目次   

一、商业秘密刑事案件中损失数额的查明方法

（一）权利人的损失

（二）合理的许可费

（三）商业秘密的商业价值

（四）损失查明方法的顺位

二、对损失数额查明的一些建议

（一）刑事案件中确定合理许可费的理念和方法

（二）刑事案件中确定商业秘密价值的理念和方法

（三）刑事案件中确定损失数额应审慎使用未来收益法

【摘要】

    商业秘密侵权案件中计算损失数额是为了确定赔偿额，商业秘密刑事案件中确定损失数额是为了定罪和量刑，目的不同导致民事案件中不优先选择价值评估方法，而刑事案件中偏爱运用评估法确定损失数额。对于以权利人损失、合理许可费和商业秘密的商业价值确定损失数额时具体如何操作，不同地区的法院有不同的认知和操作方法，可能导致裁量失范。

    笔者建议，商业秘密刑事案件中，应优先以权利人的损失确定相关损失数额，如果权利人损失难以计算时，应该使用确定性高的损失计算方法，避免使用不确定的未来收益法。以许可费确定损失时，应以行业内在先存在的、确定的许可费标准确定损失，避免假设许可费。

【关键词】

商业秘密；损失数额；刑事；民事

《刑法修正案（十一）》（自2021年3月1日起施行）将构罪要件由“重大损失”修改为“情节严重”，但“情节严重”的要件缺乏具体标准，其主要作用应是以此为刑事调节阀顾及个案正义，有效限制刑法的处罚范围，司法实践中立案标准、入罪、量刑等实际问题的解决，还是无法避免对损失数额进行界定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知识产权刑事司法解释三》）（2020年9月14日生效）第五条根据侵害商业秘密的不同行为的特点，规定了不同的损失数额的计算方式。但是，该司法解释并未明确其损失数额的计算方式是否具有适用的优先顺序。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）的规定，因侵害商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。只有当权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定时，人民法院才可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。也就是说在商业秘密民事案件中对于损失数额的确定的方法，有明确的适用顺序。

一、商业秘密刑事案件中损失数额的查明方法

商业秘密侵权案件中计算损失数额是为了确定赔偿额，依据《反不正当竞争法》及商业秘密民事案件的司法解释，损失数额一般是按照权利人的损失或者侵权人获利来计算。审判实践中，并不会优先选择用价值评估的方法来确定损失数额。商业秘密刑事案件中确定损失数额是为了定罪和量刑。

也许是因为财物价值评估的方法在刑事司法实践中普遍采用的缘故，在确定商业秘密犯罪的损失数额时，某些司法机关偏爱使用评估法来确定损失数额。这时候，是否有在先的商业秘密刑事判决，对于民事判决的判赔额会产生影响。因为《商业秘密案件若干规定》第二十三条规定：当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。这时，民事案件和刑事案件之间对于损失数额的查明会产生一定的冲突，民事案件的判赔额通常是依据权利人的损失或者侵权人获利计算得出，如果不能精确计算，法院会在法定赔偿幅度内酌定。而刑事案件因为需要一个“精确”的犯罪金额，形式上常偏爱通过评估来确定损失额，且评估金额不受民事案件中500万法定赔偿额的限制。

在商业秘密侵权人实际获利的情况下，获利数额是相对较容易确定的，司法实践中也便于确认。对于以权利人损失、合理许可费和商业秘密的商业价值确定损失数额时具体如何操作，不同地区的法院有不同的认知和操作方法，特别是以合理许可费和商业秘密的商业价值的确定损失的案例，尤其值得关注。

（一）权利人的损失

浙江法院倾向于以被害人损失作为确定损失数额的方式。

以被害人损失、以侵权获利确定损失数额的不同之处在于，被害人损失是依据被害人的合理利润率（或者行业平均利润率）结合侵权人的销售数量确定。为此，浙江省台州市中级人民法院在(2013)浙台知刑终字第4号裁定中对一审判决中以侵权获利确定损失数额的认定方法进行了纠正。

