【摘要】

《专利法》修改后专利的“开放许可”日益受到关注。开放许可具有开放性、自愿性和便利性的特征。从各种专利的特性及开放许可的主要参与者的特征出发，结合近年来的《中国专利调查报告》，可以预测开放许可的实践不一定能与立法目的相契合，不一定能够解决我国长期存在的“科技成果转化率低”的问题。应当进一步探讨出台与《中华人民共和国促进科技成果转化法》相配套的《技术转让法》及《技术转让指南/守则》等硬法和软法，进一步促进高质量技术的传播。

【关键词】

开放许可；专有技术；高校专利

目次

一、引言

二、专利开放许可的定义及法律规范

三、开放许可的三大特点

四、开放许可的类型化、主要参与对象及其面临的问题

（一）从各专利类型出发

（二）从主要参与对象出发

五、评议与评析

六、结语

一、引言

专利开放许可在特定时期曾经与“标准必要专利”一样成为国内学界、产业界和其他实务部门的高度关注点，并在2020年第四次《专利法》修改中经过此前的争议后，体现在“专利实施的特别许可”一章中。有不少学者和实务届人士对此评价甚高，似乎认为通过该制度的设立及专利法明确规定后，专利许可会较为顺利进行，进而对我国长期以来存在的“科技成果转化率低”这一状况能够在一定程度上改变。但我们认为这可能是一厢情愿，将来的事实会证明实务中的情况将与此背道而驰；原因在于我们对本质上属于技术贸易或交易进而基于“意思自治”原则的技术许可的理解和把握存在偏差，因为专利技术许可从来不会像我们想象得那么简单，在技术贸易中专利技术许可往往不是决定性的因素，恰恰“专有技术”是，而专有技术是不可能通过开放许可来实现的。

二、专利开放许可的定义及法律规范

专利开放许可是指权利人在获得专利权后自愿向国家专利行政部门提出开放许可声明,明确许可使用费，由国家专利行政部门予以公告，在专利开放许可期内，任何人可以按照该专利开放许可的条件实施专利技术成果。[1] 2020年修改后的《专利法》“第六章 专利实施的特别许可”中，第48条、第50条至52条对开放许可作出了较为详细的规定。[2]

三、开放许可的三大特点

通过对法条的解读，一般认为，专利开放许可的特点有以下三点：

1.开放性。

这是“开放许可”的首要特征，即任何依照国家专利主管部门公告的许可使用费支付方式、标准来支付许可使用费的单位或者个人均可以实施具有开放许可声明的专利；此举对不特定人进行开放，意在推广允诺进行开放许可的专利，提高相关专利转移转化效率。

2.契约性。

这是开放许可的本质特征，即该种许可要遵循“意思自治”原则。开放许可是专利技术许可的一种形式，属于技术贸易，专利权人提出和撤回开放许可声明是完全自愿的，对许可使用费支付方式、标准的选择是自愿的，只要按照规定程序办理即可。相对人只要愿意接受开放许可的条件、许可费用等，他便可以与专利开放许可声明人完成交易。开放许可声明人按照法定程序也可以撤回开放许可，与被许可人实施普通许可。

3.便利和高效性。

这是开放许可的价值特征。理论上，任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。双方均无需花大量人力物力和时间进行谈判，十分便利和高效。

国务院专利行政部门对专利开放许可声明予以公告，潜在被许可人在内的所有社会公众均能通过国家知识产权局的官方渠道查阅到相关信息，实施主体获取专利信息十分便利。而且就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告，实施主体对公告专利的稳定进行评价也更加便利。整体来说专利开放许可制度在理论和形式上应该能为许可双方交易带来便利和高效性。

四、开放许可的类型化、主要参与对象及其面临的问题

从开放许可的类型看，发明专利、实用新型专利和外观设计专利三类专利均可以成为开放许可的标的。从开放许可的主要参与对象看，高校和科研机构是参与开放许可的“主力军”。然而纵观这三类专利的特性以及近年来技术市场中高校的技术许可表现，可以发现开放许可或许并不能达成预想的“改善科技成果转化率低”“减少技术供需双方信息不对称”以及“促进专利运用高质量发展”的目的。结合国家知识产权局、国家知识产权局知识产权发展研究中心发布的《中国专利调查报告》中的统计情况，可以很容易发现上述问题。

