现在有人在打开源软件的主意，把开源软件登记成自己的著作权，并开始批量维权。这种行为如果得逞的话，极具欺骗性，后果会极其严重。在实务中，由于计算机软件的专业性极强，现行的知识产权法庭的法官、知识产权律师，都对这些专业很陌生，谈不上有过多、过深的理解。法律规定，著作权登记要由侵权人反证才能推翻，实务操作中很难应对。目前有关于开源软件的司法实践现状，显然与国家的战略要求明显不符。本文试图解决由此引起的困局，通过对开源软件的介绍，国家经济发展格局演变，通过律师眼中的现行计算机软件著作权版权登记、诉讼中存在的一些问题，提出对涉开源知识产权和法律体系的完善的建议、意见，供大家参考。

在中美贸易摩擦，中美、中欧既合作，又竞争的大背景下，我国提出卡脖子工程的战略，在半导体、芯片等这些传统的弱项上面发力。在这个背景下，我国提出知识产权强保护，推行高质量发展，促进中国的半导体、芯片等产业上。中国高科技关键产业顶住压力，逆流而上。我国的高科技产业已经或正在各地蓬勃发展，掀起一股大干的浪潮。开源软件的卡脖子的现象，也逐渐显现出来，引起国家的重视，作为国家发展规划与远景中的一个内容。

一、开源软件的概况

（一)我国对于数字经济中的开源软件的规划与远景

第十三届全国人民代表大会第四次会议审查了国务院提出的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要（草案）》，会议同意全国人民代表大会财政经济委员会的审查结果报告，决定批准这个规划纲要。其中提到，向第二个百年奋斗目标；加快构建新发展格局，推动高质量发展。对于开源，原文提法如下：

支持数字技术开源社区等创新联合体发展，完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用【1】按十四五规划的描述，对于开源软件有三个事情：1、支持数字技术开源社区等创新联合体发展；2、完善开源知识产权和法律体系；3、鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务。按照十四五规划与2035年远景目标纲要的规定，完善开源知识产权和法律体系，会是今后我国在推动解决“卡脖子”工程中的知识产权法律工作的一个重点。

（二）我国数字经济的现状

中国电子信息产业发展研究院院长张立在论坛上发布了《工业互联网产业大脑平台1.0及工业互联网大数据应用白皮书》。聚焦工业互联网产业大脑平台。赛迪院长张立在“第四届数字中国建设峰会大数据论坛”强调：“我们将加快迭代升级工业互联网产业大脑平台2.0版，持续更新工业互联网大数据应用指标体系，争取实现产业经济布局和数字空间的全方位动态映射，打造形成数据驱动的产业治理和创新服务基础设施体系。”【2】

截至2020年底，（浙江省）全省“1+N”平台体系共连接工业设备产品超5000万台、服务工业企业11万余家，开发集成工业APP 超3万款。我省“1+N”工业互联网平台体系发展活力显著增强，正从起步发展期迈向快速成长期，在工业APP供给、企业服务、开发者集聚、生态构建等方面取得了一定成效。【3】

我国一直在提高质量发展，以解决卡脖子工程，数字经济，包括互联网经济一直都在持续推进。我国产业经济的强劲发展，自然离不开作为基础行业的软件产业发展。而软件产业发展，自然离不开我国开源软件的一系列从政策到研究，再到生产制造等发展生态。

（三）开源软件发展

1.开源软件来自于国外

1969年11月，美国国防部高级研究计划管理局（ARPA）开始建立一个命名为ARPAnet的网络。虽然ARPAnet的设计目的是使研究人员在合作一个项目时可以共享代码和信息，但是它也成为了对开放源代码可行性的一个展示。【4】。

最早形成开源概念的软件当属Unix软件。

2.我国的开源软件发展现状

开源软件其实离我们的生活并不遥远，包括我们使用的电脑、手机，都会有很多的开源程序。我国已进入互联网加时代，从4G到5G，再到正在研发中的6G,其中的应用场景，无一例外的都会用到开源。这也是现代资源共享很好的例证，为中国软件业的发展作出贡献，保障我国产业经济的高质量发展。

最早的开源软件兴起于国外，最近开源软件供应链“卡脖子”的事件也时有发生，已经给国内的软件产业敲响了警钟。国内很多电脑、手机的操作系统、大数据平台、人工智能工具都采用了国外的主流开源软件。打个形象的比喻，就是我们的房子需要建立在别人的地基之上。如果对方一旦屏蔽代码，我们将面临“断供”的安全风险。