江苏法院在以权利人损失确定损失数额时，十分注意考察损失与秘密点的相关性。

江苏盐城中院（2013）盐知刑初字第4号、（2014）盐知刑初字第11号与江苏省高级人民法院(2014)苏知刑终字第1号、(2015)苏知刑终字第12号案件处理的是同一涉嫌犯罪的行为。江苏盐城中院4号判决被江苏高院1号裁定发回，以11号案件重新审理，后江苏高院12号判决又将盐城中院11号案件改判，作出无罪判决。二审法院认为此案件中被害人单位秘密点并不包括动力系统，损失数额计算不应考虑动力系统的相关利润，故原审判决关于被害人单位的损失数额为人民币634994.22元的认定严重存疑，不能认定涉案损失数额达到刑法规定商业秘密犯罪的入罪标准。

上海法院认为，应该首先确定商业秘密的权利人，然后严格根据权利人损失计算损失数额，不应该将商业秘密使用人的利润也算作是权利人的损失。

例如，在（2014）徐刑（知）初字第12号案件中，公诉机关认为合众思壮公司及易罗公司均是本案商业秘密的所有人及使用人，产品的利润应为易罗公司销售给合众思壮公司下属子公司平均销售利润（552.27元）及合众思壮公司下属子公司销售给直接用户平均销售利润（1898.50元）的总和，即每台2420余元，给权利人造成的损失数额共计人民币370万余元。对于此，法院认为商业秘密的权利人为易罗公司，易罗公司将产品销售给合众思壮公司下属子公司及合众思壮公司下属子公司再销售给直接用户的行为，系各自独立的行为，缔约独立、销售独立，利润独立，核算独立，两被告人销售的侵权产品数量（1520台）乘以易罗公司销售给合众思壮公司下属子公司平均销售利润（552.27元）所得为83万余元。

值得说明的是，鉴于损失计算的复杂性，可依据有利于被告人原则对损失数的进行确定，如湖南省益阳市中级人民法院(2020)湘09刑终100号案采信鉴定意见中权利人于2016年10月至2018年6月生产气雾化制粉末设备成本的数额107.8万元为权利人的损失数额。

（二）合理的许可费

“合理的许可费”是假定侵权人在未缴纳许可费的情况下使用了商业秘密信息的情况。法律和司法解释对于如何确定合理许可费并无明确规定，这就导致实践中不同的法院对于如何确定合理许可费，处理方式不同。

有些案例中，法院是以合理许可费调低损失数额。

例如，浙江法院认为当犯罪行为是被告人以不正当手段获取权利人的商业秘密并使用时，损失数额以权利人因被侵权造成销售利润的损失确定较为妥当，也可以使用合理许可使用费确定。（2016）浙0783刑初1012号案（一审）和（2018）浙07刑终42号案（二审），及(2018)浙0783刑初537号案（一审）和（2019）浙07刑终924号案（二审）理涉的是同一犯罪事实。1012号刑事判决以2006-2013年被害人涉案技术的研发支出累计支出1145.33万元为损失数额，不被二审法院认可，被裁定发回重新审理。浙江东阳法院遂以537案号重新审理，其中以2014年1月至2015年8月合理许可费643300元作为损失数额，但二审法院仍认为537号案中对被告人量刑过重，故对刑期予以改判。

类似的还有广东法院（2014）肇端法刑初字第9号刑事判决，被告人的犯罪行为是违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的权利人的商业秘密，一审法院在计算损失数额时候，将商业秘密遭受侵犯而造成的技术扩散（丧失技术优势）预计损失2161.81万元计算在内。此案件中商业秘密并未灭失或者被公众知悉，一审法院的计算实际又是尝试以商业秘密的价值来确定损失数额。

