸及数模制造的底盘及底盘零部件的汽车整车于2012年前后上市，此后使用涉案图纸及数模制造的汽车底盘零部件均可在相关汽车销售服务4S店公开购买。可见，最迟至2016年，涉案12套图纸及数模的结构及尺寸信息已被公开。证明涉案12套图纸及数模所承载的技术信息不具有非公知性。

这一焦点问题包含了两个司法实践中有争议的问题，1.能否依据图纸确定权利人所主张的技术秘密的内容和范围，2.依据图纸生产的市售产品是否导致图纸承载的技术信息已为公众所知悉。

01可以依据图纸确定权利人所主张的技术秘密的内容和范围

对于图纸作为技术秘密载体时，技术秘密内容的确定，司法实践中有过不同的观点。

大连中院认为，法院要求原告明确其主张的技术秘密具体内容，原告则坚持认为，其所提供的整套图纸中的全部技术信息均为其所拥有的技术秘密。但原告未能提供其所主张的整套图纸中具有秘密性的技术方案或技术特征的具体内容，未能说明能够构成技术秘密的具体的内容、环节、步骤或实施方法等。且根据常识，整套图纸中的全部技术信息必定不可能全部构成技术秘密，如其记载于图纸中的增加吊具连接体的重量、增加导向筒、抓头按水平方向打开的技术信息。因此，法院认为，在原告主张保护的整套图纸中主要秘密点的具体内容不明确、与公知信息技术区别点不明确的情形下，法院无法就原告主张的相关技术信息是否构成技术秘密进行判断和确认。[1]

最高院则认为，原告主张其技术秘密以图纸为载体，根据图纸可进行设备的生产，图纸所记载的技术信息具有实用性，亦能为原告带来经济利益；图纸所载技术信息需要通过计算、试制才能完成，不是简单的汇编，他人不经过努力不能形成；图纸并未公开，无法从公开渠道获取图纸。权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围，因此本案中原告主张保护的技术秘密内容是明确的。[2]

从本案判决中可知，本案中吉利方主张了涉案新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套图纸及数模，所承载的技术信息，上述图纸记载有零部件结构尺寸、技术要求、材质要求等信息。法院则进一步总结了技术秘密包括底盘零部件的形状、结构、尺寸、尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技术要求、关键尺寸精度、材料信息、工艺信息、性能要求、细节要求等具体信息，是一套具体、完整、可用于新能源汽车底盘制造的技术信息。

02依据图纸生产的市售产品不必然导致图纸承载的技术信息已为公众所知悉

根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。秘密性，即不为公众所知悉，是商业秘密的构成要件之一。

对于依据图纸生产后市售的产品对图纸承载的技术信息的秘密性影响的认定，司法实践中也是一个渐进演变的过程。

技术信息的公开方式，参照相关司法解释的观点，包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。其中，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或者材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。

在商业秘密案件中，承载技术秘密的产品或者基于承载技术秘密的图纸生产的产品“进入市场”，是否等同于使用公开，需要更详细的分析。市售产品可以简单划分为两大类型，一类是面向普通个人消费者的，即B2C型产品，一类是面向企业用户的，即B2B型产品，其中，B2C产品是公开上市出售的，所面向消费群体是普通公众，所销售的产品处于任何人想得知就能够得知的状态。购买后消费者即获得对产品的占有、使用、处置的权利，且消费者没有对所购买的商品中所包含的技术内容保密的法定义务，因此对于B2C型产品，公开销售会导致产品中的某些技术信息使用公开。而B2B型产品则可能存在非公开出售的情况，即使涉诉产品已被“使用”，不能直接认定为“使用公开”来否定其具有“秘密性”。例如定制设备买卖协议中多会有类似下文的保密条款：乙方承诺对接收到的保密信息予以严格保密，并采取一切必要和合理的措施，以确保保密信息不会被泄露、篡改、复制或非法使用；乙方仅可将保密信息提供给其内部有关人员，并且乙方需确保其内部人员也同样履行本协议中的保密义务。乙方不得将保密信息用于任何商业用途或其他未经授权的目的，除非经甲方书面同意；乙方应该采取合理的安全措施来保护保密信息，并及时向甲方报告任何可能导致保密信息泄露的风险或事件。这种情况下，买卖双方之间针对商品中的技术信息签订了特殊保密协议，约定不得转售，不得向第三人披露商品的技术信息的，此时亦不能以商品已对外出售为由，主张技术信息被“使用公开”。