华为、腾讯等公司都在近几年开发、研究开源软件。短短一年多时间内，华为openEuler、MindSpore两个社区的核心贡献者已超3600人，MindSpore下载量也已超过30万人次。现在腾讯已经开源120多个项目，数千位贡献者，Star数超过35万。【5】

如今，我们也建起了自己的开源软件托管平台。

由此可见，开源软件的发展，已经到了“卡脖子”工程的高度，上升到了国家战略高度。开源软件的有序发展，已经摆上了台面。

（四）开源协议的认可证

1、开源软件的许可协议的类型

对于许可证协议，有点类似于海运提单的类型，不同的提单，均有不同的法定的权利与义务。许可证协议分商业协议和开源协议二种，开源协议一般包括了六种主要的类型。如下图及表格所示。【6】

备注

只有AGPL和GPL传染性比较高，对商用使用不太友好，其他协议都可以在一定条件下进行商业使用。

这些许可证协议的类型，有点类似于海运的贸易术语，最常用的有FOB/CIF/CFR。我国在制订相应规范的时候，可以考虑这些术语的类型，予以参考。

2.GPL协议的当事人

在用GPL许可协议的软件中，有二类半的当事人，一是开发者，二是使用者，三是界于开发者与使用者之间的第三者当事人。在GPL许可协议中，有可能历经了十年、二十年的洗礼，软件已经很成熟了。在没有出现根本性的软件技术更新的前提下，会在软件涉及的某个领域内被广泛的下载、使用。那就会有一个结果，开发者身影难觅，而界于开发者与使用者的第三者不计其数，使用者更众，都体现在GPL协议传染链上。

基于软件的开放性、无国别性，这些人可能来自于不同的国家、不同的民族、不同文化、不同文字、不同信仰的人，理论上涉及到许可证协议的法系冲突。其中还会涉及到不同文字版本的许可证翻译的内容，不同的人有不同的理解。但在纯软件技术上来说，对于这些都不是问题，所有的纷争、矛盾，都可以在技术层面予以交流、融解。

3.GPL许可协议与合同的区别

从上述陈述来看，GPL许可协议是纯的涉及软件技术的许可协议，靠行业自律，互利互惠，促进开源软件发展。从民法典四百七十条的规定可以看出，作为合同，一般包括八项条款。由此可以看出，协议是基于技术应用，而于软件上附着的，并由此产生权利与义务，而致传染性；合同由是具体的当事人之间，为了解决以后的争端，而专门拟订的条款。这二者不是同一个事由，不能同一而论。从软件传播跨国家、跨地域、跨人种、跨文化的特性来看，许可证协议这种特有的方式，很好的应对了“WWW”的互联网传播习性。但从诉讼的角度来看，许可证协议，有助于帮助查清案件事实，有诉讼前置事实之实。这是涉计算机软件著作权诉讼绕不开的事实。法院对于开源软件的来拢去脉及许可证协议的情况的查实，是审理计算机软件著作权纠纷案件的一个关键之所在，做到依法、依情、依理，正确裁判。

（五）开源软件的GPL协议规则及传染性

使用GPL协议，需要遵守以下规则：

1、确保软件自始至终都以开放源代码形式发布，保护开发成果不被窃取用作商业发售。任何一套软件，只要其中使用了受GPL协议保护的第三方软件的源程序，并向非开发人员发布时，软件本身也就自动成为受GPL保护并且约束的实体。也就是说，此时它必须开放源代码。

2、GPL 大致就是一个左侧版权（Copyleft，或译为“反版权”、“版权属左”、“版权所无”、“版责”等）的体现。你可以去掉所有原作的版权信息，只要你保持开源，并且随源代码、二进制版附上GPL的许可证就行，让后人可以很明确地得知此软件的授权信息。GPL精髓就是，只要使软件在完整开源的情况下，尽可能使使用者得到自由发挥的空间，使软件得到更快更好的发展。

3、无论软件以何种形式发布，都必须同时附上源代码。例如在Web上提供下载，就必须在二进制版本（如果有的话）下载的同一个页面，清楚地提供源代码下载的链接。如果以光盘形式发布，就必须同时附上源文件的光盘。

4、开发或维护遵循GPL协议开发的软件的公司或个人，可以对使用者收取一定的服务费用。但还是一句老话——必须无偿提供软件的完整源代码，不得将源代码与服务做捆绑或任何变相捆绑销售。