值得庆幸的是，在二审程序（2014）肇中法刑一终字第110号裁定中，法院认为没有证据证实被告人的行为造成技术扩散，亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此造成的损失，对于预估的技术扩散预计损失2161.81万元，不予认定。二审法院认定，以权利人现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的损失88.76万元，及被告人在权利人单位入职期间即2007年至2012年2月森德利公司所投入的研发费用1565.56万元为损失数额。鉴于此案件中权利人因被侵权造成销售利润的损失数额明显低于其相关的研发成本，故以一定期间内的研发费用作为合理的技术许可费来考量损失数额，对被告人和被害人均较为公允。

有些案例中，法院以研发成本确定合理许可费。

如河北省元氏县人民法院（2019）冀0132刑初211号判决中，公诉机关认为，槐阳锂能拥有的“锂电池负极材料箱体石墨化技术”商业秘密研发费用的评估值为259万元；耿某某侵犯槐阳锂能拥有的该技术商业秘密对该公司造成的许可费损失的评估值为1816万元。法院并未采纳公诉机关的意见，而是以研发费用作为被告人实施侵犯商业秘密犯罪行为而给权利人造成的经济损失数额。

应该说，法院的判决与司法解释精神完全相符的，在没有相反证据的情况下，研发费用是权利人、行为人获取涉案商业秘密并使用的最低成本，以此作为给权利人造成的经济损失数额，更为公平、合理，更能体现刑法的谦抑性和罪责刑相一致的原则。

但在另一些以许可费确定损失数额的案件中，法院就高评估“合理的许可费”。

例如，法院认为侵权公司生产的维生素E尚未规模销售，无法以发生的销售利润作为认定损失依据，故认同评估机构根据技术许可费计算方式对泄密技术的价值损失进行评估，具体而言是采用研发成本加利润乘以剩余使用年限的计算方法许可使用费价值损失。

首先，既考虑研发成本又考虑未来收益的方法，实际是对商业秘密的价值进行评估，并不是对技术许可费的评估；

其次，此案件中并未出现商业秘密灭失的情形，不应该以商业秘密价值考量损失数额；

再次，而即便是商业秘密价值评估也不应将研发成本和假设出来的未来收益进行机械加总，因为这必然导致导致对损失数额的重复计算。

在（2013）深中法知刑终字第44号和47号案件及其一审案件中，法院也是采信了侦查机关委托的鉴定机构以未来收益法评估涉案商业秘密技术许可使用费218万元。

（三）商业秘密的商业价值

以商业秘密的商业价值确定损失数额的前提应当是商业秘密灭失，在商业秘密并未灭失情况下，被害单位的竞争优势并未完全丧失，以整个商业秘密价值来计算损失数额，会导致刑罚不一致。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定，但不同法院对于何种情形下以商业秘密价值确定损失数额看法并不一致。

上海法院在商业秘密灭失的情况下才以商业秘密的价值确定损失数额。在（2012）浦刑（知）初字第42号和（2013）沪一中刑（知）终字第10号案件中，被告人将89个化合物结构式在网站及数据库中公开披露而导致商业秘密灭失，法院以研发成本作为商业秘密价值的考量。在商业秘密被公知的情况下以商业秘密的商业价值确定损失数额，可资赞同。

河北省沧州市新华区人民法院（2014）新刑初字第00211号案中，犯罪情形是被告人在被害人单位的“色氨酸生产技术”在互联网公开，法院依据研发成本1600万余元确定商业秘密价值从而确定损失数额，暗合《知识产权刑事司法解释三》的精神。

湖南省（2010）武刑初字第255号、（2011）常刑二终字第31号、（2010）武刑重字第255号、（2014）常刑二终字第64号4个案件，实际审理的是同一案件事实。武陵区人民法院255号案被常德中院31号裁定发回重审。

