这个题目应是不言自明的。近日读了王迁所著的《电子游戏规则著作权保护之否定》，虽都在言必称著作权之法理，但相信包括我在内的一些同志们所持的观点与该文的观点差别甚大，这可能已非仅停留在理论层面，已经影响到了司法裁判的层面，作为法律实务工作者，深感同样类型的案件，北京法院和上海法院在著作权法律适用上有相当大的不同，这可能是源于对著作权理论观点上的认识差别。

记得北京知识产权法院成立伊始曾在个别判决中引入“不同意见”或者“少数意见”，颇显出当年司法改革的新气象[1]，这有助于呈现和鼓励法律人的批判性思考。本文系对《电子游戏规则著作权保护之否定》中的观点的“不同意见”。

一、从案例考证的角度，在“思想和表达二分法”的基础上，根据大量的案例，支持具有独创性的游戏规则构成表达而受到著作权保护

（1） “思想和表达二分法”是著作权法历史上一个恒久但又无法回避的难题，可能最早涉及这个问题的案例要回溯至著名的Baker v. Selden案，美国最高院认为：对于原告所著的关于图书保管方法的图书的著作权的保护范围不延及至该书中所体现的保管方法本身 （见“copyright of a book on book-keeping cannot secure the exclusive right to make, sell, and use account-books prepared upon the plan set forth in such book.” Id. at 104.）。此后，最受争议的案件莫过于Lotus Development Corp. v. Borland Intern., Inc.49 F.3d 807 (1st Cir.1995)案，[2] 该案中，原告的 Lotus 1–2–3 软件中有469个命令，它们被组合成50个菜单和若干子菜单，形成Lotus 1–2–3 软件的菜单结构。被告Borland Intern., Inc没有复制原告Lotus Development Corp享有著作权的软件Lotus 1–2–3的代码，被告复制了Lotus 1–2–3 软件的菜单结构，这样使得熟悉了原告软件的菜单结构的用户可以方便的使用被告的软件，因为，双方软件的菜单结构相似，这样用户不再需要学习使用一套新的菜单结构。

（2）在Lotus案中，美国第一巡回法院表达了这样的观点：即使一个菜单结构的组合能够体现创作者的选择或者独特性，或者说，为了实现一个功能，客观上会有多种选择的菜单结构，而创作者只是取舍了其中的一种方式，即使如此，该菜单结构仍构成“操作方法”（Method of Operation），不构成著作权保护的客体。(见 “Accepting the district court’s finding that the Lotus developers made some expressive choices in choosing and arranging the Lotus command terms, we nonetheless hold that that expression is not copyrightable because it is part of Lotus 1–2–3’s method of operation. ”Id. at 816；另见， “The Lotus court concluded that the question whether a work is excluded from protection under section 102(b) logically precedes consideration of whether the individual components of the work are “expressive.” 见Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (1997) )

（3）我大概可以有把握的认为，《电子游戏规则著作权保护之否定》中的基本观点接近于，或者说，可以追溯至上述的Lotus案中的观点（见上述第（2）段），例如，在该《电子游戏规则著作权保护之否定》中，作者认为：“本身不属于表达、不可能受著作权法保护的内容，不可能因其呈现方式具有独创性就转变成受保护的表达”，这与上述的Lotus案中的观点（见上述第（2）段）看起来非常接近。

（4）然而，可惜的是，在美国，大量的后续的案例并没有遵循Lotus案，因此，Lotus案看起来不算是一个“好”的先例。实际上，即使是在Lotus案中，BOUDIN法官在“concurring”中，也指出该案的分析方式并非完美，另外一种可行的选择是承认受著作权保护而从合理使用的角度去考虑（见，“Thus, for me the question is not whether Borland should prevail but on what basis. Various avenues might be traveled, but the main choices are between holding that the menu is not protectable by copyright and devising a new doctrine that Borland’s use is privileged. No solution is perfect and no intermediate appellate court can make the final choice.” Id.）

在Lotus案后的Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (1997)案中，第十巡回法院“婉拒”了遵循Lotus案，对于描述操作方法的内容，坚持以“抽象-过滤-比较”的方法[3]，将思想和表达进行区分，也就是说，即使某个内容系描述“操作方法”，但如果具备了独创性的表达，即使属于“操作方法”，其仍然受到著作权保护（见“We conclude that although an element of a work may be characterized as a method of operation, that element may nevertheless contain expression that is eligible for copyright protection. Section 102(b) does not extinguish the protection accorded a particular expression of an idea merely because that expression is embodied in a method of operation at a higher level of abstraction. Rather, sections 102(a) & (b) interact to secure ideas for public domain and to set apart an author’s particular expression for further scrutiny to ensure that copyright protection will “promote the ... useful Arts.” U.S. Const. art. I, § 8, cl. 8. Our abstraction-filtration-comparison approach is directed to achieving this balance. Thus, we decline to adopt the Lotus court’s approach to section 102(b), and continue to adhere to our abstraction-filtration-comparison approach.” Id. ）

