目次

一、 美国联邦最高法院版权合理使用新进展

二、 其他国家和地区对人工智能使用作品是否构成合理使用的回应

三、 我国人工智能使用作品合理使用的可能路径

摘要

2月15日，OpenAI推出视频生成模型Sora。从聊天机器人ChatGPT到“文生图”模型Dall.E，再到“文生视频”模型Sora，AIGC已经逐渐走向市场应用。AIGC获取他人作品进行使用的路径极为分散，且使用的作品数量庞大，著作权合理使用制度具有重要价值。2023年5月18日，美国联邦最高法院对安迪·沃霍尔视觉艺术基金会诉戈德史密斯案作出判决，裁定安迪·沃霍尔视觉艺术基金会对戈德史密斯照片的使用不构成合理使用，为人工智能使用作品构成合理使用提供了新的认定路径。目前，日本著作权法已将计算机在必要限度内使用作品纳入合理使用的范畴，欧盟《单一数字市场版权指令》也针对“文本和数据挖掘”设置了例外规则。建议系统分析人工智能背景下著作权合理使用制度的完善，建议将“人工智能的文本和数据挖掘行为”引入著作权权利限制或例外的情形并对原著作权人进行利益补偿，以此来解决AIGC使用他人作品所带来的侵权认定问题，促进AIGC技术和产业的发展。

2月15日，美国开放人工智能研究中心（OpenAI）推出视频生成模型Sora，其能够生成一分钟的高保真视频。Sora凭借其未来派风格的高逼真画面和强大的创新能力，引发了社会各界对生成式人工智能（Artificial Intelligence Generated Content，以下简称AIGC）的关注和讨论。虽然Sora尚未对全体用户开放，但是官方陆续发布的展示视频让我们看到，从聊天机器人ChatGPT到“文生图”模型Dall.E，再到“文生视频”模型Sora，AIGC已经逐渐走向市场应用。然而，AIGC获取他人作品进行使用的路径极为分散，且使用的作品数量庞大，因此在使用作品前事先获得权利人许可的可操作性极低，交易成本极高，训练数据的授权链路难以搭建。在此情形下，著作权合理使用制度成为认定AIGC使用他人作品不构成侵权的重要抗辩理由。本文以美国联邦最高法院Goldsmith案为讨论起点，探讨美国联邦最高法院认定合理使用的新标准，介绍其他国家和地区对人工智能使用作品是否构成合理使用的回应路径，最后研究我国著作权法框架下的认定路径与结果，并针对现存问题提出解决路径。

一、美国联邦最高法院版权合理使用新进展

2023年5月18日，美国联邦最高法院对安迪·沃霍尔视觉艺术基金会（以下简称“AWF”）诉戈德史密斯案作出判决，本案基本案情及诉讼程序如下。1981年，戈德史密斯受《新闻周刊》聘请为歌手普林斯拍摄了一组照片。1984年，戈德史密斯一次性许可《名利场》使用其中一张照片。随后，《名利场》聘请沃霍尔根据该照片创作了一幅紫色的丝网印刷的普林斯肖像作品，并将其刊登在《名利场》1984年11月刊上。随后，沃霍尔又根据该照片创作了另外15幅作品，与此前作品并称为“普林斯系列”。2016年普林斯去世，AWF与《名利场》的母公司康泰纳仕签订许可协议，许可康泰纳仕使用“普林斯系列”中的一幅作品《橙色普林斯》，康泰纳仕向AWF支付10000美元，随后该作品被刊登。戈德史密斯得知后认为沃霍尔未经许可使用其作品侵犯了其版权，并通知了AWF。AWF得到通知后先行起诉了戈德史密斯，请求法院认定AWF的行为构成合理使用，作出不侵犯版权的宣告性判决。一审法院纽约南区地方法院判定AWF的行为构成合理使用，不构成侵权。上诉法院美国联邦第二巡回上诉法院判定AWF的行为不构成合理使用，侵权成立。AWF不服美国联邦第二巡回上诉法院的判决，上诉至联邦最高法院，认为沃霍尔在创作时已经传达出了与戈德史密斯的摄影作品完全不同的信息，属于不影响版权作品的“转换性使用”，进而构成合理使用。最终，美国联邦最高法院以7:2的比例作出判决，判定AWF的行为不构成合理使用，侵权成立。