产品公开不必然导致生产该产品的图纸所承载的技术秘密被公开，这一观点已经逐步被司法实践所接受。

早在2004年江苏省高级人民法院出台了关于审理商业秘密案件有关问题的意见（已失效），其中认为，导致商业秘密公开的方式包括：公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品。这一观点在2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也进一步得到认可，该司法解释第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的”不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得即明确，已经使用公开的技术不能成为商业秘密的保护对象，而且在该司法解释的历次修改中均保持此观点。

但是在司法实践中，早期有法院对于使用公开是否破坏技术秘密的秘密性持有谨慎的态度，例如绍兴市柯桥区人民法院认为，对于公众而言，使用公开仅具有公开的可能性，并不必然导致不特定的人知悉，而且直观地察看机械设备的结构，其“知悉”也是一知半解的，通过这种方式得到的技术应用到具体加工中，往往会因误差而无法实现预期效果，实际上权利人公司在业务合同亦已与相对方作了禁止反向工程的约定，故辩护人以使用公开否认权利人公司涉案技术信息具有秘密性的意见亦不能成立。[3]

上海二中院也对于使用公开以及产品进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得的情况采取了比较保守的观点，上海二中院在上海某环保科技有限公司与上海某旋流设备有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案中认为，原审法院已经委托上海市知识产权司法鉴定中心对DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息是否为公众所知悉进行了鉴定，该鉴定机构作出的两份司法鉴定意见书的鉴定结论均为DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得，属于不为公众所知悉之技术信息。针对上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由，鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复：“公司生产的旋流子产品进入市场后，该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息”。另，作出上述鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定结论具有事实与法律依据并且经过开庭质证，可作为证据采信。因此，本院认为，原审法院据此作出DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息属于商业秘密的认定并无不当。[4]

而上海一中院则采取了和上海二中院不同的观点，上海一中院认为，原告请求保护的技术信息主要可以分为三类：第一类，零件的尺寸参数，包括外径、内径、牙径、牙的弧度、圆管的长度等等。由于原告的料位开关、液位开关均非复杂机械产品，故上述产品零件的尺寸参数多数处于暴露或者半暴露状态，可以通过对产品零件的拆卸、观察和一般测绘获得，原告对此也予以确认；另外还有一些是零件的焊接和胶封部分的尺寸参数，如管螺丝焊接端的内径、管螺丝内壁胶封端的车沟等，由于这些零件的内外结构应为相关领域的一般技术人员普遍知道，故零件的某些部分虽被焊接封存在零件内部，但相关数据仍可通过融化封胶、切割零件等较为简单的手段测绘获得。因此，原告的产品进入市场后，这些尺寸参数均因使用而处于公开状态，不属于秘密的技术信息。第二类，尺寸公差。尺寸公差是原告根据不同的加工精度要求，自己制定的零件最大和最小极限尺寸。虽然这些公差一般无法通过测量获得，但原告未能说明其确定这些公差数据的目的、依据以及技术效果。因此，这些公差数据只是原告对其产品零件提出的加工要求和验收标准，而非能够为其带来经济利益或者竞争优势的具体技术方案，故不属于可保护的技术秘密。第三类，加工重点和技术要求。加工重点和技术要求系原告在图纸上标注的对产品零件进行加工时的要求。经查，其中内容多是对零件尺寸及公差的文字描述，已为相应参数所涵盖，无须单独保护；其余部分如零件上标注的字体要求、零件表面不允许有裂纹和毛刺等要求均可从产品表面直接观察感知，也不属于技术秘密范畴。综上所述，原告请求保护的技术信息均不能作为商业技术秘密获得保护。[5]

