目次

一、我国音乐作品著作权保护步履维艰

二、《罗刹海市》狂欢背后的法律问题

三、涉嫌侵权行为列举（经授权或已付费除外）

一、我国音乐作品著作权保护步履维艰

从1990年颁布著作权法，1992年中国音乐著作权协会成立算起，我国对音乐作品的版权保护也已经有长达30多年的历史了。但是，音乐作品作者权益的维护一直以来困难重重。

一方面，法律制度本身对音乐作品权利人存在诸多不利。

比如，我国著作权法依然没有明确音乐作品创作者可以从使用了音乐作品的影视作品的传播中获取收益；

著作权法规定的使用音乐作品制作录音制品的法定许可制度，虽然给了很多人随意将他人音乐作品拿来翻唱并制作录音的便利，但却使得权利人增加了从中获取应得使用费的难度；

1990年著作权法第10条虽然赋予音乐作品著作权人“播放权”，却在第43条规定的广播电台、电视台“非营利性播放”“不支付报酬”的规则冲击下几乎失去了意义；

2001年修正后的著作权法第43条要求国务院规定广播电台、电视台播放音乐作品（录音制品）向著作权人支付报酬的具体办法，但是该办法直到2009年才姗姗来迟，截至2022年底，全国范围内才总算有“130多家电台和电视台与音著协签署了付酬协议”【参见朱严政：《完善音乐著作权仍任重道远》】。

另一方面，音乐作品著作权的行使效果更是不容乐观。

且不说著作权人难以从他人使用音乐作品进行公开现场表演、营业场所机械播送、广播电台电视台播放、录音录像制作发行等传统利用和传播方式中获取法律赋予其的应得利益，即便是当下最为广泛的音乐网络传播方式，音乐作品著作权人的合法权益也依然难以获得应有的尊重和维护。

二、《罗刹海市》狂欢背后的法律问题

近一个月来，刀郎创作并演唱的《罗刹海市》在网络发布后火爆全网。有自媒体宣称：《罗刹海市》在国内网易云单平台的播放次数为25.6亿次；全球播放量破80亿，并预计最终的全球播放量极有可能突破百亿次。甚至有人宣称：在国内平台每个播放量（权利人）可以获得0.3-0.6元的单价，100亿次播放量就是30亿的收入【《罗刹海市》出圈封神骂成神曲！全球播放量破80亿】。然而，这是否可能呢？且不说这首歌是否真的能达到百亿次的播放量，即便出现这样的事实，作者想从每一次播放中获取自己应得的收入，更是不太现实。

正如有评论指出的那样：如果“80亿次”是指《罗刹海市》在网易云音乐、QQ音乐、酷我音乐等主流音乐平台上的播放量，那绝无可能。“80亿次”很可能是把短视频平台的播放数据也算进去了。虽然主流音乐平台的每一次有效播放，歌手都会拿到相应的版税，但是短视频平台的播放绝大部分是无效播放，因为无论是基于歌曲的二次创作，还是蹭热点时事评论等，歌手都不能从这些播放中获取版税。【刀郎新歌《罗刹海市》播放量80亿破世界纪录？这很难】因此，虽然所谓的“二次创作”或“翻唱”等也为该歌曲的火爆起到了推波助澜的作用，并贡献了大量的播放量，但是事实上对于音乐作品著作权人来说，这样的播放都是“无效播放”，并没有任何版权收益。

可能有的人会援引我国著作权法关于“使用音乐作品制作录音制品”的“法定许可”制度为所谓的“二次创作”或“翻唱”进行辩解。确实，根据著作权法第42条第2款的规定：“使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可”。这个法定许可规则可以防止一个唱片公司垄断一个音乐作品的录音制作，有利于一个音乐作品诞生由不同歌手或乐队演唱或演奏的录音版本以丰富公众的音乐欣赏需求。但是，对这个规则的理解不能做过度扩大解释，这个规则的适用依然存在诸多前提和限制：

1、适用这个法定许可规则的前提是被使用的音乐作品“已经合法录制为录音制品”。因为刀郎创作的《罗刹海市》这首歌曲已经由其本人演唱后制作为录音制品，因此，他人的翻唱和录制确实已经满足这一前提。

2、在这个“法定许可”规则下，制作和发行录音制品确实可以不经著作权人许可，但是依然“应当按照规定支付报酬”。也就是说，虽然法律允许任何人翻唱和制作《罗刹海市》的录音制品，但是翻唱者或制作者依然需要向词曲作者刀郎支付版权使用费。而目前网上流传的这首歌曲的各种翻唱版本的制作者，恐怕都尚未履行这一法定义务。

3、这个“法定许可”仅限于使用音乐作品“制作录音制品”，因此，这个法定许可对音乐作品著作权人享有的“复制权”的限制仅仅限于复制权所控制的“录音”行为——即重新表演一个音乐作品并进行录制，而绝不能将这个“法定许可”的权利限制扩大解释为包括“翻录”已经合法录制的录音制品。因此，如果目前网上流传的《罗刹海市》的有的录音版本是未经许可直接翻录《罗刹海市》原版录音后自己重新制作的，显然属于侵权“翻录”行为。

