经济学上有一个名词叫做“资源诅咒”，指丰富的自然资源对更多国家来说，可能是经济发展的诅咒而非祝福，大多数自然资源丰富的国家比那些资源稀缺的国家增长的更慢。最近还有一个很火的说法叫“竞争损害竞争力”，是指一个人或组织太过专注竞争本身，反倒会损害其综合性或更广大维度上的竞争力。而本文所要说的“专利授权的‘诅咒’”也基本跟上面两种情形类似，就是说，很多申请人在过分追求专利授权目的时，反倒会直接损害其获得的专利权本身。

现实中很多申请人或专利代理机构都以能获得最终授权为专利申请的底线，这在当下的中国大陆确实是一个很务实的想法，但实质上这也是一个极其违背专利制度常识的想法。申请专利的根本意义在于通过专利权的排他性、禁止性作用，实现专利权人的垄断利润，而该两项作用的实现必是以该专利权能“抓得住侵权、打得了官司”为前提，否则，一项抓不住侵权、打不了官司的专利就好比一个没有爪牙的纸老虎，而且，申请人还要为此支付申请和维持的各种费用。按正常的市场逻辑，只有傻子才会去干这样的事，而且在正常的市场国家，肯定也不会有这种傻子才干的事。

但目前中国授权专利之现状又是什么呢？这里只说经实审授权的发明专利，不谈外观和新型专利。可以说，百分之八十的授权专利都抓不住侵权，而能抓得住侵权的授权专利中百分之八十又都扛不住多次无效。也就是说，既能抓得住侵权，又能抗得住无效，最后还能打得了官司，能真正发挥专利权排他性、禁止性作用的授权专利，在所有授权专利中不会超过百分之五。

那么是什么导致真正有用的授权专利，即能发挥专利排他性、禁止性作用的授权专利，在中国授权专利中占比如此之低？个人以为，中国特有的“专利证书市场”对此“功不可没”。有这个“专利证书市场”的存在，很多申请人在申请专利时就会报一种好歹最终能授权就行。因为即使获得授权的专利不能发挥丝毫专利权的排他性、禁止性作用，至少还可以带来专利证书的用处，最不济还可以在“专利证书市场”上卖了换钱。

但现实中恰是因为这种过低的底线思维，导致很多申请人（专利代理人）对实质上是具有较大技术贡献，也具有较大市场价值的专利，在实质审查中仅是为了确保授权或尽快获得授权，就向审查员做了无原则、无底线的妥协和让步，从而导致最终获得的授权专利，在专利价值上大打折扣，甚至一文不值。因为按申请人最终获得的这种授权专利看，其授权专利的独立权利要求想让别人侵权都难，因为但凡一个正常的生产厂家也不会将这种独立权利要求中描述的技术特征，面面具到地都放在自己的产品或方法中，即面对这种授权专利的独立权利要求的全部技术特征，被诉侵权人在现实生产中其实想全面覆盖都很难，更何况被诉侵权人在现实生产中都多少会用一些规避设计。

举例说明：

为了印证我上面的论述，我们且举一个著名的专利侵权纠纷案例，大家看看便知。该案就是格兰仕微波炉电器制造有限公司诉美格电子科技有限公司专利侵权纠纷案（（2022）最高法知民终1584号）。该案虽然因为种种原因在二审中发生了反转，被诉侵权人被判定为侵权，但业内人士普遍认为，该案最高院的二审判决其实并不比一审判决更具说服力。因为如果没有各种其他因素，如果二审双方的诉讼代理人能够势均力敌，则该案二审大概率是会维持一审原判，即会维持被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围的一审判决。

那么该案涉案专利到底是一个什么样的专利呢？

其恰恰就是笔者上述的那种，有较大技术贡献和市场价值，但在实质审查中，申请人（专利代理人）仅为了确保授权或尽快获得授权，就向审查员做了无原则、无底线的妥协让步，从而导致最终获得的授权专利，在专利价值上大打折扣，甚至一文不值。

首先，来看该专利权利要求的申请文本。

其次，再看该专利权利要求的授权文本。

最后，谈一谈笔者对以上权利要求书修改的感受和看法。

细心的读者不难发现，该案实审答复中，申请人是直接将申请文件中从权2-5的技术内容，一股脑的一字不落地放入修改后的独权1中了。不知读者有没有感觉到申请人（专利代理人）这种修改态度的问题所在。在笔者看来，上述权利要求书的修改就好比，有人对一个包裹严实的人说，“你穿的衣服太多了”，这个人马上就开始脱下包裹在身上的衣服，而且到最后连底裢都没有剩下。这个时候他便得意地向对自己喊话的人说，“你不是说我穿的衣服太多了吗？现在还多吗？现在你满意了吧。”

上述权利要求书的修改，申请人（专利代理人）在与审查员的沟通过程中，显然是存在“为了确保授权或尽快获得授权，就向审查员做了无原则、无底线的妥协让步”的问题。这一方面有专利代理人不负责任的问题，另一方面更重要的原因则在于申请人的底线过低，以只要能授权为底线，至于最终授权的专利到底能不能用，则在所不问。

为了印证笔者的上述结论，我们且看一下该专利的实质审查文件。

没错，这个专利确实是一次性答复成功，也就是说，在申请人完成第一次修改及答复后，该专利就顺利通过审查获得授权了，这大概就是很多申请人（专利代理人）所追求的最优效果吧。可不是嘛，连底裤都脱了，让审查员还能说什么？还能不快速给予授权吗？