（一）地方法院与巡回上诉法院对合理使用四要素的判定

根据《美国版权法》第107条，一般运用四要素综合判定某一行为是否构成合理使用，为变化中的作品使用形式留出了一定的解释空间。[1]纽约南区地方法院与美国联邦第二巡回上诉法院分别利用四要素判断标准逐一检视涉案作品是否构成合理使用，最终得出了截然不同的裁判结果，具体裁判观点如下表所示。

表1 一审法院与上诉法院针对四要素的裁判观点

（二）联邦最高法院对“使用的目的和性质”要素的认定

美国联邦最高法院主要针对四要素判断标准中的第一个要素“使用的目的和性质”进行审理，在该要素的判定中主要考虑两个方面，一方面是二次使用后创作的作品相对于版权作品是否具有进一步的目的，另一方面是二次使用后创作的作品是否具有商业性质。由于作品间目的的区别通常只能进行程度上的判定，因此必须增加商业性质这一因素进行综合权衡。

对版权作品的使用是否具有进一步的目的。在检视二次使用后创作的作品与版权作品相比是否包含其他的目的或不同的特征时，联邦最高法院对“转换性使用”进行了阐释，认为新作品与版权作品在目的和特征上的差异程度与“转换性”呈现正相关，且必须进行个案分析。另外，联邦最高法院还对文学艺术作品的“转换性使用”的判定进行了严格的限缩，认为在判定“转换性”时要遵循客观主义，客观中立地审视二者目的和特征上的差异，不能从主观角度剖析作者凭借作品所表达的意图的差异或作品深层意义的差异。针对本案，联邦最高法院认为新作品与版权作品的目的都是出版物利用歌手普林斯的肖像对其进行宣传报道，从客观上看，二者具有基本相同的目的和特征。

对版权作品的使用是否具有商业性质。联邦最高法院对新作品商业性的判定主要从许可协议角度出发，认为AWF以10000美元的价格授权康泰纳仕使用该作品则构成商业使用。虽然商业性质在四要素判定标准中并非绝对性因素，但由于先前认定了二者本质目的相同，综合分析“使用的目的和性质”因素不利于原告的合理使用抗辩。

（三）本案判决逻辑与美国联邦最高法院2021 年甲骨文公司诉谷歌公司案的观点比较

与本案形成对比的是美国联邦最高法院于2021年4月5日判决的甲骨文公司诉谷歌公司案，法院在该案中对“转换性使用”采取了较为宽松的判断标准，认为版权作品的使用者在版权作品的基础上添加了新的内容、带有进一步的目的和特征、采用了新的表达、传达了新的意思均有可能构成“转化性使用”。因此，法院针对该案认定“谷歌对Java SE API的复制行为，仅包括使程序员能够将积累的才能用于新的、转换性的程序中所需要的那些代码行，这在法律上是对材料的合理使用。”

我们认为，在“转换性使用”的认定方面，本案判决与甲骨文诉谷歌案的区别在于：第一，法院在本案中对目的作了较为抽象的概括，认为二者均是为说明普林斯的事迹而刊登普林斯的肖像，因而构成相同目的，不考虑宣传内容的差异、表达思想的差异；在甲骨文诉谷歌案中，法院从更加具体的角度对目的进行区分，认为谷歌创建了新作品，扩展了智能手机的实用性，则在使用目的上具有转换性。第二，法院在本案中采取完全客观的立场，在比较中仅考虑作品的表达，而极少延及思想；在甲骨文诉谷歌案中，法院更加重视新作品的“进步性”，从著作权合宪性目标角度对“转换性使用”进行判断。

（四）新标准对生成式人工智能服务提供者利用合理使用制度进行抗辩的影响    

美国联邦最高法院在Goldsmith案中所使用的合理使用判断标准对生成式人工智能服务提供者使用受版权保护的作品的权利进行了限缩，为原版权人寻求版权保护提供了更为有力的依据。同时，美国联邦最高法院Goldsmith案针对的是传统的美术作品，其对生成式人工智能服务提供者利用合理使用制度进行抗辩的影响值得关注。特别是，2023年9月19日，美国作家协会以及17位美国作家以集体诉讼的形式向纽约南区地方法院递交起诉状，声称OpenAI在未经授权的情况下，使用原告作家的版权作品训练其大语言模型，并基于这些未经授权的作品输出结果的行为侵犯了原告的版权。尽管新标准对生成式人工智能服务者利用合理使用制度进行抗辩造成了不利的影响，但这也为合理使用的认定提供了新的路径，为其他因素的介入提供了参考。