4、这个“法定许可”仅限于使用音乐作品制作“录音制品”，因此，严格按照法律规定的字面含义，在制作录像制品或视听作品的时候，显然不能未经许可就使用他人的音乐作品。因此，目前网上流传的翻唱《罗刹海市》的各种“二创”短视频，无论它是录像制品还是视听作品，如果未经许可，都是涉嫌侵权的。

5、这个“法定许可”仅限于对所制作的录音制品的出版（复制、发行）。WIPO的《伯尔尼公约指南》对公约第13条“音乐作品的录制权”的解释【第13.3和13.4段】中已经明确：对录音录像制品的机械表演和广播播放，是一项独立的权利，需要另行取得著作权人的取得。因此，这一法定许可并不适用于录音制品的机械表演和广播，当然也不能适用于交互式的信息网络传播。国家版权局1993年制定的《录音法定许可付酬标准暂行规定》也明确这只是“录制发行录音制品”的付酬标准（录音制品批发价X版税率X录音制品发行数）。所以，即便那些翻唱和重新制作《罗刹海市》录音的行为可以不经著作权人许可，但未经许可在网络传播这种录音的行为，也是构成侵权的。

尽管褒贬不一，《罗刹海市》这首歌曲的市场成就以及公众对这首歌曲的喜爱，是毋庸置疑的。按理来说，大家既然喜爱这一首歌，理应更尊重法律赋予该歌曲的创作者的权利。但是，那些短视频制作者、歌曲翻唱者以及评论者，包括点击欣赏该歌曲的公众，恐怕都缺乏这样的意识。因此，如果这些行为都是未经权利人授权，也未向权利人支付报酬的，普通公众在享受免费的音乐午餐，网络媒体以及翻唱者在传播这首歌曲以及收割流量的时候，是否应该反思：是否应该对刀郎享有的著作权予以必要的尊重？自己的行为是否已经逾越了法律底线？

对于显而易见的网络侵权现象，大众普遍没感觉这样的翻唱和传播是“违法”的，我国政府执法部门打造的“版权侵权警示”机制也好，一些网络平台内部的版权风险自我管理机制也罢，似乎也都没有发挥其应有的遏制作用，甚至连权利人自己也对此听之任之或无可奈何，因此，《罗刹海市》引发的大众狂欢，恰恰让我们观察到了当下的网络音乐传播市场的版权保护的真切状况：即便是拥有如此高知名度的音乐作品，要想及时或有效地在网络上保护其著作权，现有的各项制度或机制都显得无能为力。可以说，在网络自媒体传播音乐愈发便利的背景下，我国音乐作品著作权规则在很大程度上是失灵的！这也是我国著作权法律制度面临的一大尴尬：法律规则的理想主义和规则执行的束手无措，形成了鲜明的对照。

三、涉嫌侵权行为列举（经授权或已付费除外）

根据我自己的观察，在这次《罗刹海市》的“网络狂欢”背后，究竟存在哪些可能涉嫌违反我国著作权法的规定而损害刀郎作为词曲创作者以及表演者的权益的行为。大致归纳总结如下：

1、网络传播使用刀郎演唱的《罗刹海市》的正版录音所制作的录音制品或MTV短视频，涉嫌侵犯《罗刹海市》音乐作品的复制（翻录）权和信息网络传播权。

《罗刹海市》来源：音乐宝藏馆V

《罗刹海市》 来源：一郎音画

2、翻唱刀郎创作的《罗刹海市》词曲并且制作新的录音制品或短视频后在网络传播。除符合制作录音制品的法定许可之外，涉嫌侵犯《罗刹海市》音乐作品的复制（录制）权或摄制权以及信息网络传播权。

《罗刹海市》完整版 来源：黑妹儿525

《罗刹海市》越剧版 来源：很多很多哦

《罗刹海市》来源：QQ音乐 吴采乐

3、仅仅使用刀郎创作的《罗刹海市》的音乐演唱或演奏并且制作新的录音制品或短视频后在网络传播，其法律后果同第2种情形。

《罗刹海市》来源：江天进（游戏版）

《罗刹海市》来源：周琦智的圈子

《罗刹海市》来源：QQ音乐 解亚飞（陶笛版）

4、使用《罗刹海市》的歌词但用其他曲调演唱并制作录音制品或短视频后在网络传播，涉嫌侵犯《罗刹海市》歌词（文字作品）的复制（录制）权或摄制权，以及信息网络传播权。

《罗刹海市》来源：村花朵朵开（花鼓戏版）

《罗刹海市》来源：QQ音乐 张晓英（豫剧版）

《罗刹海市》来源：一位调音师 （AI周杰伦版）

5、网络传播评论刀郎演唱的《罗刹海市》同时使用正版录音而制作的录音制品或短视频，除了符合为了评论需要的适当引用的权利限制和例外，其法律后果同第1种情形。

《罗刹海市》来源：我是个捧哏

《罗刹海市》来源：werq歌词详析

作者：张伟君

编辑：Eleven