在武陵区人民法院重新审理的255号案件中，一审法院在原审中对被告人判处缓刑的情况下，在重审案件中对被告人判以实刑。二审法院严格把关，对于一审法院违反“上诉不加刑”的情形予以纠正，对被告人依法改判缓刑。此案中，犯罪行为是被告人将涉案商业秘密以申请专利的形式披露导致商业秘密灭失，法院以确定的“天麻首乌片”的研发成本作为商业秘密价值的考量因素，体现了对于损失数额考量的审慎性。

（四）损失查明方法的顺位

刑法的谦抑性决定刑事制裁的辅助性和补充性。刑事追究在整个法律体系中具有最严厉性，这就要求在司法实践定罪量刑的整个过程中，必须贯彻刑法的谦抑性这一基本要求。

商业秘密犯罪的刑事保护前提是违法行为性质十分明确，社会危害性达到必须维护市场竞争公平秩序的法益保护高度，且采取其他措施已经无法加以遏制。作为“保密型”知识产权的商业秘密，其刑法保护比“公开型”的商标权、著作权更需要保持谦抑。只有实际动用刑罚权方能实现法益之刑法保护任务时，才是刑法谦抑性的实质精义,更是刑法实质合法性的正当根基。

商业秘密犯罪，大抵可以分为非法获取的“侵权型”犯罪和合法获取的“违约型”犯罪，将违约行为规定为犯罪，相信很大程度上是受到美国的影响。《刑法》第219条规定的行为过于宽泛，它以刑罚手段调节违反约定披露、使用或泄露商业秘密的行为，而这类行为在性质上属于违约，对违约行为追究刑事责任是极为罕见的。因此应严格限制商业秘密犯罪的构成，审慎使用条件，避免副作用。

刑事案件中的举证责任应比民事案件严格。一些案件作为民事案件原告可能会胜诉，但是作为刑事案件则可能败诉。但实际情况可能恰恰相反，因为在商业秘密刑事案件中，控告方不是受损害的公司或个人，而是代表国家的检察机关。由于被告人提出的抗辩是针对公安和检察机关，导致在国外、内都出现刑事案件中对商业秘密过度保护的态势，将商业秘密的诉求引入刑事司法系统，加剧了自由和财产利益之间的紧张关系。可以观察到的一个现象是，对侵害商业秘密罪采取“重刑化”的趋势，目前企业界广泛提起刑事诉讼，也使得刑罚越加的“工具化”、“手段化”，甚至可以说是纵容刑法作为“商战”的手段。

刑事案件中认定案件事实的证据应当确实充分，案件认定的事实应排除各种合理怀疑。如果对于涉案技术信息是否不为公众所知悉，以及涉案损失数额是否在追诉标准以上的认定均存在一定疑点，不能满足刑事案件排除合理怀疑的证明标准，应宣告被告人无罪。商业秘密刑事案件因为涉及限制人身自由，证据应该有更高的证明力标准，在确定损失数额时候更加严谨、确定。

首先，应该确定是否构成商业秘密侵权，因为任何犯罪行为都是侵权行为达到一定严重程度才形成的；

其次，在涉及“不当披露、不当使用”商业秘密的犯罪行为中，应优先以权利人的损失确定相关损失数额；

再次，如果权利人损失难以计算时，应该使用确定性高的损失计算方法，而避免使用不确定的未来收益法。

以技术许可费确定损失时，应以行业内在先存在的、确定的许可费标准确定损失，而避免完全凭空假设出来的技术许可费。在未穷尽其他损失数额计算方法的前提下，普遍使用价值评估或者许可费评估的方法，会实质上架空其他商业秘密损失数额的计算方法。

二、对损失数额查明的一些建议

（一）刑事案件中确定合理许可费的理念和方法

1. 他人为获取商业秘密愿意支付的合理对价是量化竞争优势的直接证据

若市场中的其他参与者愿意为某项商业秘密付费，这比原告自己主张或评估出来的价值更具有说服力。在Learning Curve Toys, Inc.与PlayWood Toys, Inc之间的诉讼中，Learning Curve Toys , Inc.的专家证人成功的证明，根据协商的许可协议，涉案的玩具经协商将获得一定的许可费。当法院获得某一信息在市场上的许可费证据时，就可以直接得出其具有独立经济价值的结论。此时，法院可以通过他人对商业秘密的评价了解该信息的价值。

