目次

一、赔偿金额的确定

二、二审增加赔偿金额的原因

三、惩罚性赔偿的适用

四、总结和展望

前言

在商业秘密侵权诉讼中，在一审认定侵权成立并判决赔偿损失的情况下，一审被告往往会提出上诉，希望能够不承担或者少承担赔偿责任。然而在最近几年，部分案件的二审中，二审法院不仅没有降低赔偿金额，反而提高了赔偿金额。笔者认为，这种情况传递出了明确的信号，对侵犯商业秘密行为的打击力度在不断加强。

在民事诉讼中，商业秘密是一种民事权利，属于知识产权的一种类型，通常包括技术秘密和经营秘密两大类。《民法典》规定了承担民事责任的主要方式，对于侵犯商业秘密案件来说，侵权人通常要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，同时侵权商业秘密案件属于法律规定了惩罚性赔偿的情况，有可能承担惩罚性赔偿责任。对于停止侵害，通常比较简单，而对于赔偿损失，如何确定赔偿金额就成为了案件的焦点问题之一。

一、赔偿金额的确定

区别于专利权、商标权等知识产权类型，商业秘密权利不需要国家行政机关授予，而是权利人自行采取保密措施使其具备商业秘密的保护条件。在民事法律体系中，对侵犯商业秘密行为的规制，规定在《反不正当竞争法》中。《反不正当竞争法》第九条列举了经营者不得实施的侵犯商业秘密的行为，并且给出了商业秘密的定义。

侵犯商业秘密《反不正当竞争法》第十七条规定了侵犯商业秘密行为的责任承担。其中，第一款规定了违法后果，规定违法造成损害的，应当承担民事责任。第二款规定了救济途径，权利被侵犯的人可以提起民事诉讼。这里需要注意的是，第二款是“可以”而不是“应当”，因为根据《民法典》的规定，权利人可以按照自已的意愿行使民事权利。权利人可以起诉也可以不起诉，可以提起民事诉讼，也可以申请行政查处，对于情节严重的侵犯商业秘密行为，还可以向公安机关报案。第三款规定了赔偿数额的确定，确定赔偿数额的依据是有顺位的，根据民事损害赔偿的填平原则，第一顺位应当被侵权所受到的实际损失。当实际损失无法确定的时候，才能按照第二顺位：侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。第三款还规定了两种特殊情况，一种是专门针对恶意侵犯商业秘密的情况，规定了惩罚性赔偿，一种是针对普遍情况，规定赔偿数额包括制止侵权所付出的合理开支。第四款规定了确定赔偿数额的第三顺位，即由人民法院酌定赔偿数额，酌定赔偿数额不能超过500万元。

对于上述的第三顺位，人民法院酌定的情况，司法解释给出了补充规定。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

二、二审增加赔偿金额的原因

以上法律规定明确了侵害商业秘密行为的赔偿金额确定的方法。根据法律规定的赔偿金额确定逻辑，可以把实践中二审判决的赔偿金额高于一审的案件分为两种类型。

第一种类型是，一审法院认为无法通过上述第一、第二顺位确定赔偿数额，依据第三顺位进行了酌定，而二审法院认为，可以通过上述第一、第二顺位确定赔偿数额。

例如著名的“香兰素”案，一审原告主张根据涉案技术秘密被侵害给其造成的损失确定赔偿数额，并按照营业利润、销售利润和价格侵蚀提供了三种计算方式。一审法院认为侵权成立，但是在确定赔偿数额时，认为原告提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失，以法定赔偿方式判决被告赔偿含合理支出共计350万元。二审法院认为，原告第一、第二种计算方式有证据证明，真实可靠，第三种计算方式影响准确性的因素较多，仅作参考。二审法院最终适用第一顺位的被侵权所受到的实际损失，依据原告主张的销售利润计算方式，确定了损害赔偿数额155829455.20元加上上述合理支出3492216元合计约为1.59亿元[1]。该案件后入选2021年度人民法院十大案件。

“三聚氰胺”案中，一审原告主张根据一审被告因使用涉案技术秘密的获利计算其因本案侵权行为所遭受的损失，实际上主张的是第二顺位，当实际损失难以计算时，侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。并提出了两种方式计算赔偿数额，一是参照一审被告有机胺的毛利率计算，二是参照同规模企业销售三聚氰胺的毛利率计算。一审法院认为，原告因侵权行为实际遭受的损失、被告因侵权所获实际利润均难以查明，故本案适用法定赔偿。但是一审法院认为原告提交的证据能够确定获利区间，远远大于法定赔偿的500万元，故酌定赔偿数额亦突破了法定赔偿数额，一审判赔5000万元。二审法院认为，在一审被告没有提交相反证据的情况下，只能根据一审原告提交的证据确定侵权获利，而两种计算方式均超过了一审原告的诉讼请求，故二审法院全额支持了一审原告主张的赔偿数额9800万元[2]。