由于GPL严格要求使用了GPL类库的软件产品必须使用GPL协议，所以商业软件就不适合采用使用GPL协议的开源代码。【7】

从以上的GPL协议的内容，可以看出GPL具有“传染性”。

所谓传染性，只要在一个软件中使用(“使用”指类库引用,修改后的代码或者衍生代码)GPL协议的产品,则该软件产品必须也采用 GPL协议,即必须也是开源和免费。

这里所谓的开源软件的传染性，是一种形象比喻。其实质就是因许可协议的效力传导引起的。其他类型的许可协议，因协议规定的不同，也会存在着类似的传染性。

二、开源软件的可著作权问题研究

（一）版权登记

在版权登记证书中，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利。著作权法第十二条、计算机软件条例第九条第二款，均规定了相反证明的情况，来推翻署名者的著作权。这是目前涉及到版权的来源的二种情形。

对于把开源程序登记为自己的著作权的事实，有几个方面：1.完全把开源程序登记为自己的著作权；2、重新自己写3、把开源程序大规模地修改；4、把开源软件稍加修改；5、增加不构成著作权要素的内容。

按照开源程序的情况，一般的开源程序均经过长时间、很多人的使用、修改，经过了链条式的传播，已经很是成熟，个人要作大规模地修改、或者自己重新按自己的思路书写，在客观上，动力不大，可能性也不大。

考虑当事人对涉案的软件稍加修改的情况。这种情况下，对开源软件程序所谓的稍加修改的情况，很有可能是除了开源软件的构架以外的一些内容，如开源协议内容、标识等的修改。还有可能为了使用开源软件，而根据实际情况，在开源程序上面添加一些额外的功能模块，以使用的该开源软件更适用学习、研究的用途，甚至是商业用途。我们认为，不法使用者会基于不法的目的，而追求非法的利益，而不顾许可证协议的内容，攫取不属于自己的东西。我们就要对开源软件在整个软件中的内容占比、权重等进行考量，查清独创性的部分，确定著作权权利本身。

而按规定来看，有些修改不构成著作权本身的。

第六条本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。一般地，如果对于这些内容的修改，则不构成著作权法所称的具有独创性的内容，而构成著作权。

别有用心的人，把带有许可证的开源软件登记为自己的作品。这样，就会把进入公开领域的开源软件占为己有，以这个软件著作权为幌子，行法律上的权利人的要求赔偿的权利。这种行为具有很大的隐蔽性，在一定程度上，破坏了开源软件的传染性，阻碍开源软件的发展。

（二）软件的登记与著作权的取得的形式的法律规制

从中国版权保护中心的网站上可以看出，著作权登记大体分为二类，一是原始取得，或从其他地方继受所得；二是经著作权转让或者许可的登记。

1.把开源程序登记为著作权，最有可能的，就是原始取得。按目前的登记规定来看，属于自愿登记的，并作表面审核，权利来源完全凭申请人自己承诺。但按法律规定，如果没有相反的证据证明的，则不能推翻现登记的内容。所以按开源软件的性质来看，要防止把开源程序登记为自己的著作权，有必要在对开源程序申请著作权的时候，要规定比别的登记更多的一些书面程序，如申明是否有开源软件？如果不全是开源软件的，则有开源代码的程序，占比有多少？占整个软件的权重有多少？有哪些是自己原创的或者修改的？占比多少？占整个软件的权重有多少？是否属于法律规定不予保护的内容？是否遵循了许可证规定的传染性要求？等等。

2.申请人应当承诺，如果登记的内容与实不符的，申请人同意登记部门可以依法撤消涉及不实部分的登记的软件著作权的部分，甚至全部，并承担由此带来的所有后果。

在中国版权保护中心的网站上，有如下的措施：凭着相关的司法裁判文书或者行政处罚决定书，可以撤销相应登记的著作权。还规定了撤回、撤销、放弃登记申请的情形。对于这些，都应该有相应更详细的、可操作的具体规定来约束。我们可以让申请人在申请的时候承诺，如果登记的内容与实不符的，登记部门可以依法取消不实部分的登记的软件著作权的部分，甚至全部。这样在第三人，如诉讼的相对方，可以凭着庭审的笔录，或者庭审查明的事实，向相关的版权登记方提出异议，由登记方审核确定是否撤销该登记的全部，或者部分著作权，甚至可以全部取消，由申请人另行申请相应的著作权。

3.版权登记中心，或者保护中心可以设立版权申请的黑名单制度，对申请人的不诚信行为作出相应的限制，从源头上杜绝虚假版权申请。

（三）把开源软件登记为自己的著作权，再来维权的问题

如果原告把开源软件申请相应软件著作权，并作批量连续起诉。可能不同的被告，不同的处理，有的在法院主持下调解，但有的，可能会提出开源程序的抗辩。问题来了，把开源软件申请著作权，这个著作权怎么破？再假如原告自述，对这个开源软件作了几个地方的修改，如何处理？