2. 确定合理许可费应参考行业情况和专家意见

在国外的司法实践中，采用合理使用费的前提是存在可参照的合理许可费，也可以考虑同行业最类似技术的许可使用费。法院考虑的因素包括：以前的被许可人可能支付的价格，该商业秘密的研发费用以及该商业秘密对于原告的重要作用，被告使用商业秘密的性质和程度，以及其他一些可能影响双方协议的因素。

但是通过检视我国的案例，未发现参考行业内的许可费评估个案中许可费的案例。我国法院通常是采用成本法或未来收益法通过鉴定的方式得出合理许可费数额，这个鉴定出来的数字似乎与“合理”和“行业”均无太多关联，这种鉴定方法容易导致“合理许可费”与“商业秘密价值”边界的模糊。

意图确定的合理许可费实际上是假想出一份虚拟的许可费合同，故以合理的许可使用费来确定损失数额，并不是通常的损失数额的查明方式，只有在难以查明权利人实际损失或侵权获利的情况下，才使用合理的使用费作为替代性的计算方式。

在国外，合理的使用费数额通常是基于专家证词，通常会涉及与所涉信息类型有关的行业规范，因为在许多技术领域都有特许权使用费范围的标准。同时，如果商业秘密仅是商品或者服务的一部分时，被告也会要求仅就相应的部分付费。

而在我国，商业秘密许可费的评估难以找到相关领域的专家，许可费也没有行业标准，而是依靠会计师或者评估师以商业秘密市场价值的方法来评估，他们并不熟悉特定的行业，甚至未开展相关的市场调查，这种方式评估出来的所谓技术许可费难以准确反映个案中合理许可费损失数额。未来收益法也不是确定商业秘密的技术许可费的合适方法，甚至有判例明确将未来收益法排除在许可费计算方式之外。

商业秘密民事案件由知识产权庭审理，通常只在商业秘密灭失、需要评价商业秘密的价值时才考虑权利人的未来收益。但在某些以权利人未来收益的方式鉴定损失数额的商业秘密刑事案件中，其犯罪情形仅是“非法披露及使用”，并非是因侵权行为导致商业秘密灭失。在未穷尽其他损失计算方式、未考虑研发成本等情况下，直接以预测出的权利人未来收益确定损失数额，扩展了自由裁量权，具有很大的不确定性。

（二）刑事案件中确定商业秘密价值的理念和方法

1. 以商业秘密价值确损失数额对定罪量刑的特殊影响

关于商业秘事犯罪的定罪和量刑，应先定性再定量。若不构成犯罪，则无论刑罚。但在以商业秘密的价值确定损失数额的情形下，定性和定量就变成了一个问题的两个方面，即当计算出来的商业秘密价值大于入罪标准就构成犯罪，反之就不构成犯罪，评估出来的商业秘密价值的数额大小就直接决定了罪与非罪。

以商业秘密价值确损失数额的情况，应该严格限制在其被为公众知悉的情形。商业秘密因被侵权而失去部分的秘密其结果是部分竞争优势的丧失，如果以整个价值来衡量，必然导致罪责刑不相适应。

另外，因为知识产权的价值具有不确定性和波动性，比成熟有效的市场上的有形财产更难以把握。商业秘密价值的任何预测，其本质上都是推测，缺乏可靠性。而根据过去的经济发展进行预测的方法，要比根据将来经济发展进行预的测方法更合适。例如在美国1986年的“福泰克”案中，第五巡回上诉法院就指出，商业秘密价值应该通过考察权利人在技术开发过程中所付出的金钱、努力和时间。