“微生物油气勘探”案中，一审原告也主张根据一审被告因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。一审法院认为，原告仅提交了两项目的审计报告，且其计算的利润为销售利润，难以据此认定其主张的利润为其项目的合理利润。一审法院酌定赔偿数额为50万元。二审法院认为，考虑涉案技术信息应用的领域，并非市场竞争充分的普通商业领域，可推定一审被告不当攫取了原本属于一审原告的交易机会。在此情况下，一审被告是否存在恶意低价竞标行为、是否在项目中还使用了其他自有技术，以及所使用技术秘密的技术贡献率大小，均不影响赔偿金额的计算。二审法院确认了一审原告计算的侵权获利，高于其诉请金额，于是全额支持了原告的诉请金额，确定赔偿数额200万元机合理支出50.7万元[3]。

第二种类型是，一审法院和二审法院都通过第三顺位酌定了赔偿数额，但是二审法院根据上述司法解释，综合考虑各种因素，重新确定了赔偿数额。

例如，“爬虫平台”案中，一审法院结合涉案技术秘密的性质、研究开发成本、创新程度和能够带来的竞争优势，以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节等因素，酌定赔偿包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的损失5万元。二审法院认为，一审被告与一审原告之间签署了保密协议，约定了赔偿数额。故在一审被告违反相关约定时，可以将双方约定的侵权赔偿数额作为确定侵权损害赔偿的重要参考因素。二审法院改判赔偿经济损失25万元及合理支出1.5万元[4]。

三、惩罚性赔偿的适用

在国家不断重视保护知识产权，严厉惩罚侵权行为的背景下，惩罚性赔偿制度被引入我国。所谓惩罚性赔偿，相对应的是根据填平原则确定的赔偿。就是指为了增大对情节严重的侵权行为的打击力度，除了填平权利人的损失以外，还使情节严重的侵权者承担数倍于填平损失的赔偿责任，以此震慑、阻吓侵权行为的发生。对于侵犯商业秘密行为，2019年修正的《反不正当竞争法》明确规定了，侵害商业秘密行为情节严重的，可以在基于其他方法确定的赔偿数额的基础上，处以一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。2021年实施的《民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿。

在前面提到的“香兰素”案中，二审法院认为涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿，但是在一审原告计算赔偿金额的期间，惩罚性赔偿制度尚未实施，一审原告也没有主张。因此该案并未适用惩罚性赔偿[2]。

在最高人民法院指导案例219 号：“卡波”案中，最高人民法院认为，如果经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为，并且情节严重的情况下，权利人可请求侵权人承担惩罚性赔偿责任。这表明，惩罚性赔偿的适用条件是主观上存在恶意，且客观上情节严重，此外，还隐含请求原则，即权利人可以请求，法院来判决是否支持权利人的诉讼请求。该案件中，被诉侵权公司的法人代表在因侵犯商业秘密已经被追究刑事责任的情况下，仍然没有停止侵权产品的销售，还存在阻碍取证等情节，主观恶意明显。客观上，其销售范围多至二十余个国家和地区，情节严重。因此该案适用了惩罚性赔偿，二审确定赔偿基数为600万元，适用惩罚性赔偿后判赔3000万元[5]。该案二审中，对于赔偿数额的确定方式与一审同样存在区别，赔偿基数和倍数均有调整，但是赔偿总额没有发生根本性改变，因篇幅原因不进行详细分析。

四、总结和展望

在民事诉讼中，二审改判侵权人承担更高的赔偿数额，并不是普遍现象。此类案件传递出了清晰的信号，我国正在不断增强商业秘密司法保护的力度。在此我们不评论个案的事实与公平，但是从全社会层面而言，有效保护知识产权，严厉打击侵权行为，警示全体合法经营者，威慑、阻吓侵权行为的发生，显然有利于鼓励各类创新主体创新发展，激发社会创新活力，让创新成为经济社会发展的驱动力。

参考文献

【1】最高人民法院，（2020）最高法知民终1667号民事判决书。

【2】最高人民法院，（2022）最高法知民终541号民事判决书。

【3】最高人民法院，（2021）最高法知民终1363 号民事判决书。

【4】最高人民法院，(2021)最高法知民终1687号民事判决书。

【5】最高人民法院，(2019)最高法知民终562号民事判决书。

于春博

北京宣言律师事务所

知识产权部副主任

15011531728（手机/微信）

作者：于春博

编辑：Eleven