从著作权登记的角度来看，应当由当事人自己承诺：原始取得，全部权利等事项。如果说涉案的软件著作权属于开源软件的，则该承诺与实不符，权利人隐瞒了开源软件的事实。如果权利人承认，有部分修改，则根据常理推断，这个修改不会构成所引用的软件著作权，具体由第三方机构鉴定确定。如果该修改不构成创造性的话，那么该修改的内容也不能构成作品。如果经鉴定确定了修改部分（与权利人所下载的源程序比对、鉴定）具有独创性，由此构成作品的话，则形成了一个新的，有别于原起诉的权利客体的，由法院依法处理本案的诉讼。如果自修改的部分具有独创性，构成作品的，应当是一个新的诉讼，则权利人可以另行起诉主张。

按一般的司法实践，我们习惯于对权利人的著作权与侵权人的作品进行对比、鉴定，以确定是否构成侵权。

对于计算机软件著作权诉讼的，要查清著作权人的权利与开源软件之间的关系，分清构成独创性部分的内容与涉及到开源程序的著作权部分的内容，还要考虑开源程序的许可证情况，结合相关的工作，作出综合的认定。

法院要对涉及到开源程序的可著作权问题，作为案件前提事实查明事实，而不是开明见山地查明双方是否实质性相同的事实，并作出判决。在司法实践中，查明有开源代码的情况下，权利人在登记或者诉讼时不如实告知的，我们可以明确规定为属于有相反证明的情况。对于这种情形，我们可以直接作出当事人不属于著作权人的认定，再有原告主张证明。故原告基于登记的版权，起诉主张相应的权利，与事实不符，应当判决驳回原告的起诉。原告另行以不同于该次起诉的事实起诉的，应作为新的案件处理。

如果情节严重并查实的，可以按虚假诉讼处理，以解决诉讼诚信的问题。

（四）对比与鉴定工作

判断计算机软件著作权侵权可采用“接触可能性+实质性近似”原则，对实质性近似的判定除需关注两者同一的部分，还需特别关注二者中相同的特定表达、注释、错误等，在无合理理由的情况下，基本可以排除巧合，认定构成侵权。

与一般的著作权案件不同，基于上述陈述，出于开源程序可著作权问题的专业性、细节性，法院要先对涉案的计算机软件查实来源情况，再在此基础上先对涉案软件进行比对。进行比对要由技术调查官在场，并充分听取双方当事人对事实的陈述，以兼听则明。这里有三个客体，一是权利人的软件的来源，二是权利人所主张的软件，三是侵权人的软件。比对的话，要分三组，一是权利人的软件与开源软件的比对，二是侵权人与权利人软件的比对，三是权利人的软件与侵权人的软件的比对。在前期比对的前提下，有不同的分歧的，则要进入鉴定环节，以确定实质性相同的事实。在没有查清上述事实的情况下，不要贸然启动对于实质性相似的鉴定。

对于鉴定，可能存在着与一般的著作权鉴定不同的理念与方法。

软件都是在欧美国家发展起来的，均是以英文为基础编写的，常用的语言版本有最为常用的有JAVA.、C、C++、VB和PHP等。这些我们均耳熟能详的，有些甚至都学过。

现行计算机软件著作权的侵权判断，遵循“接触加实质性相似”的标准。【8】。但如果所谓的权利人，别有用心的话，可能会用抄袭重组等形式来取代完全引用。还有种可能，则会是把开源计算机软件程序通过分拆，再重组的方式。还有，则可能会通过增加处理过程、操作方法或者数学概念等的内容，作为软件程序，所作的修改，再把相关程序的内容通过不规则的变换，形成一个所谓的新的程序等等。这样的情况，是不一而足的。如果权利人想要这样的话，鉴定机构还能否按照传统的鉴定方法，作出接触加实质性相同的结论，而来认定侵权与否的事实，是有疑问的。我们在实务上，要查清软件的构成与来源情况，为我们客观审判提供基础。

开源软件的诉讼，对鉴定机构的鉴定思路提出不小的挑战。

五）双方的取证、举证问题

1.对于计算机软件侵犯著作权的问题，涉嫌到权利人的取证非法的问题。计算机软件背后往往有相关的商业应用。如果原告要起诉，则现在一般都通过电子证据的取证。但这种取证会涉嫌非法侵入他人的计算机程序，而有侵犯他人商业秘密的嫌疑。如果涉案软件存在开源代码组成的软件，就会在双方之间产生自上而下的传染性。通过侵权人的软件上的开源程序，权利人可以通过开源程序的框架，可以轻松地进入他人使用用该开源程序而开发的软件，通过第三方电子方式取证，作为证据起诉对方。这种取证方式简单、粗暴，会涉嫌侵犯他人的商业秘密，并会因证据规则的问题，可能导致证据的效力问题。