新标准就“转化性”的分析针对计算机软件和文学艺术作品是否存在区别。如前所述，在“转换性使用”的认定方面，Goldsmith案判决与甲骨文诉谷歌案存在区别，上述区别的根本原因在于，两案所涉及的作品类型不同，本案涉及派生的艺术创作，甲骨文诉谷歌案涉及计算机软件，二者性质存在明显差异。在甲骨文诉谷歌案中，法院扩展了智能手机的实用性认定在使用目的上具有转换性，并且更加重视新作品的“进步性”，这些都与计算机软件作为作品的独特性紧密相关。因此，美国联邦最高法院Goldsmith案判决设立的“转化性”分析新标准目前尚没有明显的依据可以直接运用到计算机软件作品上。同时，下文讨论若新标准运用到计算机软件作品上会产生怎样的影响，应当如何应对。

第一，提供认定合理使用的新路径：证成人工智能使用作品的目的与原著作权保护作品的目的不同。美国联邦最高法院在进行合理使用认定时集中审理“使用的目的和性质”要素，在Goldsmith案判决中，美国联邦最高法院强调要构成合理，新作品与原作品的目的需有明显不同，从而证明新作品与原作品在市场上并未形成竞争和替代关系。该判决为人工智能服务提供者进行合理使用抗辩带来了明确的新思路，如果其能够证成人工智能使用受版权保护的作品的目的与原著作权保护作品的目的有本质区别，就有可能得出该行为构成合理使用抗辩的结论，进而免于被认定为侵权。

第二，其他因素（如商业因素等）对人工智能使用作品的“转化程度”的影响。在Goldsmith案判决中，美国联邦最高法院多数法官的意见是着重关注人工智能使用原作品的目的和性质，认为人工智能使用作品与原作品的使用目的相似且具有商业性质的情况下，不能认定为合理使用。我们认为商业因素并非合理使用判断标准中的第一个要素的主要考量因素，其仅是与“使用目的”共同影响第四个要素“使用对版权作品潜在市场或价值的影响”。当作品相对于原作品的“转化程度”较高时，即使人工智能使用作品的行为具有商业性质，也不会造成对版权作品潜在市场或价值的影响。

二、其他国家和地区对人工智能使用作品是否构成合理使用的回应

目前已有国家和地区对于人工智能使用作品是否构成合理使用，是否能够作为版权侵权的例外情形进行了探索。例如，日本著作权法将计算机在必要限度内使用作品纳入合理使用的范畴，欧盟《单一数字市场版权指令》针对“文本和数据挖掘”设置例外规则。此类域外探索对于我国《著作权法》框架下，AIGC使用他人作品能否构成合理使用的探讨具有参考意义。

（一）日本著作权法将计算机在必要限度内使用作品纳入合理使用的范畴  

2018年《日本著作权法》修法引入了信息处理合理使用条款，在第47条第5款中将计算机在必要限度内使用作品纳入合理使用的范畴。本条文采取“概括条款+肯定列举+兜底条款”的构造形式规定了合理使用的情形及具体限制条件。概括条款从使用目的、行为主体、使用的作品、使用程度和使用影响五个方面设置具体限制条件；肯定列举条款增加位置搜索服务和信息分析服务两项新型合理使用情形；兜底条款委任内阁追加其他合理使用行为。[2]

表2 2018《日本著作权法》第47条第5款条文解读

日本著作权法的这一修改肯定了信息处理的合理使用对促进社会文学艺术、科学技术发展的积极意义，进而确认了其作为法益进行保护的正当性。同时，立法者也明确认识到合理使用行为在一定程度上会使著作权人的合法利益受到损害。为更好地平衡两项法益，本条款在保持合理使用行为开放性的同时，也为其设置了具体的限制条件，实现制度的弹性和可预测性。

（二）欧盟《单一数字市场版权指令》针对“文本与数据挖掘”设置例外规则        

2019年3月26日，欧盟议会通过的《单一数字市场版权指令》（以下简称“《指令》”）新增了四项版权保护例外情形，为文本和数据挖掘设定了两项例外情形。《指令》第2条将“文本和数据挖掘”定义为旨在分析数字形式的文本和数据的自动分析技术，以便生成包括但不限于模型、趋势、相关性在内的信息。其中第3条和第4条分别设定了以科学研究为目的的文本和数据挖掘情形及其他文本和数据挖掘情形下版权、邻接权（领接权）和数据库权的例外或限制。[3][4]