此后的ORACLE v. Google .750 F.3d 1339 (2014)中，Federal Circuit在判决中回顾了至少包括第二、第三、第七、第八、就九和第十巡回法院均拒绝遵循Lotus案的事实[4]，Federal Circuit遵循了包括但不限于上述的Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc案，并同意了Oracle的观点，即，如果有多种表达方式去表达一个基础的思想，那么该种表达方式本身受到著作权保护（见，“We agree with Oracle that, under Ninth Circuit law, an original work—even one that serves a function—is entitled to copyright protection as long as the author had multiple ways to express the underlying idea.” Id.）；并且，针对涉案的API文件包的结构-顺序-组合（“SSO”），Federal Circuit的结论肯定了其具有独创性而受到著作权保护。（见，“Given the court’s findings that the SSO is original and creative, and that the declaring code could have been written and organized in any number of ways and still have achieved the same functions, we conclude that Section 102(b) does not bar the packages from copyright protection just because they also perform functions.” Id.）

此外，虽然本文讨论的是游戏规则和操作方法，而考证的案例为计算机软件侵权案件，但是，作为区分思想和表达的方法，正如上述的Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc案指出，“抽象-过滤-比较”的方法的适用范围不限于计算机软件领域。（见，“Although abstraction-filtration-comparison analysis is particularly useful in cases involving copyright in computer programs, we recently noted that the approach merits application in cases that extend well beyond that narrow context. ” Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (1997) ）

（5）包括北京各级法院在内，在中国法院已公布的多起“换皮游戏”案件中，与Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc.以来的观点保持了一致，这些中国的好的案例同样与Lotus案的观点相左；即，对原告能够举证证明具有独创性的游戏规则和操作方法，应给与著作权保护。例如，在笔者代理的紫舜公司诉班图案（（2019）京0105民初43540号）中，原告向法院举证了原告游戏的规则和玩法的具有独创性的结构-顺序-组合，北京市朝阳区法院认为：“经过独特设计的网络游戏规则与玩法，构成网络游戏表达的一部分，在此基础上形成的游戏连续画面类电作品的保护范围，应当包含上述内容。”该案件也得到了北京知识产权法院的维持。

（6）综上，考虑到《电子游戏规则著作权保护之否定》中的基本观点看起来很接近Lotus案，通过上述的对我所知晓的案例的考证，由于Lotus案较少被遵循，而其他相反观点的案件中的分析过程也足以说服我本人，从以上的角度，我谨表达对《电子游戏规则著作权保护之否定》之观点的不同意见。

二、从立法历史的角度，著作权法第三条对于“作品”的修改的过程体现了立法者扩展“作品”的范围的意图，而认为“具备独创性的电子游戏规则因属于思想并不能作为作品受著作权法保护”的观点既不符合著作权法第三条的文意，也有悖于其背后的立法意图

中国2020年著作权法对“作品”定义的修改终于明确的采纳了“开放式”的立法模式，受版权保护的作品是一切文学、艺术和科学领域内的具有独创性的且“能以一定形式表现的智力成果”。

根据 2020年著作权法第三条，具有独创性且能以一定形式表现的智力成果即构成“作品”，根据该条的定义，一项电子游戏规则或操作方法，具备独创性和能以一定形式展现，即符合“作品”的定义，没有法条“说”因为该独创性的规则或操作方法承载了“思想”就不保护该独创性的规则或操作方法。因此，《电子游戏规则著作权保护之否定》中的“具备独创性的电子游戏规则因属于思想并不能作为作品受著作权法保护”，我并没有找到恰当的法条来支持该观点；至于《计算机软件保护条例》第六条所说的不延及思想、处理过程、操作方法，由于我们讨论的是游戏规则而不是计算机软件，不应直接适用《计算机软件保护条例》第六条。

此外，回顾著作权法第三条的修改历史，立法者的意图是清晰的，即，扩展“作品”的范围而不是限缩，将符合独创性的游戏规则和操作方法排除到“作品”的范围之外，与立法的演进的方向看起来是相背的。

三、慎用反法第二条一般条款！

最高人民法院曾指出，“凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争。” [5]

《电子游戏规则著作权保护之否定》中提到“对电子游戏规则的不当利用，也可以通过其他途径进行规制。游戏行业的同行抄袭竞争对手投入巨大人力和资金设计的、具有高度商业价值的游戏规则，即使其换皮的程度已使双方的游戏在视听效果上大相径庭，也可能构成不正当竞争。”

我理解，该观点存在自相矛盾的地方，即， 如果游戏规则属于思想而不受著作权保护，则“反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争”，也就不存在不当使用的问题，不存在适用反法的空间。

这样会造成一个保护不足的后果，即，对于深度的“换皮游戏”，如果在视听的角度无法构成实质性相似，但是基于游戏规则的结构-顺序-组合的比对而构成实质相似，按照王迁所著的《电子游戏规则著作权保护之否定》中的观点是不构成著作权侵权，但是，到此地步，按照最高院的上述观点，既然游戏规则不受著作权的保护，那就不存在不当使用游戏规则构成不正当竞争的空间，那么，由于具有独创性的游戏规则的结构-顺序-组合被复制，会导致侵权游戏实质替代被侵权游戏的可能，而此时，原告会“束手无策”，这会挫伤游戏的创作和投入，有悖于著作权法第一条规定的立法目的。

考虑到以上三个维度，我谨表达对《电子游戏规则著作权保护之否定》之观点的不同意见。

希望引起法律界同仁就此问题的进一步思考。

注释

【1】见http://www.cnipr.com/sj/zx/201707/t20170718_213722.html。

【2】在二十世纪初，郑成思老师所著的《知识产权论》中已详细介绍了此案件。

【3】里程碑式的案例请参考第二巡回法院的Computer Associates Intern., Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (1992)

【4】Id. at 1366, 1367.

【5】见《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月18日）。

作者：张宏斌

编辑：Eleven