目次

一、商标性使用的概念

二、商标性使用的制度功能

三、商标性使用的适用场景

四、结论

内容提要

商标使用是理论与实务中颇具争议的话题。首先，应当澄清商标使用是正反两面限定商标权的工具性制度，并非另辟蹊径构造另一套商标制度。其次，应当明确商标使用是商标识别来源及其来源者商品关联关系的本质，非此意义上使用，仍然损害商标市场价值的行为应当归为反不正竞争法处置。最后，应当坚守商标使用的客观性基础功能，不应将混淆可能性等结果性判定涵摄其中。

近日四川省高级人民法院维持了“伤心凉粉”的使用不侵害伤心凉粉注册商标权的一审判决，一审法院根据地方县志、地方年鉴、专业书籍等证据认定伤心凉粉为特色小吃和菜品的通用名称，被告的使用并非商标性使用，不在注册商标禁用权范围内，不构成商标侵权。依据《商标法》第11条规定，商品的通用名称不得作为商标注册，除非经过使用取得显著特征。从本案现有的证据看，原告当初的注册并没有达到获得显著性的程度，注册本身就存在一定的问题，属于第三人请求无效或者商标局以职权宣告无效的范围。[1]不过经过后来一定时期的经营使用获得了显著性，当可以维持注册。但是，这种注册中的瑕疵，无疑为注册投机制造了空间，理应通过完善注册程序予以避免。

这种瑕疵注册虽不影响通过使用获得显著性后的商标权，但是通用名称应当受到使用的限制，对于非商标性使用，其无权干涉和禁止。《商标法》第48条所称的商标使用为识别商品来源的使用，即商标符号使用于商品、包装、交易文书、广告宣传等载体与介质上，发挥商标识别来源功能的商业性使用。《商标法》第59条强调，对于语词意义上使用通用名称、图形、型号，或者商品质量、主要原料等特点的，并非识别商品来源意义上使用，商标权人无权禁止他人使用。《商标法》有关商标使用的零散性规定，组成了学界称之为“商标性使用”理论的基石，并结合商标机理，经延伸、组合及提炼，构建出“商标性使用理论”。

一、商标性使用的概念

《商标法》规范层面上，关于商标使用的实质性条款主要体现在第4条“不以使用为目的的恶意注册，应予以驳回”，第11条“使用取得显著特征，可以作为商标注册”，第15条“明知他人在先使用的商标而抢注的，被异议的不予注册”，第32条“已经使用并有一定影响的未注册商标，不受抢注”，第48条“商标使用为识别商品来源的行为”，第49条“连续三年不使用的，可申请撤销该注册商标”，第59条“描述性使用的，属于商标权权限之外的正当使用”。依次解读为“使用意图注册”“商标意义上使用”“不使用撤销”“正当使用例外”“合理使用例外”，即注册商标应当以使用为目的，可以通过使用获得显著性，得以注册，即便没有注册在先使用的，也不得被抢注，但是注册后连续三年不使用的，应予撤销。

2019年的《商标法》文本虽然规定了“撤三制度”“正当使用”等制度，但是一直纠结于使用并非注册的前提条件，除非通用性符号需要使用获得显著性方能注册，致使商标制度运行中存在大量注而不用、囤而不用、抢注排挤的现象，其原因虽不能完全归咎于注册商标阙如对使用的要求，但单一注册制度客观上助长了这种现象的滋长。由是观之，从注册、管理、侵权等全方位、全链条、全体系确认和界定商标使用具有根本性作用。

商标性使用是指以商标符号表达商品来源信息的使用。非商标符号的使用，比如商号的使用，其并非识别商品来源，而是表明生产者身份与名称，不能归为商标性使用。非表达商品来源信息的使用，比如商标语词意义上的使用，正如“青花椒案”，青花椒作为烹饪的着料，在表述青花椒鱼、火锅等食物时，并没有表明与青花椒商标拥有人之间存在任何的关系，也不会指向青花椒之上形成的任何财产权人。