因涉嫌侵犯他人的商业秘密，有可能会因此而衍生出侵犯商业秘密的案件，甚至是刑事案件。这是各方均不愿意看到的后果。在当前的约定俗成的诉讼模式下，这种情形，是完全有可能发生的。由于取证难，这种取证方式大量存在，也得到一些法院的认可。

2.而对于原告的举证，可能会涉及到证据的举证能力，远未达到证明的目的。这时，法院就会依据初步证据，要求被告提供相应的计算机软件样本，以作比对，甚至鉴定。如果被告不按规定提供的话，则会按证据推定的规则，作出对被告人不利的认定。

在诉讼规则上，我们要明确原告初步举证的义务，参考以往诉讼判例的数据。同时，我们也结合开源软件的实际情况，开源软件的传染性，每个上载、上传、分发开源软件过程均有网络痕迹的前提下，对对方的举证责任制定科学的标准，让诉讼更有利于查明案情，作出公正的判决。

3.对于实质性相似的事实判断。

我们认为，对于实质性相似，要跟抄袭相分离。我们认为抄袭，在很大程序上，可以规避被认定为内容上的实质性相似的结论。但这种抄袭，在观念上很容易被认定为实质性相似，但如果鉴定的话，则不一定能认定。

我们还要对实质性相似的判断标准作出一定的可操作的规定，以解决诉讼实务上的分歧。如果90%与10%的差别，很容易判断是否实质性相似。但当60%与40%区别的时候，我们会对实质性判断，没了方向。

这可能会影响对侵权要点的判断的方向。所以我们不单要引入实质性相似的具体的判断标准，更要在实务上，树立鉴定与人为判断相结合的方式，使判断更加科学、客观，保证判决的客观、公正。

三、计算机软件保护条例中规定的特殊条文的规则

1、计算机软件著作权保护例外

本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。也就是说当事人把开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，写入软件中的，则不属著作权保护的客体。

2、计算机软件著作权的归属

软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

这个规定的本意是，完成软件著作权的开发者是软件著作权的权利人。在软件著作权登记本上登记的当事人，为开发者，这是初步证明。但要推翻登记的当事人的著作权，则要提供相反证据，才可以。这里，要对相反证明予以明确，以利实务诉讼把握。

这一条规定也要与登记证书上，当事人书面承诺并写在登记证书上的：“权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利。”的内容结合起来。通过诉讼或者当事人举证查明的事实，与承诺并写在登记证书上的不一致的，可以认定为相反证明，证明署名的主体非著作权人的事实。在这种情况下，由法院视情予以认定，并可以要求权利人撤诉。如果当事人不起诉的，则可以由法院依法判决以主体不适格为由，驳回起诉。

3.合理使用

条例规定：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

以于以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的的，使用规定的方式使用软件的，可以不经许可，并不支付报酬。

但如果是商业性的使用的话，则不在之限。

4.不知者不赔条款

第三十条 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

我们期待后续，能根据诉讼实践的发展，我国开源软件的进步，能提出更多法律上迫切需要解决的问题，通过司法解释等形式，完善我国开源知识产权和法律体系。

四、结语

我国有中华人民共和国著作权法，但在2013年，我国颁布了计算机软件保护条例（2013年修订）。该条例专门针对计算机软件著作权的问题作了规定。这说明，我国的计算机软件保护有有别于一般的著作权的规定。

现在我国已经把数字经济作为高质量发展的抓手，并把完善开源知识产权和法律体系纳入我国的十四五规划与远景目标，我们对于开源软件的可著作权研究有了方向。

我们以前一直抱怨，知识产权案件的赔偿额低，不利于知识产权发展。但我们一直局限于对于赔偿额高低的认识，并没有从制度上去考量如何解决赔偿低的制度设计。

现在，我们迎来了知识产权发展的良机。现在的司法实践对于开源软件技术及相应的法律规制均无法适应我国数字经济发展的现状。我们作为知识产权的律师，有必要通过对于国家政策、产业发展现状、现行法律规定、司法实践的梳理、研究，提出开源软件可著作权的研究，对我国的开源知识产权和法律体系，结合我国的产业实际、产业发展阶段，提供可实际操作的建议与意见，促进我国开源知识产权法律体系的建立、完善。