本案实审答复中，且不说审查员说的有没有道理，申请人（专利代理人）在接到一通意见后，一个字的异议都没敢提，完全是照单全收。相反情形，且看看美国那边的申请人，人家通常是即使不要授权、即使最终被驳回，也要坚持已见、据理力争。因为，在人家看来，过分妥协和让步后获得的授权结果完全是没用的，完全是负担，而非是财富。但在我大中国，因为有“专利证书市场”的存在，及其背后各种非市场的获利机制，情况就大不一样了。

很多人可能并不了解和清楚我们中国大陆这个广泛存在的“专利证书市场”。在这个市场里，不会有人关心专利质量的问题，所有授权专利差不多都是1到2万每件的价格。通常授权未交费的还会更贵一些，因为据说未缴费的可以更改发明人姓名。这个“专利证书市场”的存在，很大程度上与各地高新技术企业认定、专精特新认定或类似项目的财政补助和非市场激励有关。据说一个中小企业认定为高新技术企业后，一般可凭空获得十多万的政府相关补助。而在中国够得着申请条件，有申请愿望的企业，估计能有上千万家（中国目前注册企业总数将近五千万家），如果这其中有一百万家企业想通过“专利证书市场”直接获得专利证书，那这个市场就已经足够大了，就足够导致大规模的非正常申请。而国知局的审查员们在发这种非正常申请的授权证书时，实际上就是在向非正常申请人发钱，因为他们拿到证书后转手就能卖出一到两万的价格。如此门槛低、赚钱快的买卖没人做才怪呢？而这个“专利证书市场”就在目前当下来说依然非常活跃，这可能才是非正常申请屡禁不止的最主要原因，也是国知局越来越严把审查门槛，不愿轻易发证给申请人的主要原因。因为国知局大概也明白，发这种证就是在给这些投机倒把的人直接发钱，就是在助纣为虐。而现实的困难在于很难实际区分哪件申请到底是非正常的，而且这种区分其实也是毫无意义的，因为上有政策下有对策，因为“专利证书制造与买卖”的产业，就目前当下来说，仍在如火如荼地进行着。所以，关键不在禁止非正常申请，也不在禁止证书买卖，而在于要从根本上彻底消除对这种专利证书的需求，即不能让任何企业主体或申请人主要靠专利证书本身就能获得任何非市场化激励，即要让专利权的价值回归其市场的本来面目，明确专利权作为市场竞争工具的基本属性，让任何企业主体或申请人从专利权上所获得的好处仅来源于市场，而不来源于非市场。

专利权交易本来无可厚非的，也是专利权人进行专利运营的重要选项。但“专利证书市场”上的“证书”交易却绝不是专利权交易，虽然在“证书”交易中也会当然地移转对应的专利权，但买卖双方所看的并不是专利权本身，而只是专利权上附带的这个专利证书。这就好比有人在交易房产证，但房产证对应的房屋只是纸面上的或者用纸做的。但为什么会有这么荒唐的事情在发生？其实用脚丫子也能想到，那肯定是背后有某种非市场的激励机制。具体在“专利证书市场”，显然就是因为上述那种国内广泛存在的高新技术企业认定、专精特新认定或类似项目的财政补助及其他非市场化激励。

一般来说，“专利证书市场”上有着“三看三不看”，即看技术领域、看技术主题，看授权日期；不看保护范围，不看潜在价值、不看撰写质量。虽然这种“三看三不看”的“专利证书市场”制造出的大量的非正常专利申请有其明显的内在特征，但在实际申请时，那些有相关经验的人，却完全可能包装出一个看上去很像那么回事，容易获得授权，并且能一定程度上规避“非正常”审查的申请文件。

而导致的这种“非正常”的，几乎变态的现状，简单说，就是因为有一个能够为这种现状托底的“专利证书市场”的存在，即对申请人来说，只要能授权至少就可以带来专利证书的用处，最不济还可以在“专利证书市场”上卖了换钱。

而恰是因为这种托底的“专利证书市场”的存在，以及由此衍生的只要能授权的过低的底线思维，形成了当下中国社会真真切切的“专利授权的‘诅咒’”，即为了要授权反倒害了专利权本身，导致整个国家和社会，有大量的人力、物力、财力都浪费在很多最终毫无用处的专利权的申请和维持上，使得“专利证书市场”就像一个恶性肿瘤一样疯狂地吮吸着社会正常“肌体”的各种资源；导致“非正常专利申请”屡禁不止、层出不穷，并由此导致国知局对很多有价值的专利申请也因为“非正常”审查的原因而伤及无辜，极大地损害了并损害着申请人和创新者申请专利、保护创新的积极性。

而上述结果导致的严重问题就是，我们现在的专利制度，实际上可能正行驶在与《专利法》开宗明义第一条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”，背道而驰的道路上。

专利申请与保护本来就是一种市场主体“以公开换保护”，寻求排他性、禁止性市场垄断地位以获得市场竞争优势的市场行为，而牵扯其中的非市场化激励必然会导致非正常专利申请。现在的矛盾是，我们一方面在持续做着专利申请的各种非市场化激励，一方面又在打击非正常专利申请上层层加码。这种国家层面的“精神内耗”，大概才是这个社会最大、最可怕的内耗。是故，“专利授权的‘诅咒’”不可不防，而导致这种“诅咒”出现的原因不可不察。

作者简介：

张应刚

北京高文（大连）律师事务所 律师、专利代理师

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作者：张应刚

编辑：Eleven