01从各专利类型出发

首先，发明专利的开放许可不具可操作性。发明专利开放许可的支持者似乎忽略了技术许可中最为核心的部分，即“专有技术”或“技术秘密”，90%的技术许可与专有技术有关，然而开放许可仅针对专利，并不针对专有技术。

出于维护核心技术的需要，越来越多的企业选择了通过保密性较强且没有保护期限的“专有技术”或“技术秘密”而非需要公开且有保护期限的专利来保障自己的核心技术不外传。即使通过申请发明专利这一手段，这类竞争性较强的技术基本上不会通过开放许可这一弱化专利排他性的形式对具有相同技术需求的同一产业的其他企业开放。

最终被用于开放许可的发明专利要么其价值和质量可能已经属于较为落后的技术，能够为其他企业带来的收益大打折扣；要么就是高校、科研机构等非商业机构研发的发明专利，这类专利可能产生的问题我们在下文再展开讨论。

其次，“外观设计”专利的许可也会比较少，因为该类专利创新水平不高，难度不大，自己可以创造出来；现实中外观设计许可的实践不多验证了这一点。2021年的《中国专利统计报告》指出，近五年来我国有效外观设计专利许可率呈现整体上呈现下降的趋势，2021年甚至仅有4.6%，成为近五年来的最低点。

最后，开放许可最有可能实施的领域估计在“实用新型”专利方面。因为从技术的“核心”程度上看，和发明专利相比，实用新型成为企业核心技术的可能性不大，因此为企业带来的竞争力相对也较小，但是相比于外观设计，其创新性无疑是更高的。对于需要技术的中小企业而言，相比于技术含量较高且成本较高的发明专利，获取实用新型专利的成本相对较低，性价比较高，因此达成许可的可能性是较大的。

此外，由于申请实用新型专利的成本相比于发明专利更为低廉，企业通过开放许可的方式能够获取的收益超过申请成本的可能性更大，因此对其实行开放许可也能成为一种新的盈利方式。

然而根据2021年的《中国专利统计报告》，2017年到2021年，实用新型专利的许可率和外观设计一样整体呈下降趋势，2021年甚至达到了近五年来最低，仅3.7%，开放许可试点工作开展后，实用新型专利许可率是否能有转变还需观望。

02从主要参与对象出发

正如前文所述，当前已经有较多的省份及直辖市开展了开放许可试点工作，其中的重要内容是由行政机构进行协调，高校及科研机构积极参与试点工作，推动高校专利产业化。然而有几个问题值得我们思考。

首先，高校的成果能够用于开放许可的数量多吗？

高校的成果既有专利成果也有非专利成果。2019年的《中国专利调查报告》显示，高校与科研单位科技成果申请专利的比例较低，有56.6%的高校以及35.5%的科研单位的成果中，仅有不到10%的成果申请了专利。仅有0.9%的高校和8.9%的科研机构将90%以上成果申请了专利。

近年来，从专利的拥有量上看，我国高校获得授权的专利数量已经逐步增加。根据相关部门的调查统计，2021年全国专利授权总量为4467165项，[3]其中2021年高校专利授权量达到了30.8万项，[4]占比6.9%。也就是说，高校拥有的能够参与开放许可的专利不到10%。

之所以存在专利转化率低的问题，是因为我国高校在很长一段时间内存在“重论文，轻成果”“重立项申请，轻成果转化”的现象。因此，能够被用于开放许可的基础是不坚实的。

其次，已经被转化为专利的高校科研成果真的能被产业化吗？

虽然近年来获得专利授权的成果数目大大提升，但是高校专利产业化的水平一直较低。以发明专利的产业化率为例，根据2021年的《中国专利调查报告》，近五年我国高校的发明专利产业化率整体呈下降趋势，2021年达到了近五年来的最低，产业化率仅3%。从专利的许可率上看，近五年来高校发明专利的许可率也一直低于企业的许可率。之所以出现这一问题，同样与前面提到的“重论文”这一重要因素密切相关。在科研中，从选题上就与企业生产过程中所需要的相关技术基础和相关技术工艺脱节，部分科研工作者对企业需求的了解程度也不够，[5]最终导致高校专利的产业化率不高，许可率也不高。