2. 应避免以无形资产评估法确定商业秘密价值

关于商业秘密的商业价值，早在2007年颁行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条就有所规定，2020年颁行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条对如何考量商业秘密的价值作了具体规定和指引。

商业秘密的商业价值并不是指技术信息具有市场价格，而是指其与不具备秘密性的信息相比，该技术信息具有竞争优势。不排除没有竞争优势的信息可能被评估出市场价格。在没有施行三审合一的地区，刑事法官不熟悉商业秘密的特点和内涵，而侦查机关往往是按照处理普通财产案件的思路，在未查明权利人损失和侵权人获利的情况下，以传统的资产价值评估的方法来判断的商业秘密的商业价值，往往偏颇，容易导致重刑化倾向。以财产价值评估方法来确定商业秘密的竞争优势容易落入误区：

误区1：按照无形资产的评估方法，对于已经进入公有领域的技术，不排除其能评估出市场价格。资产评估报告中通常使用“被评估资产预期寿命内预期收益以适当的折现率折成现值”的评估方法，其中的资产“预期寿命”、“预期收益”都是假设得出的，“预期寿命”、“预期收益”是否与现实相符，难以得出客观结论。

误区2：产品整体销售收入与商业秘密点的错配的情形时有发生。在某些案件中，秘密点涉及的图纸仅有十几张，只是整个设备中很小一部分，仅凭借涉案图纸是根本无法制造涉案的设备产品，但是评估机构却按照整体设备的未来销售收入来评估商业秘密价值，不考虑技术贡献率，导致了侵权行为和罪责的失衡。

误区3：知识产权价值具有不确定性，知识产权的价值受多种不确定因素的影响，商业秘密也不例外。商业秘密犯罪行为的犯罪后果应通过实际的经济损失体现，而通过评估方法确定损失大小则需要参照多种因素，例如利用周期、市场成熟程度、市场容量及供求关系，而这些因素都是变化和不稳定的，上述因素都决定了通过无形资产评估法得出商业秘密价值具有极大的不稳定性。特别是，商业秘密的商业价值应该重点考察商业秘密的竞争优势，但在某些案件中，涉案技术早已经淘汰，评估涉案技术价值时候，对其究竟能够产生多少“竞争优势”未予考虑。

（三）刑事案件中确定损失数额应审慎使用未来收益法

1. 过时的信息不具有竞争优势

依据传统的侵权法理论，受保护的商业秘密需要具有“独立的经济价值”或者说“竞争优势”，但如果商业秘密已经不被持续使用，那么“非法获取”和“违反约定”的行为本身并不足以支持对商业秘密盗用的主张。美国UTSA（Uniform Trade Secrets Act）虽然免除了第一次《侵权法重述》关于持续“使用”的要求，但其主要的考量点是想保护尚未投入使用的信息和“消极”的负面信息。

以侵权人预期收益的判断方式看似可以更加全面地去认定权利人的损失数额，但在实际中却难以操作。以权利人的未来收益确定损失数额的风险在于，很可能将一项已经过时的商业秘密的未来收益计算在内，而不被使用的信息并不会给权利人带来竞争优势，不应被继续保护。要知道在某些行业，“过时”不是以年来计算，而是以季来计算。

2. 对于组合商业秘密的界定和范围缺乏研究

根据《商业秘密案件若干规定》，为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，该新信息也有可能不为公众所知悉。对此，欧盟的商业秘密指令（EU Trade Secret Directive）也有类似的规定，通俗地称为“组合商业秘密”。

从理论上讲，应该允许他人收集已知的信息，并将信息组合起来，以增加经济价值，这种不为非公开的组合信息就可以作为商业秘密加以保护。遗憾的是，由于对“组合商业秘密”的界定和范围缺乏较好地研究或理解，导致了在某些情况下对商业秘密权利的过度主张。“对于“组合商业秘密”是否为公众知悉，应当遵循行业内专业人士的意见，但现实中对此作出判断的往往是鉴定人，这实际上就是取决于事实认定者的经验。

