目次  

一、知识产权领域垄断协议的基础分析

（一）知识产权领域垄断协议有哪些类型？

（二）知识产权领域垄断协议的合规风险如何评估？

二、利用知识产权的轴辐协议规制制度的总体定位

三、利用知识产权的轴辐协议规制制度的基本背景

四、对垄断协议达成提供实质性帮助的认定要件

（一）对垄断协议达成提供实质性帮助的客观要件

（二）对垄断协议达成提供实质性帮助的主观要件

（三）对垄断协议达成提供实质性帮助的法结果要件

摘要

    6月29日，国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，在2022年反垄断法修改引入的对达成垄断协议的组织和实质性帮助的规制制度基础上进一步拓展，形成了利用知识产权的轴辐协议规制制度。本文对该制度加以分析，着重讨论如下问题：如何认定和规制利用知识产权形成的辐轴型垄断协议（以下简称“轴辐协议”），如何运用知识产权间接侵权理论认定其对被授权人之间达成垄断协议提供了实质性的帮助？以期通过这样的讨论，对滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制提供一些初步观点。

2023年6月29日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（以下简称“《规定》”）。至此，去年6月27日发布的五部反垄断法配套规章全部完成修订。

本文对知识产权视角入手，结合间接侵权理论分析“轴辐协议”条款中“实质性帮助”的认定，梳理出如何判断对被授权人之间达成垄断协议提供实质性帮助的要点，希望在具体法律适用层面回答如下问题：如何认定和规制利用知识产权形成的辐轴型垄断协议（以下简称“轴辐协议”），如何运用知识产权间接侵权理论认定其对被授权人之间达成垄断协议提供了实质性的帮助？

一、知识产权领域垄断协议的基础分析

（一）知识产权领域垄断协议有哪些类型？

根据《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第二章的规定，知识产权领域的垄断协议大致可分为如下类型：

① 联合研发，经营者共同研发技术、产品等，及利用研发成果的行为。

② 交叉许可，指经营者将各自拥有的知识产权相互许可使用。

③ 排他性回授和独占性回授，其中回授是指被许可人将其利用被许可的知识产权所作的改进，或者通过使用被许可的知识产权所获得的新成果授权给许可人。如果仅有许可人或者其指定的第三方和被许可人有权实施回授的改进或者新成果，这种回授是排他性的。如果仅有许可人或者其指定的第三方有权实施回授的改进或者新成果，这种回授是独占性的。通常情况下，独占性回授比排他性回授排除、限制竞争的可能性更大。

④ 不质疑条款，指在与知识产权许可相关的协议中，许可人要求被许可人不得对其知识产权有效性提出异议的一类条款。

⑤ 标准制定，指经营者共同制定或参与制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准。

⑥ 其他限制，包括限制知识产权的使用领域，限制利用知识产权提供的商品的销售或传播渠道、范围或者对象，限制经营者利用知识产权提供的商品数量，限制经营者使用具有竞争关系的技术或者提供具有竞争关系的商品。

（二）知识产权领域垄断协议的合规风险如何评估？

一般而言，评估一项知识产权安排构成垄断协议的风险，首先需要判断其是否属于《反垄断法》第17条和第18条所规定的“核心垄断行为”，包括竞争者之间的固定价格、划分市场、限制产量、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等行为，以及纵向关系中的维持转售价格。构成核心垄断行为的知识产权安排，原则上属于禁止性行为，除非其可被证明符合《反垄断法》第20条的情况方可豁免。

而对于不构成核心垄断行为的知识产权安排，反垄断执法机构则更倾向采用“合理原则”的分析模式。比如，根据《指南》第二章的用语和上下文，执法机构通常不认为联合研发、交叉许可、排他性/独占性回授条款、不质疑条款、标准制定、使用领域限制、许可产品限制、不竞争限制、专利联营等安排构成核心垄断行为，在判定这些安排是否构成垄断协议时，其会根据相应的考虑因素衡量其反竞争影响和竞争积极影响（包括是否符合竞争积极影响需要满足的条件），进行综合判断。特别是，对于不构成核心垄断行为的知识产权安排，如果符合《指南》第13条的安全港规则，除有相反证据外，一般不认定构成《反垄断法》所禁止的垄断协议。

二、利用知识产权的轴辐协议规制制度的总体定位

· 2022年反垄断法修改引入对达成垄断协议的组织和实质性帮助的规制制度。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第19条规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。该条款系2022年《反垄断法》修改中引入，旨在于解决我国2007年《反垄断法》采取纵、横协议类型二分法进而将规制重点放在协议当事人之间的关系上，进而未对除了行业协会之外的具有组织帮助影响力和作用的经营者设置禁止性行为规范以及相应的法律责任条款，导致其可能逃避应当承担的法律责任的问题[1]，同时进一步落实《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1169条关于帮助侵权行为规制的法律制度。