类似的观点，无锡中院认为，只要被出售的设备使秘点技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即为使用公开。相关公众能够从出售的已存在的技术信息的载体中获取该技术信息，只需存在能够获取的可能性就够了，并不需要已经实际上从中获取了该技术信息。鉴于此，使用公开关注的是技术信息的可获得性，与相对人对该技术信息载体是否采取保密措施并不具有必然联系。以不正当手段获得技术信息并不能免除证明存在商业秘密的责任，仍应证明系争技术信息具有非公知性等构成要件、能够作为商业秘密获得保护。[6]

最高院在（2020）最高法知民终661号案中认为“直接观察方式”仅限于从对产品的外部单纯观察“原告主张的技术信息并非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，亦非所属领域的相关人员通过观察上市产品（轮胎成型机）即可直接获得的。原告所主张的涉案技术隐藏在成型机的内部，因此，仅从成型机的外部无法直接观察得到涉案技术的具体技术方案，其所承载的技术方案也并非所属领域的相关人员通过观察即可直接获得的。”

但在司法实务中，技术秘密纠纷中以权利人产品作为技术信息载体，因对外销售导致技术信息丧失秘密性进行抗辩的理由还是可以成立的。最高院在（2021）最高法知民终1440号案中认为 “原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，本院予以确认。”即，观察方式包括破坏性拆解。

此外，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。即，通过对购买的产品或其他合法渠道获得的产品进行拆解、测绘、分析，从而弄清该产品的原理，获得该产品的有关技术信息的反向工程，不侵害商业秘密。

最高院在判决中更进一步地指出，涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故原告为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。即使原告贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。当反向工程的难度和成本很大时，即使产品在市场公开销售，依然不能认定所承载的技术秘密已为公众所知悉。[7]

在吉利公司与威马技术秘密纠纷案件中，最高院也是将吉利公司主张的技术信息是否因依图纸生产产品公开上市导致吉利公司主张的技术秘密不具有秘密性作为了争议焦点进行分析。

最高院认为，关于吉某方涉案技术秘密是否具有非公知性。首先，涉案新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套图纸及数模所承载的技术信息包括底盘零部件的形状、结构、尺寸、尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技术要求、关键尺寸精度、材料信息、工艺信息、性能要求、细节要求等具体信息，是一套具体、完整、可用于新能源汽车底盘制造的技术信息。即便在吉某方使用涉案技术秘密的相关型号车辆上市销售后，通过购买车辆进行拆解并利用激光扫描等方式实施反向工程，亦仅能获得有关底盘零部件结构、连接关系以及基本尺寸等个别简单技术信息，难以获得数模中有关产品尺寸的精准数据以及数模中有关产品内部结构的技术信息。至于底盘零部件图纸中的其他技术信息，如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技术要求、材料信息、工艺信息、性能要求、细节要求等，即便通过反向工程方式亦难以准确获得（注，前文上海一中院在(2004)沪一中民五(知)初字第183号判决中对于公差、工艺信息等认为不属于技术秘密范畴）。其次，威某方在本案中提交国家知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》、西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司出具的鉴定报告等，用以证明涉案图纸及数模所承载的技术信息系现有技术，底盘零部件的结构、连接关系及基本尺寸在相关车辆上市销售后通过拆解、反向工程等即可获得，涉案图纸及数模所承载的技术信息不具有非公知性。对此，如前所述，吉某方请求保护的涉案图纸及数模所承载的技术信息并非仅限于底盘零部件的结构、连接关系及基本尺寸，通过反向工程可以获得部分特定信息并不能证明涉案图纸及数模所承载的全部技术信息均不具有非公知性。一审判决关于数模不具有非公知性的认定有误，本院予以纠正。本院确认，吉某方涉案新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套图纸及数模所承载的技术信息具有非公知性。