商标符号与表达来源为商标的两个构成要素，每个要素皆为必要非充分条件，两者同时具备方能发挥商标识别商品来源的本质功能。商标的整个生命周期就是以符号表达来源信息为使命，脱离开识别层面上的使用，识别符号就不能称之为商标，自然也无法获得商标权，更谈不上侵害商标权一说。商标权人如果不积极追求符号识别来源的效果，产生不了商标权，从注册追求识别来源的目的伊始，到商业中将商标符号贴附于商品，再到商标的使用管理、维权保护等环节，无不表现为商标识别来源的功能发挥。被诉侵权人如果不以商标识别来源为使用目的，比如使用与商标同样的语词命名商号，表达产品成分或组分，或者作为网页、商务平台等装潢等，部分使用场景虽然对商标权造成了一定的困惑，但并非一概以商标侵权论处。

如果说商标性使用是商标符号识别商品来源功能的发挥，那么除了识别来源功能外，商标还具有质量保证、广告宣传、身份宣示、商事文化交流等功能，是否这些功能的发挥也应认定为商标性使用呢？换言之，商标功能与商标性使用之间存在什么逻辑关系，是同义替换，还是非制度性存在，不具有内在关联关系。对照商标的功能，依次作如下阐述。

首先，商标的质量保证功能只是意味着同一商标标识下的产品具有同一质量，并非担保质量的高低优劣，更无意于在不同商标之间比较产品质量的差异。

即便同一商标标识的产品质量同一性也只是大概性的推断，无法精准诠释现在的产品比过去的产品质量更优、服务更佳的商业现实。我国现行的《商标法》将商标与商品质量相关联的条款集中分布在“商标管理”章节中，要求商标权人主动管理商品质量，不得突破假冒伪劣的底线要求，至于具体质量方面的责任，交由产品质量法律规范。换言之，质量保证功能更多是倡导性成分，并非商标法所履行的规范责任，以昭示产品质量及其相关表述为由，认定构成商标性使用的论断并不可靠。

比如，商业实践中，经常将商标印制在防伪标签上，依照《商标法》第48条规定“吊牌、标签等方面表明商品来源的使用，为商标性使用。”，如果被许可人具有商品上使用商标的授权，未经许可的防伪标签使用，不能简单认定为超越许可范围的商标，构成侵权。防伪标签的功能为识别商品的真伪和质量，并非为识别商品来源的目的，如果脱离防伪标签贴附或标榜的商标，不能以防伪标签上印制商标图案认定使用人构成商标性使用，从而进一步推定未经许可的使用为商标侵权。

其次，商标的广告功能，包含在《商标法》第48条所称的商标性使用的类型中，似乎可以此推定广告性使用为商标性使用。

其实不然，广告功能建立在商标发挥识别功能的基础上，脱离基础功能的单纯广告性使用，很难被认定为商标性使用。在各国的商标法规定中，包括商标在内的语词意义上使用，为商业自由表达的范畴，并不在商标权的排他范围内。

当然，在不同的场景中，广告功能的发挥与商标性使用之间的关系并不唯一，比如商标权人不提供商品的单纯性广告使用，并不能阻却连续三年不使用被撤销的效力，但是被告广告中使用他人商标，除比较广告合理使用的情形外，并无合法抗辩的余地，譬如，将他人商标作为搜索关键词案件中，因为销售者向广告客户推荐和销售商标，所以构成侵权性使用。

就法理而言，维权使用与侵权使用在概念上既有重叠之处，又具有不同之处。[2]一言以蔽之，商标的广告功能并非与商标性使用一一对应，并非同等意思的替换。

最后，商标的商誉宣示及表彰等功能，虽然并未为我国的《商标法》所表达，但是商标法理上成立。

表彰功能反映了商标的文化效用和精神依托，以某种品牌的消费标榜消费者的品味、追求和偏好。商誉表现功能是指企业经营积累的消费者评价和商誉主要通过商标予以体现，虽然商标不是企业所有商誉的附着点，但是通过商品与消费者贴合最紧密的商誉传递媒介却是商标。