在本轮《反垄断法》修改中，上述对达成垄断协议的组织者和实质性帮助者的规制制度，一直存在于《反垄断法》修改的历次版本中，直至最终审议通过得以确认保留，体现了很强的共识。虽然组织和提供实质性帮助所达成的垄断协议并不限于任何一种垄断协议类型，但是法律实践中以轴辐协议为主，所以该条文通常被视为中国《反垄断法》的“轴辐协议条款”。

· 《规定》第6条第2款在2022年反垄断法修改引入的对达成垄断协议的组织和实质性帮助的规制制度基础上进一步拓展。

《规定》第6条第2款规定，“经营者不得利用行使知识产权的方式，组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”亦即，上述条款明确经营者不得利用行使知识产权的方式实施《反垄断法》第19条禁止的行为，这意味着知识产权人在行使知识产权时需要高度关注其是否可能会组织被授权人达成垄断协议，或对被授权人之间达成垄断协议提供实质性帮助。

尽管目前相关执法、司法实践尚未出现此类型的典型案件，但考虑到知识产权人在权利行使过程中可能会掌握被授权人的竞争性敏感信息，授权条款安排可能会对被授权人协调提供帮助，因此不能简单地将此条款仅视为对《反垄断法》第19条的简单回应。[2]

三、利用知识产权的轴辐协议规制制度的基本背景

· 引入利用知识产权的轴辐协议规制制度的基本背景是，为了解决非横非纵的组织者/帮助者的责任追究以及纵横交错的混合型垄断协议的规制问题。

垄断协议是一种严重排除、限制市场竞争的通谋行为。在该类行为中，如果有了组织帮助行为的介入，那么会使垄断协议的组织性更强，对市场的危害更大。在《反垄断法》修订过程中，为了解决我国《反垄断法》将垄断协议划分为横向垄断协议和纵向垄断协议的二分法的适用困境，引入了垄断协议组织帮助行为条款。

引入组织帮助条款主要是因为之前的二分法在实践中无法有效应对（1）非横非纵的组织者/帮助者；（2）纵横交错的混合型垄断协议。

在《反垄断法》引入经营者组织帮助行为条款之前，我国已在两部反垄断指南中建立了类似的制度——轴辐协议条款。轴辐协议（hub and spoke conspiracy）与垄断协议组织帮助行为的界定视角不同，它来源于美国司法案例中有关纵横交叉混合型协议的描述，“它将当事人的行为比喻为一个自行车轮，其包含一个轴心和多个辐条，轴心与辐条并不处在市场的同一层次，往往是上下游关系，辐条之间则互为竞争对手，但辐条之间没有直接的意思联络，它们间的横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带。”[3]

具体来看，其是指由一个位于“轴心”的经营者与多个位于“辐条”的经营者达成的横纵交叉型混合协议。其中“轴心”经营者与“辐条”经营者之间达成纵向协议或者为“辐条”经营者之间的横向协议进行组织或提供帮助，“辐条”经营者之间依托其形成一个隐性的横向协议。

2021年2月7日颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》在第8条规定，禁止具有竞争关系的平台内经营者借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。

同年11月15日颁布的《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》在第9条除了明确规定具有竞争关系的原料药经营者可能借助与其他经营者之间的纵向关系，或者由其他经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议含义外，还首次提出了垄断协议的组织帮助行为，即经营者不得组织原料药经营者达成垄断协议或者为其达成垄断协议提供实质性帮助。

在2022 年《反垄断法》的修订过程中，针对轴辐协议不是一个法律术语，仅是对纵横混合型协议的一种形象表述，若单纯引入轴辐协议类型，会导致垄断协议条款框架不周延等问题，立法未再采用轴辐协议的条款方式，而是采取了组织帮助者的视角进行了立法。

四、对垄断协议达成提供实质性帮助的认定要件

垄断协议帮助行为涉及“双层”复合结构，一层结构为帮助关系，另一层结构为被帮助形成的垄断协议关系。与一般垄断行为认定不同的是，帮助行为无法单独对《反垄断法》保护的法益造成侵害，需要借助被帮助达成的垄断协议方可侵害相关法益。由此，帮助行为的违法认定要件除了考虑帮助行为本身外，还需考虑帮助行为引致的垄断协议行为。具体来看，帮助行为的认定应把握好以下几方面要件。

