2023年的最后一个工作日（2023年12月29日），京东在其微信公众号“京东黑板报”中发布消息，称同日：“北京市高级人民法院对京东诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司‘二选一’案做出一审判决，认定其滥用市场支配地位实施‘二选一’的垄断行为成立，对京东造成严重损害，并判决向京东赔偿10亿元”。（相关阅读：京东诉阿里“二选一”案一审胜诉 京东获赔10亿元）

据南方都市报《判了！阿里赔京东10亿》报道，京东曾将索赔金额“从原先的10亿元调整为60亿元”，虽然法院未全额支持京东的赔偿请求，但10亿元的判赔金额本身已经足够具有突破性和震撼效果。

略作猜想，如果阿里对一审判决不服提起上诉（当然，京东也可以上诉，比如，对一审法院未完全支持其60亿元索赔金额提起上诉），虽然二审中推翻垄断行为认定难度可能较大（毕竟，国家市场监督管理总局针对阿里巴巴处以182亿元罚款的行政处罚决定中对垄断行为已有明确认定），但是，阿里仍可对判赔额是否合理提出其上诉主张，争取一定程度上削减判赔额，降低可能的后继诉讼的影响（例如，其他电商平台针对阿里提起的同类诉讼，以及，平台内商家及消费者对阿里提起的诉讼）。

尽管有以上猜想，鉴于该案一审判决书未公布，特别是双方如何就赔偿额进行攻防的细节未显现，我们先暂不对该案展开分析。或许更加值得关注和讨论的，是同样曾被国家市场监督管理总局认定其“二选一”行为违反《反垄断法》并处以高额罚款的美团，以及美团和饿了么之间是否也进行过如京东和阿里之间的诉讼。

通过对公开信息梳理，可以看到美团、饿了么之间不仅也进行过类似的“二选一”诉讼，且双方还曾在不同法院起诉过对方“二选一”，只不过选择的诉讼路径均是起诉违反《反不正当竞争法》，而非京东诉阿里“二选一”案中选择的违反《反垄断法》。

双方诉讼情况梳理如下：

综合上表信息，可以看到：

第一，不论是美团诉饿了么“二选一”，还是饿了么诉美团“二选一”，双方选择的案由均是“不正当竞争”。这可能是由于反不正当竞争诉讼相对容易成立，广东高院的陈中山、伍旖凡在《人民司法》上发表的《平台经济领域“二选一”有关问题辨析》中分析认为，规制“二选一”有多种路径，其中援引反不正当竞争法进行规制具有一定优势：“一是无需如反垄断法那样认定市场支配地位，回避了平台经济领域准确界定相关市场难、市场支配地位认定难的困境；二是不似电子商务法局限于电子商务领域，适用范围的限制相对较小”（当然如果认为外卖也属于电子商务，则此处第二条理由不适用）。

第二，美团、饿了么针对对方发起的“二选一”诉讼多数以当地市场监督管理局认定构成不正当竞争的处罚决定为发端，其主张赔偿的范围也均限于处罚决定对应的某城市或某城市中的某区。

第三，赔偿额方面，美团、饿了么似乎均难以举证证明自身损失或侵权方获益，因此，法院采用了酌定的方法，主要是考虑诉讼涉及的区域大小、主观恶性、行为情节、损害后果等酌定赔偿数额，赔偿数额的区间范围相对较大，从数万元到上百万元不等。值得注意的是，在上面序号1案件中，法院考虑的多项因素中包括饿了么因美团“二选一”行为而少向商户收取的服务费损失，此外，在上面序号3案件中，饿了么主张按照美团因实施“二选一”而获得的佣金收入作为赔偿额，虽然两个案件中分别以少得的服务费/多得的佣金收入计算赔偿额，但两个案件计算赔偿额的逻辑具有一定相通性，均是从面向商户的服务费/佣金角度计算赔偿额。

基于以上分析，或许可以畅想：

第一，饿了么仍有向美团就“二选一”提起反垄断诉讼的可能性。虽然上面分析的多数判决针对的也是美团的“二选一”行为，但涉及的均只是某城市或某城市中的某区，饿了么当然可以延续其之前做法，在更多城市起诉美团“二选一”构成不正当竞争，但如果饿了么选择针对美团提起反垄断诉讼，应也与已经起诉或判决的不正当竞争案件不冲突。

第二，回到京东诉阿里“二选一”垄断案，最开始提到过如果有二审，赔偿额或许成为一个争议焦点，从美团、饿了么之间不正当竞争纠纷看，原告方通常难以举证证明其损失或侵权方获益，因此法院多采用酌定方式，且仅在序号1案件中全额支持了原告100万元的赔偿请求，其他案件中对原告赔偿诉请的支持程度有限（序号2至序号5案件中判赔额/请求额的比例分别是8/100、35.2/100、100/500、3/100）。因此，京东诉阿里“二选一”垄断案中诉讼双方围绕赔偿额是否一改美团、饿了么不正当竞争案件中难以举证的情况，值得关注。

第三，关于判决京东诉阿里“二选一”垄断案10亿元赔偿额的计算方法，从美团、饿了么之间的不正当竞争诉讼看，受“二选一”影响的平台的服务费/佣金损失，或者实施“二选一”行为的平台的服务费/佣金收入或许可以作为赔偿额的一个计算方法或考虑因素，京东诉阿里“二选一”案件中是否采用其他计算赔偿额方法或考虑因素（比如：如果京东也实施“二选一”，该因素是否要考虑进计算赔偿额中？），值得关注。

总而言之，通过对美团、饿了么之间互诉“二选一”已公布判决案件的分析，可以看到除了京东诉阿里“二选一”所选择的违反《反垄断法》路径外，仍有违反《反不正当竞争法》的路径可供选择，至于孰优孰劣，需由当事企业和代理律师根据案件具体情况、证据情况和诉讼目标等做判断，并无必然优劣之分。这也同时提醒有关企业，并非不具有市场支配地位就完全没有违法风险（即便不违反《反垄断法》，也可能违反《反不正当竞争法》）。

作者简介

李萌律师，北京大学竞争法方向法律硕士，在反垄断法全业务领域拥有丰富经验，代理或参与了诸多重大或备受关注的案件，反垄断调查方面例如某通信行业企业垄断调查案、某医药行业企业垄断调查案、某建材行业企业垄断调查案等，经营者集中申报方面例如丹佛斯公司收购伊顿股份有限公司经营者集中申报案、碧桂园系列收购经营者集中申报案、大众汽车系列交易经营者集中申报案等，反垄断诉讼方面例如中国某通信行业企业诉美国某通信行业企业滥用市场支配地位纠纷案、中国某磁性材料企业诉日本某磁性材料企业滥用市场支配地位纠纷案等，此外，李萌律师还为客户提供反垄断合规咨询、培训等服务。

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作者：李萌

编辑：Eleven