3. 研发成本作为竞争优势的量化方式是一种有效的推定

将竞争优势的损害量化出来是一项难题，其中一种量化方法是，计算为创造具有信息而投入的资源，为保护信息而作出的合理努力，以及其他人为获取信息付费的意愿。虽然研发成本并不直接等同于“竞争优势”，但研发成本是该信息具有经济价值的一种合理推定，否则原告就不会花费资源去研发。除非存在商业秘密被出售和许可的实际情况，评估一项商业秘密的独立经济价值通常是很难的。如果一项商业秘密对竞争者有用，那么为开发它势必需要花费时间、精力和金钱。

鉴于计算商业秘密市场价值的复杂性，而商业秘密经济价值或竞争优势的获得必然需要投入时间、劳动、经费之投入，在没有条件和能力以其他的思路合理评估商业秘密价值（竞争优势）的情况下，以研发成本作为商业秘密价值的主要考量因素，似乎更具有确定性和合理性，且很多案例中也是这样处理的。

同时需要注意的是，鉴于商业秘密的价值与竞争优势有关，若一项信息已经被新的信息替代，甚至被市场淘汰，此时在以成本法考量商业秘密价值时，需要考虑法益平衡，防止对某具体法益的保护大于犯罪造成的侵害。

4. 应审慎使用未来收益法评估价值

即便在商业秘密灭失的情况下，也应十分审慎以权利人的未来收益计算损失数额，因为可被赔偿的损害需客观存在，并其有一定的稳定性。损害应具有可观真实性，以未来收益法确定损失数额具有不确定性或不客观性：

首先，评估被害单位未来收益的依据系被害人提供，被告人无法对此发表意见。要知道上市公司财务数据造假的例子比比皆是，而被害单位自己提供数据的完整性和真实性难以保证，当被害人处于愤怒心态时，无法避免有意无意提供虚高的财务数据，基于此得出的评估结论其公正性难以保障。

其次，采用未来收益现值法评估商业秘密价值，建立在被害单位的未来销售额每年保持增长的假设之上，至于是否能实现，不得而知。实际上，被害单位销售收入受到外部市场环境、自身销售能力等很多因素影响，假设被告单位的技术会带来其在未来会数年较高的增长率，并采用累加销售额一定比例的数额作为评估其直接经济损失方法，明显存在评估基础不确定的风险。

注释

【1】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2009年版，第109页。

【2】参见《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密案件若干规定》）（法释〔2020〕7号）第二十条。

【3】而在民事案件中，只有当侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时才考虑商业秘密的商业价值。此时，才会涉及到评估商业秘密价值的问题。

【4】人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。

【5】(2013)浙台知刑终字第4号裁定认为，侵犯商业秘密罪以权利人损失作为定罪量刑标准，原判（2012）台临刑初字第729号判决以被告人获利为标准认定不当，予以纠正。根据在案证据分别查明的2008年、2009年被告人犯罪营业额数额，及临海市节日灯行业平均主营业务利润率，被告人徐某的行为给山河公司造成的损失超过250万元。

【6】参见陈兴良 :《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》，载《法律适用》2011年第7期。

【7】浙江省新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第248、497号判决，与浙江省绍兴市(2015)浙绍刑终字第874、875号案，是处理同一犯罪事实的一审和二审。

【8】（2012）深龙法知刑初字第250号判决、（2012）深龙法知刑初字第147号判决。

【9】《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第260页。

【10】参见贺志军：《侵犯商业秘密罪“重大损失”之辩护及释法完善》，载《政治与法律》2020年第10期。

【11】参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。

【12】参见张耕等：《商业秘密法》，厦门大学出本社2006年版，第257页。

【13】See Life, Liberty, And Trade Sesrets: Intellectual Property In The Criminal Justice System 70 Stan. L. Rev. 1343