那么，根据以上的分析我们难免总结出以下问题：数量不大且产业化可能性并不高的高校专利真的能够为实现开放许可的最终目标助力吗？通过开放许可获得的成本能够覆盖与协调开展专利许可所产生的成本并带来收益吗？企业真的能从高校专利的开放许可中获利吗？以及有多少企业和多少高校之间能够实现技术供需之间的平衡？

正如国家知识产权局曾经对高校专利的转化现状所进行的探讨中所指出的，高校专利转化存在“技术转化权利不明确”“科技人员缺乏实际转化的积极性”“技术交易市场无法满足专利转化需求”“缺乏资金支撑途径”“专利转化平台缺位严重”“转化服务机制不健全”“技术转化信息不对称”的问题。[6]

应对这些问题需要从多个方面出发，专利开放许可仅能解决“专利转化平台”“技术转化信息”以及“转化服务机制”这几个方面的问题，其中“技术转化信息不对称”的问题实际上也并不一定能较好的解决。

虽然企业能够获取高校、科研机构为进行开放许可发布的信息，解决了“企业不知道哪里有技术”以及“高校不知道谁想要技术”的信息不对称的问题。但是严格意义上的供需双方的信息不对称问题并未解决——高校出于科研需求所产生的成果转化而成的专利可能并非企业生产运营所需要的专利。除非通过“产学研一体化”，以“招投标”的形式产生的科研成果能够实现技术供求双方信息的完全契合，想要通过开放许可解决技术市场信息不对称的问题实际上是较为困难的。

五、评议与评析

抓住问题的本质和关键是我们处理知识产权问题方面应该坚持的基本原则。

针对本文提及的开放许可可能面临的问题以及目前试点城市已经遇到的困难，应当“对症下药”。例如，针对高校、科研机构专利不符合企业生产需求的问题，由行政部门牵头协调，通过问卷等方式获取并整理企业急需的技术信息，随后联系相关高校委托有意愿的高校以开放许可为合同目的进行研发。

除此之外，相比于高校、企业，个人所拥有的专利尤其是发明和实用新型专利的信息较为分散，行政部门应当做好收集整理及披露工作，进一步消除供需双方的信息不对称问题，促进个人所拥有的专利的开放许可及其他形式的许可。

最后，正如前文所重点指出的，当前已经有大量企业通过专有技术来保护自己的技术，专利许可实际上已经不能够完全满足对于技术的创新和技术的推广。当前，针对专有技术的技术转让规则仍然较为欠缺，专门的“技术转让法”也不存在，应当进一步探讨出台与《中华人民共和国促进科技成果转化法》相配套的《技术转让法》及《技术转让指南/守则》等硬法和软法，进一步促进高质量技术的传播。

六、结语

开放许可制度在我国作为一种创新，或许立法者希望其能够促进技术转让，提升高校、科研单位等主体所拥有的专利的产业化率，使“被闲置”的技术流动到真正有需求的企业手中，但是试点后很可能发现事与愿违。促进我国专利许可率的提升以及推动更多的专利产业化，仍有很长一段路要走。

注释（上下滑动阅览）

【1】陈扬跃,马正平.专利法第四次修改的主要内容与价值取向[J].知识产权,2020(12):6-19。

【2】《中华人民共和国专利法》第四十八条：国务院专利行政部门、地方人民政府管理专利工作的部门应当会同同级相关部门采取措施，加强专利公共服务，促进专利实施和运用；第五十条：专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力；第五十一条：任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可；开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可；第五十二条：当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。

【3】数据来源于国家知识产权局《2021知识产权统计年报》.https://www.cnipa.gov.cn/tjxx/jianbao/year2021/b/b1.html.2022年12月17日访问。

【4】人民日报：《高校科技创新综合实力实现跃升 专利授权量十年增幅达346.4%》.http://www.gov.cn/xinwen/2022-07/22/content_5702139.htm.2022年12月17日访问。

【5】光明日报：《破易立难 促进科技成果转化要在供给侧发力——专访国家科技评估中心副主任黄灿宏》.https://topics.gmw.cn/2021-05/12/content_34837917.htm.2022年12月17日访问。

【6】参见国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室：《高校专利转化现状调查研究》.https://www.cnipa.gov.cn/art/2018/9/4/art_1415_133037.html.2022年12月17日访问。

作者：马忠法 王悦玥

编辑：Sharon