正如罗杰斯所言“商标是影子，商誉是实体。两者犹如连体儿，分开无法独活。”商标使用可以积累商誉，商标侵权很大程度上以损害商誉为结果，但是商誉却不是《商标法》所直接规范的对象。诚然，《商标法》可以根据商誉的强弱，将商标划分为驰名商标、一定市场影响的商标，以及普通商标，并设计不同的保护强度，分别以夸类保护、排斥注册和禁止恶意抢注对应保护，但是《商标法》并未直接以损害商誉为诉因请求赔偿，换言之，商誉宣示和表彰功能与商标使用直接并无直接的逻辑关系。

二、商标性使用的制度功能

商标法理上，商标性使用的制度功能存在多种学说，既有侵权先决条件说，又存在混淆可能性平行说，还存在混淆可能性判定因素说，甚至商标使用与侵权无关说。美国权威的商标法学者麦卡锡教授提出，商标法并未明确要求商标使用为商标侵权的要件，而是构成混淆之虞的一个面向。鉴于美国商标法实务，绝大多数案件均对商标使用作广义解释，以此纳入混淆之虞的参酌因素，以把握商标真实市场之情况，贴近市场的实情。但是，也有学者根据兰哈姆法第42条提出，唯有商业上使用之行为才构成商标的真实使用，才有可能进一步构成商标侵权。

不管正反两方对美国商标使用制度的争论如何，我们都不应忽略美国商标法与反不正当竞争法并无分野，充分融合。以美国的制度就无法解释，为何我国在处理将他人商标使用为商号的情形时，必须转而使用《反不正竞争法》，而不是直接认定为商标侵权。[3]如果商标使用与侵权无关，又为何非标示商品来源的语词意义上使用，不予再行判断混淆可能性。

审视我国《商标法》体系，商标使用在不同的场景下被提及，包括不以使用为目的的恶意注册，经过使用取得显著性，商标使用的定义（为识别商品来源的使用），混淆可能性使用，连续三年不使用，在先使用等。本质上商标是商业行销中所使用的识别符号，只有在商业中使用才能发挥商标的功能，静态的符号不是商标，只是为了获得使用的证据，节省界权成本，商标注册得以凸显创设的价值。

但是，现实中不以使用为目的的注册成为制度的漏隙，难以从源头上封堵，更多依赖于注册实践的判断和禁绝，为此，《商标审理审查指南》明确了十种情形属于“不以使用为目的的恶意注册”，从申请环节阻止非使用性注册，充分保障商标以使用为本质的底色和成色。

由此可认为，商标性使用应当为商标制度的本质表达，是商标制度应当遵从的内在机理，是商标制度外在逻辑的基本遵循。因而，商标使用定义、使用取得显著性、在先使用、使用目的等正向的积极使用皆为使用本质内涵的正向表达。相对而言，连续三年不使用中的“使用”要求真实的使用，为了维持商标权，防止被撤销的象征性使用，比如单纯广告宣传、纪念品等附属性商品、少量行销商品上使用等，不足以构成真实使用，仍面临被认定为连续三年不使用被撤销的风险。

由于商标权包含了正向积极的使用权和反向的禁止权，且禁止权范围大于使用权，所以商标权的边界是由禁止权的范围决定的。《商标法》第57条第2项规定，在类似或相同的商品上，使用近似或相同的商标，导致消费者混淆可能的为商标侵权。这里的“类似”“近似”已经超出了在核准的商品上使用注册商标的权利。从商标性使用层面而言，混淆可能性的产生不仅仅表现在使用对象的差异上，而且表现在使用场景和形式的差别上。同样的象征性使用，虽然不能产生维护商标权的积极效果，但是可能构成混淆可能性的侵权性使用。