【14】参见王皇玉：《论侵害营业秘密之犯罪行为》，载《月旦法律杂志》2021年第10期。

【15】See 342 F.3d 714, 726-28 (7th Cir. 2003) at726

【16】See Univercity computing Co. v.Lykes-Youngstown Corp.,504F.2d518,536(5th cir.1974)，Carter products,Inc. v. Colgate-Palmolive Co.,214F.supp 383(D.Md 1963)

【17】See Schiller & Schmidt, Inc. v. Nordisco Corp. 969 F.2d 410, 415–416 (1992)

【18】（2014）韶刑初字第34号案、(2014)潭中刑终字第326号案。

【19】See litton system v ssanyoung Cement indus.Co,(N.D Cal Aug.19,1993)

【20】See 790 2d 1195（Fifth Cir 1986）

【21】当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件进行举证，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

【22】在审查商业秘密商业价值，人民法院应考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

【23】（2019）鲁0214刑初850号案（一审）和（2021）鲁02刑终381号案（二审）。

【24】See Restatement（First）of Torts §757cmt.b(AM.L.INST.1939)

【25】See Uniform Trade Secrets Act §1(4)

【26】See Altavion,Inc.v.Konica Minolta Sys.Lab.Inc 226 Cal.App.4th 26,65(Ct.App.2014)

【27】See Inflight Newspapers, Inc. v. Mags. In-Flight, LLC, 990 F. Supp. 119, 130 (E.D.N.Y. 1997)

【28】See EU Trade Secret Directive，Article 2（1）（a）

【29】See Charles Tait Graves，Alexander D.MacGillivray，Combination Trade Secrets and The Logic of Intellectual Property, 20 Santa Clara Computer&High Tech.L.J.（2004）。

【30】See Religious Tech. Ctr.V Netcom On-Line Commc’n Servs., Inc., 923 F. Supp.1231, 1253 (N.D. Cal. 1995).

【31】See DAVID W. QUINTO & STUART H. SINGER, TRADE SECRETS: LAW AND PRACTICE 103 (2d ed. 2012)

【32】（2018）粤0607刑初7号案，法院核定案件中重大经济损失的数额由研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租和公证费、鉴定费、微谱分析费以及与本案直接关联的律师代理费2万元等组成。（2018）粤0306刑初229号案，法院认为被告明知违反有关保守商业秘密要求，将持有的含有软件源代码的汽车电池管理系统（BMS）技术文件拷贝后修改、使用，并披露给国新动力公司的技术人员使用。鉴定意见使用成本法的计算方法（根据企业研发费用支出划分，开发成本主要包括研发人员工资薪酬、研发人员分摊的房租水电及物业管理费用、研发材料费用、固定资产折旧费用、委托外部研究开发费用，其他费用等），认定涉案部分源代码商业秘密的评估值为61.7万元。(2017)粤0306刑初6930号案，法院认为被告人以盗窃手段获取权利人的商业秘密，并披露、允许他人使用，通过对研发人员工资薪酬支出（不含五险一金）进行评估。(2013)深中法知刑终字第35号案，权利人商业秘密被六上诉人非法披露、使用，根据鉴定报告确定研发成本。(2013)深中法知刑终字第18号案，法院认为上诉人刘某违反约定及中兴公司关于保守商业秘密的要求，向第三方披露其掌握的“埃塞现网站点及配置总表V1.0（20110811）”文档，确定“埃塞现网站点及配置总表V1.0（20110811）”文档的部分成本价值为192万元。(2012)深龙法知刑初字第280号案，法院认为被告人耿某违反权利人华为技术有限公司有关保守商业秘密的要求，披露、允许他人使用其所掌握的商业秘密，评估确定投入成本。

【33】王强军:《实用主义刑法修正的进化论观察》，载《政法论丛》2018年第1期。

【34】参见张新宝: 《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2009年版，第48页。

作者：陈博

编辑：Eleven