表3 欧盟《单一数字市场版权指令》第3、4条条文解读

根据《指令》第7条通用条款的规定[5]，任何与第3条规定的例外相冲突的合同条款均不可执行，换言之权利人无权通过声明保留条款对抗本条所规定的例外情形，由此可见，《指令》为科研机构和文化遗产机构以科学研究为目的进行的文本和数据挖掘设定了更具强制性的版权例外保护，[6]充分体现了立法者对于数据挖掘对科研进步所起到的积极作用的肯定态度。

三、我国人工智能使用作品合理使用的可能路径

我国《著作权法》第24条采用封闭式列举的方式规定了合理使用的13种特定情形。我国法院在分析合理使用时一般采取“三步检验法”：1.使用范围符合《著作权法》规定的权利限制或例外的特定情形；2.使用方式上不得影响该作品的正常使用；3.使用结果不得不合理地损害著作权人的合法权益。[7]目前来看，AIGC使用他人作品难以认定为该法所规定的“个人使用”“适当引用”“科学研究”等特定情形，因此在我国著作权法框架下将其认定为合理使用仍存在较大困难。尽管司法实践中有将AIGC使用他人作品认定为合理使用，不构成侵权的可能，但裁量标准的不一致也会给人工智能服务提供者带来不稳定的法律预期。我们认为，解决上述问题的可能路径如下。

第一，在《著作权法实施条例》中纳入相关合理使用条款。通过观察欧盟、日本等国家和地区对于人工智能使用作品是否构成合理使用的探索，我们发现多数国家针对人工智能的文本和数据挖掘行为倾向采取较为开放的著作权立法条款和司法惯例。由于我国《著作权法》第24条的兜底条款的适用要以其他法律、行政法规有相关规定为前提，因此现阶段从兜底条款入手，通过修改《著作权法实施条例》将“人工智能的文本和数据挖掘行为”引入著作权权利限制或例外的情形，进而适用《著作权法》第24条将其认定为合理使用情形是较为便捷、有效的解决路径。[8]

第二，建立对原著作权人的利益补偿制度。单纯将AIGC使用他人作品的行为按照“合理使用”进行处理，会使著作权人的利益无法得到平衡。因此，我们认为可以在《著作权法实施条例》中增加对原著作权人利益的补偿条款，实现著作权人利益和社会公共利益的平衡。同时，随着人工智能技术的发展普及，AIGC使用他人作品的行为将更为普遍，此时可以通过市场化的方式搭建公开透明的作品交易平台，让著作权人和人工智能服务者通过市场化平台进行交易，在符合市场交易规律的同时，更好地保障著作权人的利益。

第三，完整建构AIGC的著作权保护制度。从长远角度看，未来也可以通过修改《著作权法》来应对AIGC使用他人作品所带来的问题。例如可以在《著作权法》第24条中增加“以科学研究为目的进行文本与数据挖掘，对合法获取的作品进行复制、翻译、改编、汇编”的条款，进而将人工智能使用作品的行为直接纳入《著作权法》规定的权利限制或例外的特定情形。

注释

【1】陈际红等：“全景透视生成式人工智能的法律挑战（一）：知识产权挑战与合规”https://mp.weixin.qq.com/s/YQUFL1xMUKzd_WBdJcLd3g，最后访问时间2024年1月25日。

【2】郑重：《日本著作权法柔性合理使用条款及其启示》，载《知识产权》2022年第1期，第112-130页。

【3】Directive (EU) 2019/790 on copyright in the Digital Single Market, Article 3

【4】Directive (EU) 2019/790 on copyright in the Digital Single Market, Article 4

【5】Directive (EU) 2019/790 on copyright in the Digital Single Market, Article 7

【6】宋昕哲：“域外传真｜大数据背景下欧盟版权指令对文本和数据挖掘的例外规定”https://mp.weixin.qq.com/s/_WMMwAGRYo5aJacNusagsA，最后访问时间2024年1月25日。

【7】夏杰：“AI治理专栏 | 著作权法下AIGC训练数据构成合理使⽤的探讨”https://mp.weixin.qq.com/s/jodj8ki9gmYIsSee6__vZQ，最后访问时间2024年1月25日。

【8】万勇，李亚兰：《因应人工智能产业发展的合理使用条款解释论研究》，载《数字法治》2023年第3期，第83-92页。

作者：张鹏 靳雨萱

编辑：Sharon