认可被告行为的“商标性使用”为商标侵权的先决条件或前提条件也好，还是认为商标性使用并非商标侵权的限定条件也罢，至少两者皆意识到商标性使用可以起到框定商标权范围的功能。商标的符号本身就具有语词和文化交流的意义，即便作为商标使用，也不应禁止自由表达的使用，换言之，在商标符号形成的场域内既有自由表达的领域，也有商标权覆盖的领地，商标性使用的制度功能就在于从公共领域内圈定商标权的范围，如果被告在公共领域内使用商标符号，本身就不关涉商标权什么事，何来的商标侵权呢。因而，被告构成商标性使用的目的本质上在于划清被告行为与商标权的各自领地，如果两者出现领地交叉或者重叠，方可能存在商标侵权的可能；如果两者根本不存在任何的逻辑重叠，那么被告的行为处于公共领域，自然并无侵权的可能。

有学者提出，如果认同商标性使用为商标侵权的构成要件，那么被告合理使用侵权抗辩的规定就成为具文。[4]其实，这误解了商标合理使用制度，只有构成商标性使用，本属于商标侵权的情形，却由于法律规定的侵权例外情形，不认为被告侵权。目前，商标法理上认可的商标合理使用的情形主要限于比较广告和指示性使用，商标语词意义上的描述性使用，根本不会落入商标权的边界内，不存在商标侵权，又何来的商标合理使用呢。

三、商标性使用的适用场景

首先排除非商标性使用的情形，即《商标法》第59条“他人可以在语词意义上使用通用符号，描述商品特征的词汇，三维标志型商品形状等，商标权人无权禁止他人正当使用”。该条的文本表达使用了“正当”，而不是“合理”，充分说明立法者意图撇清正当使用与合理使用的界限，明确非商标性使用不落入商标权人权利边界内。

比如，本文开头提及的“伤心凉粉”一案，其他经营者描述自己提供的商品通用名称，与识别商标权人的商品来源并无瓜葛，自然也不存在侵权的可能。同理，“青花椒鱼火锅”标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。

反之，不正当将他人商标作为非通用性描述，可能构成商标性使用，譬如，将“老干妈”作为涉案商品的口味名称，并标注于涉案商品包装正面，属于对涉案商标的复制、摹仿，其能够起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用。虽然涉案商品确实添加有“老干妈”牌豆豉，但“老干妈味”并不是日用食品行业对商品口味的常见表述方式，涉案商品对“老干妈”字样的使用也不属于合理使用的范畴。[5]

其次，对于商标权人的不使用具有权利限定，其主要体现在两个方面：其一，对于连续三年不使用的商标任何人都可以请求撤销；其二，对于没有实际使用的商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。如上所述，“撤三”中要求的使用应当是贴附在商品或者标识真实提供服务的使用，单纯广告宣传或者交易文书中的使用并不构成真实使用，这不仅符合商标法激励使用的真实目的，而且契合商标注册秩序对“不以使用为目的恶意注册”的反对和遏制。[6]

其实，《商标审查审理指南》业已明确指出“仅有许可行为而没有实际使用的情形不被视为商标法意义上的商标使用”。据此，如果许可关系之外的第三人提出“撤三”要求，那么商标权人可以商标许可协议、被许可人的生产和销售性真实使用予以抗辩。但是，如何许可关系之内的被许可人提出许可人商标“撤三”申请的应当如何处置？如果撤销许可人的商标，显然被许可人的使用也算在商标权人使用的使用情形内；如果不撤销许可人的商标，商标权人确实并未真实使用商标，因而，商标使用的权利维持贡献应当算在被许可人头上，而不能因为许可关系的争议，就任意指控被许可人超许可数量使用构成侵权，或构成其他侵权。