（一）对垄断协议达成提供实质性帮助的客观要件

帮助行为是指对垄断协议达成具有促进支持作用的行为。我国《反垄断法》第19条将帮助行为限定为实质性帮助，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第17条对实质性帮助进行了界定。另外，在我国相关的法律中也有对帮助行为的规定，如《民法典》规定的帮助侵权、《刑法》规定的帮助犯等。相较于组织行为，帮助行为对垄断协议的达成作用较小，认定时需考虑的因素较多。

对于《反垄断法》明确限定的实质性帮助，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第 17 条将其界定为经营者对垄断协议达成或者实施提供支持，与排除、限制竞争具有因果关系且作用显著的行为，从帮助内容（提供支持）和作用程度（与排除、限制竞争具有因果关系且作用显著）两个方面对帮助行为加以明确，虽有一定的进步性，但仍需把握好如下方面的问题。

第一，在帮助行为的程度定性方面，明确“实质性”的内涵。

“实质性”是指当事人的帮助行为与侵权行为须有直接因果关系。[4]在垄断协议案件中，即要求帮助行为与垄断协议存在直接的因果关系，具有直接关联，而不是间接关联。帮助行为只有直接支持了垄断协议行为，如推进了垄断协议达成的进程、扩大了垄断协议的危害后果时才属于“实质性帮助”。反之，如果与垄断协议的达成仅是间接关联，作用较小的，那么不应认定为实质性帮助。

第二，在帮助行为的内容方面，明确包含物理方面的帮助与心理方面的帮助两种情形。[5]

其中，物理方面的帮助，主要是指提供物质、人力方面的支持，如为垄断协议达成提供场所、技术、资金以及进行通谋的算法工具、信息等物质上的支持，或者为垄断协议达成者提供技术人员方面的支持。心理方面的帮助，主要是指在主观上对他人实施垄断协议行为进行劝导。

第三，在帮助行为的方式方面，明确帮助行为包括积极的作为和消极的不作为两种方式。

一般情况下，帮助行为体现为积极的作为方式，即帮助者为其他经营者达成或实施垄断协议提供技术、资金、场所等支持。但是，在法律规定的情形下，如果帮助者负有积极的作为义务而怠于履行作为义务，且存在帮助垄断协议达成的故意，则该种消极的不作为行为也构成帮助行为。[6]

（二）对垄断协议达成提供实质性帮助的主观要件

· 对垄断协议达成提供实质性帮助行为的主观故意，除包括直接故意外，还可能包括间接故意。

按照帮助侵权的一般理论，帮助侵权人的主观过错应以故意为限。[7]帮助行为与组织行为的主观要件，虽均以行为人故意为主观要件，但两者具有一定的差异性。因为组织行为是一种有目的的指挥、策划活动，所以行为人应以具有直接故意为限。

而帮助行为则不同，其是对垄断协议达成具有支持、促进作用的行为。行为人明知自己的行为是在帮助其他经营者达成或实施垄断协议而积极推动可以构成，行为人若知道自己的行为会促成其他经营者达成或实施垄断协议而持放任的主观状态也可以构成。

因此，帮助行为的主观故意，除了行为人具有直接故意外，间接故意也可能构成。例如，原料药经营者明知自己与下游销售商签订了相同内容或相互配合内容的协议，有助于销售商固定价格或进行市场分割，仍进行该行为。对于帮助行为，只要帮助者具有帮助的主观故意，无论直接故意还是间接故意，均可能构成违法。若经营者对其他经营者达成合谋的状况并不知情，或者在被胁迫的情况下被动提供帮助，此种情况下帮助者可以免责。

另外，需注意的是，与共同加害行为不同，帮助侵权是一种拟制的共同侵权行为，在主观方面并不要求帮助人与实际侵权人存在意思联络，[8]即帮助行为的主观要件并不以垄断协议缔结者知晓该帮助为条件，[9]也就是说，垄断协议缔结者不知晓帮助人提供了帮助并不影响帮助行为的认定。

· 对垄断协议达成提供实质性帮助行为的主观故意包括明知和应知两种。

一方面，“明知”是指当事人在主观上知晓自己的行为是在帮助其他经营者达成或实施垄断协议行为。其在证明行为人知悉方面的作用最大，但是需要执法机关或民事诉讼请求权人对行为人的主观状态进行证明，所以难度最大。

“有理由知道”属于推定的知道，即根据一定的事实，推定具有平均智力水平的一般理性人，能够认识到自己的行为是在帮助其他经营者达成或实施垄断协议。与“明知”是一种纯粹的主观判断标准相比，“有理由知道”是从行为人的认知角度考虑，属于一种客观的判断标准，可在一定程度上减轻执法机关及受损害方的证明责任。