最高人民法院在(2021)最高法知民终1440号判决中曾经对“不为公众所知悉”给出判断标准，“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员，判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”，认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”。其次，市场流通产品属于外部载体，为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

最高院的1590号判决则进一步细化了在判断市场流通产品是否破坏生产该产品的图纸上记载的技术信息秘密性时的几个指引：

1. 产品上承载的技术信息是否与图纸所承载的技术信息一致

产品及生产该产品的图纸所承载的技术信息的异同大体可以分为两种情况，一种是图纸上记载的信息未全部在产品上呈现，例如产品制造工艺信息，这类信息或是因为需要付出较大代价仍难以从产品中获取，或是因为根本不体现于产品上，通常不会因产品公开而被公开。另一种是图纸中有记载且在产品中能被直观呈现的技术信息，这类技术信息一般可通过观察或无损拆卸即可获取，由此便会随着产品的公开而被公开。

在本案中，被告主张相关零部件应用于整车并对外销售，其他厂商类似的零部件也早已在市场销售，并且不同的零部件制造企业均能按整车厂要求制造所需零部件。零部件结构或其组成部件可以通过观察上市产品获得，因此，这些零部件的结构及其组成部件对应的技术方案应属于所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的技术信息。

但吉利方辩称且被法院认可，图纸承载的技术信息包括两个方面：一是图纸所反映的零部件技术方案的结构或子零部件；二是图纸所记载的尺寸、关键尺寸精度、形位公差、技术要求、材料信息、性能要求、细节要求等所有信息，满足零部件设计或制造所需的技术信息。吉利方请求保护的涉案图纸及数模所承载的技术信息并非仅限于底盘零部件的结构、连接关系及基本尺寸，通过反向工程可以获得部分特定信息并不能证明涉案图纸及数模所承载的全部技术信息均不具有非公知性。

因此，市场流通产品与生产该产品的图纸上所承载的技术信息不一致，是本案认定吉利方所主张的技术秘密具有不为公众所知悉的秘密性的前提条件。

2. 通过对市售产品的观察甚至反向工程是否能获得与图纸所承载的技术信息一致的技术信息

本案中，威马方主张，底盘零部件的结构、连接关系及基本尺寸在相关车辆上市销售后通过拆解、反向工程等即可获得，涉案图纸及数模所承载的技术信息不具有非公知性。但两审法院认为，即便在吉某方使用涉案技术秘密的相关型号车辆上市销售后，通过购买车辆进行拆解并利用激光扫描等方式实施反向工程，亦仅能获得有关底盘零部件结构、连接关系以及基本尺寸等个别简单技术信息，难以获得数模中有关产品尺寸的精准数据以及数模中有关产品内部结构的技术信息。至于底盘零部件图纸中的其他技术信息，如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技术要求、材料信息、工艺信息、性能要求、细节要求等，即便通过反向工程方式亦难以准确获得，这些技术信息均难以通过简单拆解、直接观察获得，仍具有非公知性。

虽然最高院在本案中的判决对于市售产品是否破坏生产该产品的图纸上所承载的技术信息的秘密性给出了与之前其他法院就市售产品对技术秘密秘密性影响的判决完全不同的结论，但也更权威性地细化了此类情况下如何具体分析权利人所主张的技术信息的秘密性的指引，而不是简单一刀切地认定具有或是不具有秘密性，对后续类似技术秘密案件具有指导意义。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见（2019）辽02民初1425号

【2】参见（2021）最高法知民终2526号

【3】参见(2005)绍刑初字第620号

【4】参见(2011)沪二中民五(知)终字第7号

【5】参见(2004)沪一中民五(知)初字第183号

【6】参见(2017)苏02刑终38号

【7】参见(2020)最高法知民终538号

作者：李春晅

编辑：Eleven