在“燕京智汇（北京）国际旅行社有限公司与北京燕京国际旅行社有限公司侵害商标权纠纷案”一案中，燕京智汇公司提交的微信公众号截图、燕京旅游宣传册、荣誉证书、盘锦市旅游局、海南省旅游协会推广“燕京旅游”及景点部分合作协议等证据，其或者未在指定期间，或系其自制证据，或未提交履行证据佐证，不能证明存在商标法意义上的使用。其二，燕京智汇公司未提交证据证明其因被诉侵权行为受到其他损失。据此，虽北京燕京公司实施了被诉侵权行为，但根据《商标法》第64条的规定，其可不承担赔偿责任。[7]

再次，对于被告侵权的指控，是否需要以构成商标使用为前提，然后再行判断是否构成双相同或者混淆可能性的问题，学界在理论上存在较大的争议，如前所论，各种学说和声音并存，难以明断。从实践层面而论，《江苏省高级人民法院审理商标侵权案件指南》中明确，商标使用为被告侵权行为判断的第一步。在“非诚勿扰”一案中，深圳南山区法院认定江苏卫视并非在商品来源意义上使用非诚勿扰，因而并不牵涉对原告商标侵权与否的问题。其实，商标使用是否为侵权的先决条件的论断并不在于一定要为商标侵权案件的司法裁判排定审理的步骤，也无意于纠结什么阶段判定以及是否判定，其主要制度功能在于界定商标权范围，将被告可能处于公共领域内的行为与商标权的排他范围区分开来，而不应当在漫无边际的范围内找寻被告构成混淆可能性的证据，这不仅节约了处置纠纷的成本，而且为原告积极使用商标，积累商誉划定了范围。质言之，被告的商标使用是从侵权层面界定商标权的妥当可靠的方式。但是，应当明确并非不构成商标使用就意味着被告的行为合法，那种损害商标的商誉功能以及导致商标凝结的市场价值损害的行为，应当由反不正竞争法商业标识条款或者一般条款处置，这也正是我国区分适用《反不正竞争法》与《商标法》的基准。

四、结论

商标使用概念是一个长期存在争议且又备受关注的话题。从商标法体系层面解释，对商标使用限定于某个方面的理解是有偏差的，绝对性解释其含义和本质也是存在问题的。由于商标是符号向消费者传递的信息，借助于消费者的感知与心理认知界定商标权的边界注定也是模糊的。商标使用本质上是通过正面和反面两个层次限定商标权的工具。

从正面而言，商标权人积极追求商标识别商品来源的功能发挥，凝聚商标所代表的商誉，是为商标本质的表达，欠缺使用意图和被动使用，以及象征性使用达不到商标标识来源的广度和深度。从反面而言，如果他人将商标人的商标符号也在来源意义上使用或者与商标权人产生商品方面的关联，那么这种行为客观上侵摄到商标权人的领地，属于侵权层面的商标使用。但是不应扩大商标使用的基础功能，将混淆可能性的结果也归于商标使用的效用。

至于网络空间内并非表达商品来源与商品关联关系的使用，逸散在商标使用制度之外，可能侵犯到商标所产生的市场价值，这可以归为反不正当竞争法处置，商标使用正是我国将商标法与反不正当竞争法区分的工具。

注释

【1】依据《商标法》第44条规定。

【2】刘孔中：《比较商标法》，中国台北新学林出版股份有限公司2014年版，第361页。

【3】蔡惠如：《商标使用于商标法体系之重要性》，《检察新论》2011年第10期，第45页。

【4】刘孔中：《比较商标法》，中国台北新学林出版股份有限公司2014年版，第364页。

【5】“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案，（2017）京民终28号。

【6】第4024095号“冰熊BINGXIONG”商标撤销复审行政纠纷案。

【7】北京市朝阳区人民法院 （2019）京0105民初2199号民事判决书。

作者：李士林

编辑：Sharon