另一方面，“应知”是指行为人应当知道，即行为人负有某种义务，应当认识到自己的行为是在帮助其他经营者达成或实施垄断协议行为。该义务的判断须以法律或惯例为准。

在帮助行为的主观故意证明方面，“明知”为主观判断标准，证明最难；“有理由知道”和“应知”为客观判断标准，“应知”的证明最为简单，但须以行为人承担义务为前提，故“应知”在实践中的适用范围相对较窄。

（三）对垄断协议达成提供实质性帮助的法结果要件

在竞争法领域，对于垄断协议组织帮助行为的结果要件，我国《反垄断法》没有明确规定，学界也尚未展开相关研究。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第17条将结果要件规定为“帮助行为与排除、限制竞争具有因果关系”，该规定在适用中需要把握好以下几方面的特殊性。

第一，对垄断协议达成提供实质性帮助的行为属于间接侵害“市场竞争秩序”，与“排除、限制竞争”具有间接因果关系。[10]

按照因果关系论，从法律保护的法益目标出发，纳入法律处罚的行为必然与法益侵害具有关联性，该种关联性在不法行为构成要件方面体现为因果关系。与直接侵权不同，垄断协议的帮助行为无法单独构成对反垄断法保护法益“市场竞争秩序”的侵害，而需借助被帮助的垄断协议行为才能实现对相关法益的侵害。从直接关联关系看，帮助行为的结果在于促成垄断协议的达成，组织帮助行为与垄断协议的达成之间具有直接因果关系。同时，垄断协议的达成引发了排除、限制市场竞争的损害后果或危险，故组织帮助行为属于间接引发了反垄断法保护法益的损害，在此层面“帮助行为与垄断协议引发的排除、限制竞争后果具有因果关系”。

第二，垄断协议的成立并不以协议的实施、危害后果的出现为要件，只要垄断协议达成，存在排除、限制竞争的风险即可认定其违法并予以制裁。

对于该种严重危害市场竞争秩序的违法行为，法律不会等到该协议引发无法挽回的严重后果时才对其予以规制，因而，垄断协议的成立并不以协议的实施、危害后果的出现为要件，只要垄断协议达成，存在排除、限制竞争的风险即可认定其违法并予以制裁。[11]

由此，在帮助行为引发垄断协议达成的情形下，帮助行为引发的结果为“排除、限制竞争危险的出现”。在帮助行为仅是促进垄断协议发生的情况下，不能采取传统理论，认为帮助行为与法益受损的结果，即排除、限制竞争的结果具有因果关系。

垄断协议的成立要件不同于一般侵权行为，如果在反垄断法领域也仿照传统理论，将帮助行为的结果限定为“排除、限制竞争结果的出现”，势必使那些确实存在主观故意，帮助他人达成了垄断协议的违法行为，因垄断协议尚未实施或未来得及实施而欠缺“排除、限制竞争后果出现”的要件，导致逃脱法律制裁。

如果严格地要求实际损害后果的发生，那么对于该种情形，反垄断法只能放任其至实施阶段，出现无法挽回的排除、限制竞争严重后果时才可介入。该种判断方法和严重后果必然与竞争法抑制垄断、维护竞争秩序的价值目标及反垄断法预防和制止垄断行为的功能定位不相符合。由此，在帮助他人达成垄断协议的情形下，帮助行为引发的结果不是“排除、限制市场竞争结果的出现”，而应是“排除、限制竞争危险的出现”。

注释

【1】宁立志主编：《<中华人民共和国反垄断法>释评》，北京：法律出版社2023年3月版，第100-102页。

【2】吴鹏、龙睿、张津剑：《知识产权反垄断新规解读系列（一）：<禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定>核心要点解读》，载 “中伦视界”公众号2023年7月3日。

【3】焦海涛：《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，载《中国社会科学院研究生院学报》2020年第1期，第26页。

【4】参见刘家瑞：《论版权间接责任中的帮助侵权》，载《知识产权》2018年第6期，第37页。

【5】参见陈兴良：《论中立的帮助行为》，载《东方法学》2022年第4期，第133页。

【6】参见霍俊阁：《网络直播平台帮助犯罪行为的处罚边界》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第146页。

【7】参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第365页。

【8】参见朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期，第1342 页。

【9】参见夏勇、罗立新：《论非共犯的帮助犯》，载《法学杂志》2000年第3期，第31页。

【10】参见王玉辉：《垄断协议组织帮助行为条款缺陷及其补救》，载《法学》2023年第2期，第160页。

【11】参见郝俊淇：《垄断协议构成判定中的“达成”与“实施”——由首起纵向价格垄断协议行政处罚司法审查案引发的思考》，载《法律适用（司法案例）》2018年第2期，第36-37页。

作者：张鹏 吴凡

编辑：Sharon